T.C.
ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI
TÜRK ANAYASAL SİSTEMİNDE
TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLERİN SINIRLANMASI BAĞLAMINDA KAMU DÜZENİ
Yüksek Lisans Tezi
A. Funda Çetindağ
Ankara-2004
T.C.
ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI
TÜRK ANAYASAL SİSTEMİNDE
TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLERİN SINIRLANMASI BAĞLAMINDA KAMU DÜZENİ
Yüksek Lisans Tezi
A. Funda Çetindağ
Tez Danışmanı Doç. Dr. Mithat Sancar
Ankara-2004
TÜRK ANAYASAL SİSTEMİNDE
TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLERİN SINIRLANMASI BAĞLAMINDA KAMU DÜZENİ
İÇİNDEKİLER
KISALTMALAR GİRİŞ 6
BÖLÜM.1. GENEL OLARAK KAMU DÜZENİ 9
1.1. Kamu Düzeni Kavramı ... 9
1.1.1. Klasik Anlayış... 10
1.1.1.1. Kamu Güvenliği... 13
1.1.1.2. Kamu Dirliği ve Esenliği ... 13
1.1.1.3. Kamu Sağlığı ... 14
1.1.2. Modern Anlayış ... 14
1.1.2.1. Genel Ahlak ... 15
1.1.2.2. Kamusal Estetik ... 16
1.1.2.3. İnsan Onuru... 16
1.1.2.4. Bireylerin Kendilerine Karşı Korunması... 17
1.1.3. Kamu Düzenine İlişkin Kuşkular ... 17
1.2. Kamu Düzeni ile İlişkili Kimi Kavramlar ... 21
1.2.1. Milli Güvenlik... 21
1.2.2. Kamu Yararı ... 22
1.2.3. Genel Ahlak ... 24
1.3. Modern Devlet ve Kamu Düzeni ... 26
1.4. Temel Hak ve Özgürlükler ile Kamu Düzeni İlişkisi ... 33
BÖLÜM.2. TÜRKİYE’DE KAMU DÜZENİ 39 2.1.Türkiye’de Kamu Düzeni Anlayışını Etkileyen Tarihsel Unsurlar ... 39
2.2. Türk Anayasal Sisteminde Kamu Düzeni... 47
2.2.1. 1924 Anayasası ... 50
2.2.2. 1961 Anayasası ... 51
2.2.3. 1982 Anayasası ... 65
2.2.4. Türkiye'nin Taraf Olduğu Uluslararası Düzenlemelerde Kamu Düzeni . 74 2.2.5. Kolluk ve kamu düzeninin korunması ... 83
2.2.5.1. Kolluk Yetkilerinin Kapsamı ve Sınırları... 85
2.2.5.2. Kolluk Usulleri ... 89
2.2.5.3. Kolluk Yetkilerinin Genişlemesi ... 91
2.2.5.3.1. Olağanüstü Hal ... 94
2.2.5.3.2. Sıkıyönetim... 98
2.2.5.3.3. Değerlendirme ... 101
2.2.6. Düşünce Özgürlüğü ve Kamu Düzeni ... 103
SONUÇ 110
ÖZET 114
SUMMARY 116 KAYNAKÇA 118
KISALTMALAR
AİHM Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi AİHS Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi AMKD Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi AMK. Anayasa Mahkemesi Kararı
AÜHFD Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Bkz. Bakınız
E. Esas
K. Karar
RG Resmi Gazete
s. sayfa
S. Sayı
C. Cilt
Çev. Çeviren
Der. Derleyen
Vd. ve diğerleri
Ed. Editor
D. Daire
DKD Danıştay Kararları Dergisi
AÜSBFD Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi
GİRİŞ
Pür özgürlük kaostur. Belki de bu nedenle toplumsallık söz konusu olduğunda özgürlük , sınırlarıyla tanımlanıyor. Her toplumsal projede, en özgürlükçü olanlarında bile birey, varolan ya da varolması umulan toplumsal düzenin, statükonun devamı adına sınırlandırılmakta. Üstelik bu sınırlandırma, özgürlük durumunun tümüyle ortadan kalkması olasılığına karşı bir önlem olarak meşrulaşıyor. Örneğin, toplumsal sözleşme kuramlarına baktığımızda, devletin ve kurumsal bir hukukun olmadığı doğa durumu tasvirlerinin, düzenlilik- özgürlük ikileminde- ya da ilişkisinde-, tercih edileni belirlediğine tanık oluyoruz. Hobbes’ta düzenin izin verdiği ölçüde özgürlük, Locke’ta, birbirini tamamlayan unsular olarak biraz düzenlilik biraz özgürlük...
Olanaksızın teorisini yapmak yerine gerçekliğe bakmak gerekiyorsa, toplumsallık, özgürlüğü ancak karşıtıyla yani sınırları ile birlikte, yani bir düzen içinde söz konusu kılmaktadır; tabi kaos, toplumsal bir tercih olmadıkça... Ancak, hukuk devletinde özgürlüklerin esas, sınırlamaların ise istisnai, belirli ve hürriyetler adına katlanılması gerekli zorunluluklar olduğu -olması gerektiği- unutulmamalı. İşte bu bağlamda kamu düzeni olgusu, sorunlu bir nokta olarak beliriyor. Kamu düzeni, hukukun bir çok alanında yer alan ve kimi düzenlemelerde belirleyici olabilen bir olgu.
Ancak sorun şu ki; bu belirleyeni belirleyen ölçüler tarihsel ve coğrafi hatta konjonktürel olarak değişiklikler göstermekte. Bu durumun hukuksal uygulamalarda yarattığı endişe verici sonuçların nedenlerinden biri, yasalarda yer alan ve fakat somut bir durumdaki varlığının belirlenmesi, dolayısıyla tanımlanması işinin, tümüyle yargı organının ve kimi zaman idarenin inisiyatifine bırakıldığı kamu düzeni olgusu nedeniyle temel hakların sınırlanabiliyor oluşudur.
Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında kamu düzeninin aldığı rol, siyasal iktidara da mevcut düzenliliği koruma yetkisini, statükoyu koruma biçiminde kötüye kullanma olanağı vermektedir. Belki her düzen, kendi düzenlilik biçimini yaratır, belki de düzenliliği korumak, statükoyu korumanın bir yoludur. Hukuk devletinin kurumsallaştığı gelişmiş demokrasilerden farklı olarak, ülkemizde bu durum, özellikle hak arama girişimlerinde, ve temel hak ve özgürlüklerin pratiğe geçirilmeye çalışıldığı hallerde aşılması olanaksız bir duvar olarak belirmektedir. Bunların yanı sıra;
bu türden ucu açık her kavram gibi kamu düzeni kavramı da kimi keyfi uygulamalara neden olabilmektedir.
Bu çalışmada, temel amaç, kamu düzeni kavramının Türk Anayasal sisteminde, hukuk devleti öğretisinin tartışmalı noktalarından biri olarak biçimlenişinin
incelenmesi ve müphem bir olgu olan kamu düzeninin, hak ve özgürlüklerde yapılacak sınırlamalara izin vermesinden kaynaklı kimi sakıncaların açıklığa kavuşturulmasıdır.
Çalışmada öncelikle, farklı bakış açılarından farklı anlamlar kazanabilen kamu düzeni kavramına ilişkin yapılmış tanımlamalar ele alınacak, değerlendirilecek ve tartışılacaktır. Ardından, kamu düzeni olgusunun tarihsel gelişimi ile devlet yapısı içinde aldığı role değinilecek ve bu aşamada, kavramın modern devlet ve hukuk devleti ile ilişkisi incelenecektir.
İkinci bölümde, kamu düzeni kavramının Türk hukuk sisteminin teorisi ve pratiğinde aldığı biçimler ele alınacaktır. Bu noktada Türk mevzuatı ile yüksek yargı organlarının kararları ve Türkiye’nin taraf olduğu kimi uluslararası düzenlemeler ile bu düzenlemeler çerçevesinde oluşturulmuş uluslararası yargı organlarının önemli görülen kararları incelenecektir.
Çalışmanın bütününde, temel hak ve özgürlüklerin, oluşan kavramsal çerçeve içinde, kamu düzeni gerekçesiyle sınırlandırılmasının mevcut ve olası sonuçları irdelenecektir. Kamu düzeni, insan haklarıyla ilişkisi bağlamında ele alınacak ve Anayasalarda yer alan temel hak ve özgürlüklere yaptığı etki bakımından incelenecek, bu ilişkilere dair, doktrinde ve uygulamada yapılan tartışmalar ele alınacaktır.
BÖLÜM.1. GENEL OLARAK KAMU DÜZENİ
1.1. Kamu Düzeni Kavramı
Bir özgürlük hangi ölçütlere göre düzenlemeye tabi tutulur, kayıtlanır ve kötüye kullanımda yaptırım uygulanır? Kaba olarak şöyle bir yanıt verilebilir: "İlgili özgürlüğün amacına uygun olarak kullanımını sağlamak" başlıca ölçüttür. Bir özgürlüğün kullanımı (doğrudan ya da dolaylı) değişik amaçlara yönelebilir: Hak öznesinin gereksinimlerini karşılamak ve gelişimine katkıda bulunmak, kamu yararına hizmet etmek suretiyle toplumsal gelişime katkıda bulunmak. Hangisi öne çıkarsa çıksın, kişisel beklenti ile toplum çıkarı arasında "denge" gözetilmesi esastır.
Özgürlükler buna göre düzenlenirler. Neye göre sınırlanır ya da yaptırıma bağlanır?
Burada da, söz konusu özgürlüğün kötüye kullanılması sonucu ihlal edilen değerle orantılı bir yaptırım öngörülür. Bu açıdan da "kamu düzeni" ölçüt olarak alınabilir.1
1 İbrahim .KABOĞLU: “Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunları”, http://www.tihak.org.tr/ikabogl1.html, 8.8.2003.
Ancak “kamu düzeni” içeriği önceden belirlenemeyen ve tanımlanamayan müphem bir kavramdır.2
Kamu düzeni kavramını açıklamak üzere ortaya çıkmış iki anlayıştan söz edebiliriz. Bu anlayışlardan ilki klasik anlayış, diğeri de modern anlayıştır. Bunları ayrı ayrı inceleyelim :
1.1.1. Klasik Anlayış
Özellikle Maurice Hauriou tarafından 1900’lerin ilk çeyreğinde savunulmuş olan klasik anlayışa göre, kamu düzeni, “toplumun maddi ve dış düzeni”
olarak tanımlanır. Bu anlayışa göre “kamu düzeni” demek “ahlak düzeni” demek değildir. Polis, kolluk yetkisini genel ahlakı korumak amacıyla kullanamaz: ahlaki düzensizlikler, kolluğu ilgilendirmez.3 Kamu düzeni, “hukuk düzeni” olgusundan da farklıdır ve ondan daha geniş bir anlam taşır. Her suç kamu düzenini ihlal eder ve ceza hukuku normları kamu düzeninin korunmasını amaçlar.4 Klasik anlayış Fransa’da 1900’lerin ilk yarısında mahkemeler tarafından kabul edilmiş ve uygulanmıştır.5
Klasik anlayış, maddi ve dış düzen olarak kamu düzeni kavramını, kamu güvenliği, kamu huzuru ve kamu sağlığı kavramlarından oluşan geleneksel üçlü ile tanımlar.6 Biz de bu kavramları kullanarak, klasik anlayışa göre, kamu düzenini şu
2 Gündüz ÖKÇÜN: Devletler Hususi Hukukunun Kaynakları ve Kamu Düzeni Kavramı, Ankara 1967, s.138-139.
3 Maurice HAURIOU: Précis du droit administratif. 12. baskı, s.549-550. Aktaran, KEMAL GÖZLER:
İdare Hukuku Dersleri, Bursa 2002, s.466.
4 Faruk EREM – Nevzat TOROSLU: Türk Ceza Hukuku- Özel Hükümler, 6. Baskı, Ankara 1994, s. 225.
5 GÖZLER: s.466.
6 GÖZLER: s.466
biçimde tanımlayabiliriz: Kamu düzeni, bireylerin güvenlik, huzur ve sağlık içinde yaşamaları durumudur.7
Kamu düzeni, bozulduğunda kamu yararını olumsuz yönde etkileyen ve bozulmasının önlenmesiyle de kamu yararı gerçekleşen bir düzendir8 ve bireylerin umumi veya umuma açık yerlerde, güvenlik, dirlik ve esenlik ve sağlık içinde yaşamlarını sürdürmelerinin sağlanması ile korunur.9 Az önce belirttiğimiz gibi kamu düzeni, güvenlik, sağlık, dirlik ve esenlik öğelerinden oluşan bir kavramdır. Güvenlik, bireylerin can ve mallarına zarar verebilecek tehdit ve tehlikelerin yokluğu anlamına gelir. Dirlik ve esenlik, yaşamın normal seyrini olumsuz yönde etkileyebilecek her türlü düzensizlik ve karışıklığın yokluğudur. Sağlık, toplumun bulaşıcı ve yaygın hastalıklardan uzak tutulmasını, toplumun sağlık koşulları içinde yaşamını sürdürmesini ifade eder.10
Bir başka tanımda kamu düzeni, milli hayatın sürekliliği için gerekli olan asgari ve hayati temelin, yani toplumun asgari hayatiyetinin, constant’ının, belli bir siyasal ve sosyal hukuk düzeninin düzensizliklere karşı korunmasıdır.11 Kavram, içeriği bakımından değişken ve nispi olmasına karşılık, değişmeyen bir öz barındırmaktadır.
Bu da toplum hayatında maddi bir karışıklığın olmaması, kaba kuvvetin, kaos ve anarşinin hüküm sürmemesi, aksine, belli bir düzenliliğin ve barışın hakim olmasıdır.12
Kamu düzeni kavramını şu üç özellik niteler : maddi, kamusal ve sınırlı olması.
7 Metin GÜNDAY, İdare Hukuku, 6. Baskı, Ankara 2002, , s.248.
8 GÜNDAY: s.246.
9 GÜNDAY: s.248.
10 GÜNDAY: s.248
11 Bülent TANÖR: Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Anayasası, İstanbul 1969, s.138.
12 TANÖR: Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Anayasası, 138.
Kamu düzeni toplumun dış ve maddi düzenini ifade etmektedir diyebiliriz, bireylerin özel alanıyla ilgili değildir, kamusaldır.
Dış ve maddi düzen söyleminden, kamusal ya da kamuya açık yerlerde bireylerin, güvenlik, dirlik ve esenlik ve sağlık içinde yaşamalarını sağlayan koşulları anlıyoruz. İşte kamu düzeni, güvenlik, dirlik-esenlik ve sağlık olmak üzere üç unsurdan oluşur.
Kamu düzeninin bozulması ya da bozulmaya yüz tutması, sebebe bağlı, illi bir olaydır ve ancak, her somut olayda, somut birtakım dürtülerin itmesi sonucu söz konusu olabilir.13 Bu anlayış, kamu düzeni nedeniyle yaptırıma bağlanan fiilin bir
“somut tehlike” oluşturmasını gerektirir. Bu durum en belirgin sonuçlarını ifade özgürlüğü alanında gösterir. “Soyut ihtimaliyet” yaklaşımıyla her tür fiil kamu düzenini bozucu nitelik kazanabilirken, “somut tehlike” yaklaşımı daha objektif sonuçları değerlendirir.
Kamu düzeninin bozulması kavramının bir soyut ihtimaliyet değil, fiili ve somut bir olgu ya da çok açık ve yakın bir somut tehlike olarak kabulü gerektiği düşüncesinin doğal sonucu olarak, kimi fikirler, içerikleri nedeniyle, ifade edilmekten, savunulmaktan, telkin ve tavsiye edilmekten alıkonamayacaklardır. Kamu düzenini korumak gerekçesiyle, düşünceler önceden ve soyut olarak sınıflara ayrılıp, bunlardan birine dahil olanların her olayda ve zorunlu olarak kamu düzenini bozacakları ileri sürülemeyecek, düşüncelerin içeriğini esas alan sınırlamalara gidilemeyecek, “fikir suçları” yaratılamayacaktır.14
13 TANÖR: Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Anayasas,ı s.140.
14 TANÖR: Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Anayasası, s.141-142.
Anayasa Mahkememiz, verdiği çeşitli kararlarda, bir ifade hareketinin yaptırım görmesi için somut ve fiili bir tehlike halinin, somut bir illiyet bağının gerçekleşmesi gerektiği görüşünü kabul etmemiş, söz konusu ifadenin soyut içeriğinin , Anayasanın temel ilkelerini yıkmaya “varacak” nitelikte olmasının, yasaklanması için yeter sebep olacağını ifade etmiştir. Yüksek Mahkeme böylece, soyut ihtimaliyet ya da soyut tehlike kavramını tercih etmiştir.15
1.1.1.1. Kamu Güvenliği
Kamu güvenliği, bireylerin can ve mallarına zarar verebilecek tehdit ve tehlikelerin yokluğu anlamına gelir. 16 başka bir deyişle güvenlik (asayiş, emniyet), kişilerin kamusal ya da kamuya açık yerlerde, saldırıya, zorlamaya, itilip kakılmaya, kazaya ve engellemeye (durdurulma, bekletilme, alıkonma) uğramadan dolaşmaları veya bulunmaları, can ve malları için hiçbir zaman endişe duymamaları ve bu yönde inanç ve kanaat sahibi olmalarıdır.17
1.1.1.2. Kamu Dirliği ve Esenliği
Buna, kamu (amme) sükunu, huzuru-rahatı, intizamı ya da istirahatı da denilmektedir.18 Kamu dirliği ve esenliği, yaşamın normal seyrini olumsuz yönde
15 AYM., E. 1963/16, K. 1963/83, 8.4.1963, AMKD 1, s.159 vd.; E. 1963/86, K. 1963/84, 8.4.1963, AMKD 1, s.173 vd. Aktaran, TANÖR: Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Anayasası, s.142.
16 GÜNDAY: s.248.
17 Lütfi DURAN: İdare Hukuku Ders Notları, İstanbul 1982, s. 254.
18 TANÖR: Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Anayasası, s. 138.
etkileyebilecek her türlü düzensizlik ve karışıklığın yokluğudur.19 Hauriou, sükun ve huzuru, menfi bir şekilde, karışıklık halinin aksi olan fiili durum olarak tanımlamaktadır.20 Kamu huzur ve sükununun bozulması hallerine asıl örnek olarak, isyan, ihtilal, komplo, fesat çıkarma ve her türlü şiddet hali gösterilir. En basit örnek ise, gürültü kirliliği, dolaşım sorunları ve benzeri durumlardır.21
1.1.1.3. Kamu Sağlığı
Kamu sağlığı, toplumun bulaşıcı ve yaygın hastalıklardan uzak tutulmasını, toplumun sağlık koşulları içinde yaşamını sürdürmesini ifade eder. Yoksa her bir bireyin teker teker hastalıklardan arındırılması ve kurtarılması anlamına gelmemektedir.22 Bu bağlamda, örneğin, salgın bir hastalık idari müdahalenin konusu olurken, idare her bireyin sağlık sorunlarıyla ilgilenmez.
1.1.2. Modern Anlayış
Modern anlayış bu üç unsur dışında , kamu düzeninin tanımında “genel ahlak”, “kamusal estetik”, “insan onuru” gibi bazı yeni unsurlara da yer vermiştir.
Modern anlayışın ortaya çıkışı, toplumsal ilişkilerin çeşitlenmesi, devletin müdahale araçlarının gelişmesi, toplumun biçimlendirilebileceğine ilişkin inancın
19 GÜNDAY: s.248.
20 Sıddık Sami ONAR: İdare Hukukunun Umumi Esasları, C.III, İstanbul 1966, s.1479; İ. Giritli, İdare Hukuku, C.3, 3. Baskı, İstanbul 1967, s.101.
21 TANÖR: Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Anayasası, s. 138.
22 GÜNDAY: 248.
güçlenmesi, “bırakınız yapsınlar, bırakınız geçsinler” aforizmasına olan inancın zayıflaması ve yine hak ve özgürlüklere yönelik tehditlerin çok çeşitli odaklardan gelebileceğine ilişkin düşüncenin ağırlık kazanmasıyla açıklanabilir.
Son yıllarda, kamu düzeniyle ilgili olarak “çevresel kamu düzeni", "kentsel kamu düzeni" ve "ekonomik kamu düzeni" gibi kavramlar da ortaya çıkmıştır. Bunlar temelde iktisadi özgürlüklerin kötüye kullanımının sınırları ve yaptırım ölçütü olarak normatif değer kazanmaya başlamıştır. Bu alana denk düşen özgürlükleri giderek daha ayrıntılı kurallarla düzenleyen sıkı kayıtlar ve ihlal durumunda para cezası ve/ya idari cezalarla yetinilmeyip, "kente karşı suçlar", "ekolojik suçlar", "ticari suçlar" gibi, sorumluları, bedeni özgürlüklerinden alıkoyucu yaptırıma çarptıran yeni normatif düzenlemeler söz konusudur.23
Kamu düzeninin bir çok alana yayılması ve kullanımının yaygınlaşmasında bir etmen de kentleşme ve nüfus yoğunlaşmasıdır. Çok sayıda insanın, sınırlı ve dar alanlarda yaşama zorunluluğu, her davranışın, diğer kimselerin yaşam alanını bir şekilde etkilemesi sonucunu doğurur.
1.1.2.1. Genel Ahlak
Klasik anlayış “genel ahlak”ı kamu düzeninin bir unsuru olarak saymayı reddederken, modern anlayış bazı durumlarda genel ahlakı da kamu düzeninin bir unsuru olarak kabul eder.24 Burada, klasik anlayışın, hukuk ile ahlak arasına duvar
23 KABOĞLU : “Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunları”.
24 Conseil d’Etat. 18 Aralık 1959. Société “Les films Lutetia” RDCE. 1959. s. 693. Aktaran , GÖZLER:
s.476.
çeken modern devlet anlayışından, modern anlayışın ise bu duvara açılan gediklerden izler taşıdığı söylenebilir.
1.1.2.2. Kamusal Estetik
Modern anlayış, kolluk makamlarının bazı durumlarda “kamusal estetiği”
korumak amacıyla kolluk yetkilerini kullanabileceğini kabul etmektedir.25 Örneğin belediye, bir sokaktaki evlerin dış cephelerinin belli bir renge boyanması yolunda idari karar alabilir.
1.1.2.3. İnsan Onuru
Modern anlayış “insan onuru”nun da kamu düzeninin bir unsurunu oluşturduğunu ve dolayısıyla kolluk makamlarının, insan onurunu korumak amacıyla kolluk işlemleri yapabileceğini kabul etmektedir.26 Örneğin Fransız Danıştayı, cücelerin olabildiğince uzağa fırlatılması esasına dayanan “cüce fırlatma” oyununun belediye tarafından yasaklanabileceğine karar verdiğinde, gerekçesi, insan onuruna saygının kamu düzeninin unsurlarından biri olmasıydı.27
25 GÖZLER: s.476.
26 Conseil d’Etat, Assemblée. 27 Ekim 1995, Commune de Morsang-Sur-Orge , RDCE 1995, s.372.
Aktaran GÖZLER: s.467.
27 GÖZLER: s.467.
1.1.2.4. Bireylerin Kendilerine Karşı Korunması
Modern anlayışa göre bazı ayrıksı durumlarda bireylerin kendi kendilerine karşı korunması da bir kamu düzeni amacı olarak kabul edilmektedir. 28 Örneğin kolluk makamları kendi güvenliklerini sağlamak amacıyla motosiklet sürücülerine kask, işçilere baret, otomobil sürücülerine emniyet kemeri takma zorunluluğu getirebilir.
1.1.3. Kamu Düzenine İlişkin Kuşkular
Kamu düzeni kavramının ne ifade ettiği ve hangi unsurları kapsadığı konusunda doktrindeki çeşitli görüşleri incelemiş bulunuyoruz. Ancak kamu düzeni kavramı hukuksal olduğu kadar, belki de ondan daha çok siyasal ve ideolojik bir kavramdır. Bu bağlamda tartışılması gereken kimi noktalar bulunmaktadır. Kamu düzeninin varlık amacı olan kamu yararının sınıfsal niteliğini vurgulayan Marx’a göre,
“…kendisinden önce egemen olan sınıfın yerini alan her yeni sınıf, kendi amaçlarına ulaşmak için de olsa, kendi çıkarını, toplumun bütün üyelerinin ortak çıkarı olarak göstermek zorundadır…”29 Yeni bir toplumsal formasyonun kuruluşuna önderlik eden sınıf katılan sınıfların bilincinde bir ortak yarar bir kamu yararı bilinci yaratmalıdır.
Tarif edilen kamu yararı devletin topluma yabancılaşması gibi bir müddet sonra topluma yabancılaşacak, görüleceği gibi kamu yararının sağlanmasına yönelik kurulan düzen özgürlüklerin sınırlarını çizecektir. Yine Marx’ın sözlerine kulak verirsek, “her ortak yarar, hemen toplumdan ayrılmış, daha yüksek, genel bir yarar olarak toplumun karşısına dikilmiş, toplum üyelerinin inisiyatifinden kopup çözülmüş, bir hükümet eylemi konusu olmuştur; köprüden, okuldan ve en küçük köyün ortak mülkiyetinden
28 Cour de cassation. Chambre criminelle, 20 Mart 1980. D. 1980. IR, s.521. Aktaran, GÖZLER: s.467.
29 Karl MARX – Friedrich ENGELS (Çev. S. BELLİ): Alman İdeolojisi, Ankara 1992, s.71-72.
tutunuz da demiryollarına, kamusal mülklere ve üniversitelere kadar bu hep böyledir.”30 Ya da belki Proudhon’un dediği gibi, ”...yönetilmek kamu yararı bahanesiyle ve kamu yararı adına suiistimal edilmek, idare edilmeye tabi tutulmak, dolandırılmak, sömürülmek, birilerinin tekelinde olmak, aldatılmak, hırsızların eline düşmek, şantaja uğramak demektir.31
Tartışılması gereken diğer bir nokta, yaşamın normal seyrini olumsuz yönde etkileyebilecek her türlü düzensizlik ve karışıklığın ne anlam ifade ettiği, bunun sınırının nerede başlayıp nerede bittiğidir. Örneğin belediyeye bağlı çalışan temizlik işçilerinin greve gitmesi durumunda yaşamın normal seyrinin olumsuz yönde etkilenmediği hatta kamu sağlığının tehlikeye girmediği iddia edilebilir mi? Az önce belirttiğimiz gibi, kamu düzeni olgusunun siyasal boyutu, onun içeriğini de etkilemektedir. Siyasal yapının, varlığını sürdürmesinde tehdit unsuru olan her türlü eylem, kamu düzenini de tehdit eder görünür. Hiçbir özgürlük, “statükoya rağmen”
kullanılamaz. Her davranış, mevcut toplumsal yapıyı yeniden ürettiği sürece, o yapı tarafından desteklenir. Kamu düzeninin iki durumda riske girdiği düşünülebilir. Birinci durum, mevcut toplumsallığın yapısal olarak riske girmesidir; (örneğin, ayaklanmalar vs). İkincisi ise, mevcut toplumsal düzenliliğin gereklerinin ihlal edilmesidir; ( Örneğin trafik suçları, gürültü ve görüntü kirliliği vs.) Her iki olasılıkta da söz konusu olan, mevcut toplumsal durumun olağan (ve belki de durağan) halinin çeşitli boyutlarda yara almasıdır. Hukukun varlık nedenlerinden belki de en önemlisi böylesi bir durumun önüne geçmektir. Devlet ve özellikle hukuk, kamu düzenini ve sosyal durağanlığı korumakla yükümlüdür. Bunun uygulamadaki sonucu da mevcut kamu düzeninin,
30 Karl MARX (Çev. A. ACAR): Lois Bonaparte’nin 18 Brumaire’i, İstanbul 1993, s. 123.
31 Aktaran, Karin Kramer Verlag: Anarşist Kuram ve Kökeni, İstanbul 1992, s.19.
örneğin özellikle şiddet yoluyla, varolana radikal bir biçimde karşı koyma potansiyeline sahip fiillerin önüne yasal sınırlamalar koyarak sağlanabilir oluşudur.32
“Modern toplum, güvenliğini sağlamak için bilinçli ve kasıtlı olarak önlem almadan güvencede olduğuna inanmaz. Bu önlemler her şeyden önce insan davranımının yönlendirilmesi ve izlenmesi anlamına gelir: bu da toplumsal denetimdir.
Toplumsal denetim ise iki biçimde uygulanabilir: insanları istenmeyen hareketleri yapmalarını engelleyecek bir konuma koyarak ya da yapmaları istenileni teşvik eden bir konuma koyarak. Toplumsal düzene zarar vereceğine inanılmış kimi hareketlerin yapılmaması istenir. Toplumsal düzenin süreğenliğini ve gücünü koruyacağına inanılan başka eylemlerin yapılması istenir. En önemli görev, amaca uygun ortamın yönetimidir.
Ancak bu görev ikiye ayrılır: engellemek ve cesaretlendirmek. Yönetimin amacı engellemektir, tabi seçme şansı verildiğinde insanların toplumsal düzenin sürekliliğinin taleplerine karşıt biçimde davranacaklarına inanmak için bir neden varsa. Seçme şansı verildiği zaman bazı insanların düzeni destekleyici bir eyleme katılacaklarına güvenilirse cesaretlendirme amaç olur.”33
Peki hukukun krize girdiği, hukuksal araçların tükendiği, kamu yararı ve kamu düzeninin birbiriyle çeliştiği olası bir durumda hangisi öncelikli olarak korunacaktır: toplumun yararı mı, düzen ve sükunet mi? İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin giriş bölümünde insanın istibdat ve baskıya karşı son çare olarak ayaklanmaya mecbur kalmaması için insan haklarının bir hukuki rejim ile korunmasının esaslı bir zaruret olduğu belirtilmektedir. İnsan haklarının bir hukuki rejim ile korunmadığı bir baskı ve istibdat ortamında kamunun yararına olan nedir? Bu soruya
32 Stuart HALL- P. SCRATİON: “Law, Class and Control”, Crime&Sociaty, Leadings in History&Theory, ed. M. Fitzgerald, Lontledge 1990, s. 473.
33 Zigmunt BAUMAN (Çev. Vasıf ERENUS): Özgürlük, İstanbul 1997, s. 19.
hukuk ve siyaset felsefesi farklı yanıtlar vermektedir. Siyaset felsefesinde yürütülen tartışmalar bir yana, hukuksal olarak, neyin kamu yararına olduğunu, mevcut hukuk kurallarını koyan ve/veya yürüten siyasal otorite belirler. Bu bağlamda iktidarı iktidar kılan, belki de, yasa koyma ya da yasaları uygulama gücü değil, bunların hangi koşullarda nasıl algılanacağını belirleme, kavramlara anlamlar yükleyebilme gücüdür.
Schmitt’e göre, “egemen, istisna konusunda karar verendir.”34 Hukuk “durumsal”dır.
Durumsallığı bütünüyle belirleyen de egemenin kendisidir. Burada “son karar” yetkisi egemene aittir. Bu yüzden “devletin egemenliğinin özü, onun güç kullanma ya da yönetme tekeline sahip olmasında değil, karar verme tekelini elinde bulundurmasında yatmaktadır. Karar kendisini yasal ve normatif bağlardan soyutlayarak mutlak bir statüye kavuşur.35 Bir fiilin kamu düzenini bozucu olup olmadığına karar verme ve kamu düzenini bozucu nitelikte fiillerin sınırlarını genişletebilme yetkisi bu bağlamda önemlidir. Her iki kararı verme inisiyatifinin aynı mercide toplanmış olduğu koşullarda ise hukukun durumsallığı belirginleşmekte, bu koşullarda düzen kaygısının özgürlüklere ağır bastığı göz önüne alınırsa durum trajik bir hal alabilmektedir.
Görüldüğü gibi, kamu düzeni, tümüyle hukuksal olmayıp siyasal tartışmalara da zemin olabilen bir kavramdır. Kavramın siyasal bir yanı olmasının en önemli nedenlerinden biri, tanımı değilse de içeriğinin birçok siyasal ve toplumsal değişkenle belirleniyor oluşudur. Bu içerik, birçok değişkenle, ama en iyi olasılıkla toplumsal yapının çan eğrisi tarafından belirlenir.
34 Carl SCHMITT (Çev. Emre Zeybekoğlu): Siyasal İlahiyat: Egemenlik Kuramı Üzerine Dört Bölüm, Ankara 2002, s.13.
35Zühtü ASLAN: “Devletin Hukuku, Hukuk Devleti ve Özgürlük Sarkacı” , Doğu-Batı, S.13 (2000-01), s.71.
1.2. Kamu Düzeni ile İlişkili Kimi Kavramlar
1.2.1. Milli Güvenlik
Milli güvenlik, tanımı güç bir kavramdır.36 Ancak Danıştay bir kararında, milli güvenliğin tanımını, "Yurt ölçüsünde beliren iç ve dış tehlikelere karşı Devlet tüzel kişiliğinin savunma ve güvenlik altına alınması," olarak yapmıştır.37
Bilindiği gibi milli güvenlik iç güvenlik ve dış güvenlik olmak üzere iki biçimde gerçekleşir. Dış güvenlikten de anlaşılması gereken devletin ve ülkenin savaşta ve barışta dış tehlikelere karşı korunmasıdır.38 Devletin esas olarak dış tehlike ve tecavüzlere karşı korunması millî savunma kapsamına girer.39 İç güvenlikten anlaşılması gereken ise, devletin iç isyan, ayaklanma tahrik ve yıkıcı eylemlere karşı korunmasıdır. Kamu düzeni ve tek başına dış güvenlik arasında doğrudan bir bağ bulunmamakla birlikte, iç güvenlik ve kamu düzeni kavramları yakından ilişkilidir.
Şöyle ki; iç güvenliği tehdit eden her türlü eylem kamu düzenini de bozmaktadır. Ancak bu ilişki tam olarak karşılıklı değildir; yani kamu düzenini bozan her eylem iç güvenliğe yönelik olmayabilir. Örneğin bir ayaklanma durumunda hem milli güvenlik ve hem de kamu düzeninin bozulmasından söz edilebilir. Ancak, sağlıksız koşullarda çalışan bir yiyecek işletmesi söz konusu olduğunda, kamu düzeni zarar görmüş ya da risk altında iken, milli güvenliğin tehdit altında olduğu söylenemez. Millî güvenliği bozucu
36 Rona AYBAY: “Milli Güvenlik Kavramı ve Milli Güvenlik Kurulu” AÜSBFD, C.33, S. 1-4, 1979, s.60. Tayfun AKGÜNER: 1961 Anayasasına Göre Millî Güvenlik Kavramı ve Millî Güvenlik Kurulu, İstanbul 1983, s. 64.
37 Danıştay, 12.D., E. 1969/4097, K. 1970/426, KT. 5.3.1970, DKD., Yıl 1, S.1, 1971, s. 379-426.
38 TANÖR: Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Anayasası, s. 145.
39 Lütfi DURAN: “Sosyal Hareketler ve Millî Güvenlik”, İktisat ve Maliye, C. XVII, S. 4, 1970, s. 169.
eylemler, devletin varlığına veya olağan işleyişine yönelen geniş kapsamlı ve uzun süreli eylemler olabilir. Toplumun siyasî, sosyal ve ekonomik işleyişini yıkmayı, sarsmayı veya zedelemeyi amaç edinmeyen eylemler millî güvenlikle ilgili görülemezler.40
1.2.2. Kamu Yararı
Kamu yararı, devletin doğrulamasını yapmak, kamusal işlerin hukuka uygunluğunu ölçmek için kullanılan işlevli bir kavramdır. Temel hakların sınırlandırılmasında kullanılan başlıca nedenlerden biridir. Yönetim hukukunun uygulama alanını belirleyen ve yargıcın yetkilerinin belirlenmesinde temel alınan bir kavramdır. Kamu yararı, bir faaliyete “devlet” ya da “kamu” faaliyeti niteliği kazandırır; onun kamu hukukuna uygunluğunun bir ölçüsü olarak kabul edilir.41 Ancak kamu yararı da, tıpkı kamu düzeni gibi içeriği belirsiz bir kavram olduğundan42, tanımı da içerik değil biçim yönünden yapılmaktadır. Buna göre yönetimin her faaliyeti, aksi kanıtlanmadıkça kamu yararıdır. 1789 Devriminden sonra Fransız kamu hukukuna yerleşen, daha sonra Türk kamu hukuku tarafından da benimsenen bu varsayıma göre, içeriği ne olursa olsun, biçimsel olarak yasama organı tarafından yapılan her yasa kamu yararına uygunluk taşır. Yasama organının her yasa ile kamu yararını amaçladığı varsayılır. Dolayısıyla, yasa altı faaliyetlerin kamu yararına uygunluğu yasaya uygunlukla eş anlamlıdır.43 Anayasa Mahkememiz de bir kararında “yasakoyucunun
40 AKGÜNER: 1961 Anayasasına Göre Millî Güvenlik Kavramı ve Millî Güvenlik Kurulu, s. 70.
41 Tekin AKILLIOĞLU: “Kamu Yararı Kavramı Üzerine Düşünceler”, Amme İdaresi Dergisi, C.24, S.2, Haziran 1991, s. 3.
42DURAN: İdare Hukuku Ders Notları, s.25.
43 AKILLIOĞLU: “Kamu Yararı Kavramı Üzerine Düşünceler”, s. 3-4.
ceza yaptırımlarını soyut ve genel olarak artırmak yetki ve takdirini kullanırken;
Anayasa kuralları ile kamu yararı ve kamu düzeni gereklerine bağlı kaldığı varsayılır”, diyerek bu düşünceyi destekler bir görüş bildirmiştir.44
Kamu yararı kavramının içerik yönünden tanımını Anayasa Mahkemesi yapmıştır. Buna göre kamu yararı, “kişinin ve toplumun huzurunu sağlamak” anlamına gelir.45 Yüksek Mahkeme, bir başka kararında da kamu yararı ile kamu düzeni arasındaki ilişkiye değinmiştir: “Vatandaşlar arasında kin ve düşmanlık yaratılmasının önlenmesi, milli huzurun bozulmaması, kamu yararıdır. Bu, toplum hayatını zarardan korumayı ve güvenliği sağlamayı amaçlar.”46
Kamu yararının temel hak ve özgürlükler karşısındaki durumu açısından da Anayasa Mahkemesi kararları önemlidir. Yüksek Mahkeme, 1963 yılında verdiği bir kararda, kamu yararı nedeniyle de olsa bir hakkın özüne dokunulamayacağını belirtmiştir.47 Sonraki yıllarda verdiği çeşitli kararlarda, yasayla temel hak ve özgürlüklerin kısıtlanmasının topluma sağlayacağı yararın, kişiler için getireceği yarara ağır basması durumunda kamu yararının varlığının kabul edilmesi gerektiğini belirten Anayasa Mahkemesi48, kamu yararı nedeniyle özel hayatın gizliliğine dokunulabileceğine49, kamu yararına dayanılarak ayrım yapılmasının eşitlik ilkesini zedelemeyeceğine50 vb. dair kararlar vermiştir.
44 AYM., E. 1990/17, K. 1990/23, 20.9.1990, AMKD 26, s.373.
45 AYM., E. 1977/1, K. 1977/20, RG: 05.12.1977-16130.
46 AYM., E. 1963/16, K. 1963/83, RG: 09.07.1963-11449.
47 AYM., E. 1963/3, K. 1963/67, 26.3.1963, AMKD 1, s. 147-160.
48 AYM., E. 1978/54, K. 1979/9, 8.2.1979, AMKD 17, s. 56-71.
49 AYM., E. 1963/336, K. 1967/29, 26-27.9.1967, AMKD 6, s. 6-47.
50 AYM., E. 1968/9, K. 1968/67, 26.12.1968, AMKD 6, s. 355-362.
Kamu düzeninin bir tanımının da “bozulduğunda kamu yararını olumsuz yönde etkileyen ve bozulmasının önlenmesiyle de kamu yararı gerçekleşen bir düzen”51 olduğunu söylemiştik. Kamu düzeninin dayandığı ilk temel, kamu yararı, toplumun genel çıkarıdır. Kamu yararı düşüncesiyle konulmuş özel bir hukuk düzeni olan kamu düzeni özgürlüklerin sınırının saptanmasında da başvurulacak bir kavram ve ölçüttür.
Topluluğun her yönden genel çıkarlarını koruyan hükümler kamu yararını ve sonuç olarak kamu düzenini ilgilendirir.52 Her türlü yasal, idari ve yargısal pratik, kamu yararı adına gerçekleştirilmektedir. Bu bağlamda kamu düzeninin varlık nedeni de kamu yararının gerçekleştirilmesidir.
1.2.3. Genel Ahlak
Genel ahlak deyimi, Anayasa Mahkemesinin ifadesiyle, belli bir zamanda, belli bir toplumun büyük çoğunluğunca benimsenmiş bulunan ahlak kurallarıyla ilgili hareketleri gösteren ve kolayca anlaşılan bir anlam taşımaktadır.53
Kamu düzeni kavramı, toplum hayatının maddi dayanaklarının korunmasını ifade eden bir içeriğe sahip bulunmasına karşılık, “genel ahlak” ya da “kamu ahlakı”
toplumun etik, manevi dayanağının korunması anlamına gelmektedir,54 ve kamu yararının tinsel bakımdan değerlendirilmesini ifade eder.55
51 GÜNDAY: s.246.
52 Necip BİLGE: Hukuk Başlangıcı, 12. Baskı, Ankara 1998, s. 54.
53 AYM., E. 1963/128, K. 1964/8, 17.04.1964, AMKD,C.I, S.2, s.38.
54 TANÖR: Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Anayasası, s. 143.
55 BİLGE: Hukuk Başlangıcı, s. 54. Ayrıca bkz. İ. KILLIOĞLU, Ahlak Hukuk İlişkisi, İstanbul, 1988, s.360.
Manevi ve ahlaki düzen alanında kolluğun müdahale sınırını belirlerken ahlak (morale) ile ahlakilik (moralité) arasında da bir ayrım yapılmaktadır: devlet ahlaka müdahale ve onu müdafaa etmez; çünkü ahlak kişinin ruhsal yanıdır. Oysa ki devlet bireylerin maddi yanlarını ve maddi yararlarını korumakla yükümlüdür. Modern devlet, bireye manevi alanda hareket kuralları gösteremez. Ahlakilik ise belirli bir zamanda kamusal olarak kabul gören hareket kurallarıdır. Devlet, belirli bir zamanda sosyal dengenin bu kurallara dayandığını nazara alarak, bu kurallara uyumasını isteyebilir. Ahlakilik, zaman ve mekan şartlarına tabi, nispi ve izafi bir nitelik, toplumsal bir durum olduğu halde, ahlak kişiseldir. Ahlakilik, ahlakın dışını, kabuğunu oluşturur. Bu nedenle salt bireysel ahlak, polis fonksiyonunun tümüyle dışında kalır.56
Genel ahlakı ya da ahlakiliği korumanın anlamı, belli bir ahlak anlayışını korumak ve buna karşı olan anlayışları da yasaklamak demek değildir. Demokratik devlet belli bir ahlak felsefesinin bekçisi olarak görülemez. O, toplumda mevcut ortak ahlaki değerlerin kurduğu maddi düzenin, sulh ve sükunun sürdürülmesinden sorumludur.57 Devlet ancak, belli bir zamanda sosyal dengelerin bu kaidelere dayandığını dikkate alarak bunlara uyulmasını isteyebilir.58 Genel ahlaka aykırı bir eylemin idare tarafından önlenebilmesi, söz konusu eylem nedeniyle dış kamu düzeninin gerçekten ve mutlaka bozulması tehlikesi bulunduğu takdirde hukuka uygun sayılabilir.59 Aksi takdirde, kişi özgürlüğü yersiz ve gereksiz olarak zedelenmiş ve baskı altında tutulmuş olacaktır. Genel ahlak nedeniyle kimi özgürlüklerin sınırlanmasında,
56 ONAR: s.1482.
57 TANÖR: Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Anayasası, s. 144.
58 Niyazi ÖKTEM: Felsefe, Sosyoloji, Hukuk ve Devlet, İstanbul 1999, s.65
59 DURAN: İdare Hukuku Ders Notları, s. 255.
bireylerin fikir, kanaat ve ihtiyaçlarının düzenlenmesi ve denetlenmesi değil, yerine göre güvenliğin, dirliğin ve sağlığın korunması söz konusudur.60
1.3. Modern Devlet ve Kamu Düzeni
Feodalizmin dünyadan eteklerini süpürmesi ve yerine modern devletin filizlenmesi süreci, dünyanın, yaşamın, insanın algılanmasında radikal değişikliklerin oluşumu sürecidir. Burjuvazi, hem siyasal hem de ekonomik süreçte aristokrasinin yerine geçerken, yalnızca parlamentodaki (ya da Etats Généraux) sayısal ve siyasal etkinliğe ya da üretim sürecini, üretim araçlarını dönüştürme gücüne erişmekle kalmadı;
aynı zamanda, bu ekonomik-politik sürece uygun bir yaşam pratiğinin oluşumunda da rol oynadı. Söz konusu değişim, daha serbest ve fakat daha merkezi, daha belirli ve daha düzenli bir toplum durumuna geçişti.
Kuşkusuz modern öncesi (geleneksel) toplumlarda da düzen ve kural fikrinin yaşam pratiğinde yeri büyüktür. Unutulmamalıdır ki, kural ve düzen fikri her dönemde toplumsal statükonun ve egemenlik ilişkilerinin korunmasında en önemli araçlardan olmuştur.
“Kural ve düzen, toplumun salt keyfilikten ve rastlantıdan kurtulup, kendisini kalıcı kılmasının bir biçimidir. Toplum bu biçime, üretim sürecinin ve bu sürece denk düşen toplumsal ilişkilerin durağan anlarında, kendini sürgit yeniden üretmek suretiyle erişir. Bu oluşum, belirli bir zaman kesiti içinde süregelmişse, gelenek ve görenek olarak çelikleşir ve sonunda da açık bir yasa olarak kutsallaştırılır. Bu kural
60 DURAN: İdare Hukuku Ders Notları, s.256. Ayrıca bkz. Oktay UYGUN: 1982 Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin Hukuki Rejimi, İstanbul, 1992, s.131.
ve düzen, toplumsal dayanıklılığa kavuşacak, rastlantıdan, keyfilikten bağımsızlık kazanacak her üretim biçiminin vazgeçilmez öğesidir.” 61
Ancak, geleneksel olandan modern olana geçişte, “kamu” kavramı ve özel alan- kamusal alan ayrımı ortaya çıkmış, düzen ve kurallar da ahlak ve hukukun ayrılması sürecinden etkilenmiştir. “Kamu, özgül olarak... mal mübadelesinin ve toplumsal emeğin alanı olarak kendi yasalarına göre kurumlaşan ‘burjuva toplumuna’
aittir. Bununla beraber ‘kamusal’ olandan ve kamusal olmayandan, yani ‘özel’ olandan, çok önceden beri söz edilmeye başlanmıştı ...”62
“Kamu” sözcüğünün İngilizce’de bilinen ilk kullanımı “kamu”yu toplumun ortak çıkarı ile bir tutmaktadır. (1470’te Malory, İmparator Lucyos’tan “Roma’nın kamusal iyiliğini sağlayan diktatör” olarak söz etmektedir.) Yaklaşık yetmiş yıl sonra, sözcüğe, “genel gözleme açık ve ortada olan” anlamı katılırken, 17. yüzyıl sonlarında,
“kamu” ve “özel” karşıtlığı, bugünkü kullanımına benzer bir biçim almakta ve
“kamusal” sözcüğü, herkesin denetimine açık olan, anlamına gelirken, “özel” sözcüğü, kişinin ailesi ve arkadaşlarıyla sınırlanan mahfuz bir yaşam bölgesini ifade etmektedir.
Fransızca’da da “le public” sözcüğü, Rönesans döneminde, politik topluluğu ifade etmek üzere yaygın olarak ortaya çıkmış ve giderek sosyalliğin özel bir bölgesi haline dönüşmüştür.63 “Kamusal”ın içeriği 18. yüzyılda hem Londra’da hem de Paris’te öne çıkmaya başlamıştır. Bu dönemde, her yere yayılmış bulunan burjuvalar, artık toplumsal kökenlerini örtbas etme kaygılarından kurtulmakta ve yaşadıkları şehirler toplumdaki
61 Karl MARX – Friedrich ENGELS (Der. ve Çev. R. Serozan): Devlet ve Hukuk Üzerine, İstanbul 1977, s.64.
62 Jürgen HABERMAS (Çev. M. SANCAR, T. BORA): Kamusallığın Yapısal Dönüşümü, İstanbul 1997, s. 59.
63 Richard SENNETT (Çev. S. DURAK, A. YILMAZ): Kamusal İnsanın Çöküşü, 2. Baskı, İstanbul 2002, s. 32.
çok çeşitli grupların ilişkiye geçtikleri bir dünya haline gelmektedir. Bu süreçte “kamu”
sözcüğü modern anlamını kazanmış ve dolayısıyla artık yalnızca aile ve yakın arkadaş kesimlerinden farklı konumu olan bir toplumsal yaşam bölgesi değil, görece çok çeşitli insanları içine alan, tanıdıklar ve yabancıların oluşturduğu kamusal alan anlamını da kazanmaktadır.64 18. yüzyıl büyük şehirlerinin yurttaşları için, kamusal ve özel arasında çizilen çizgi, öz olarak örneğini kozmopolit, kamusal davranışta bulan medeni talepleri, örneğini ailede bulan doğanın talepleri karşısında dengeleyen bir çizgiydi. İnsan kendini kamusal alanda yaparken, özel alanda, özellikle de aile yaşantısı içinde doğasını gerçekleştiriyordu.65 Aynı süreci Marx, politikanın kendisini bağımsız bir alan olarak ortaya koyduğu devlet biçimiyle birlikte değerlendirir: “Politik devletin asıl oluşumuna eriştiği yerde, insan –yalnızca düşüncede, bilinçte değil, gerçeklikte de, yaşamda da–
göksel ve yersel olan ikili bir yaşam sürer: İçinde kendini komünal varlık olarak hissettiği politik topluluktaki yaşam ve içinde özel insan olarak davrandığı sivil toplumdaki yaşam.”66
Modern toplum, geleneksel toplumlarda var olmayan bir şeyi , “birey”i ortaya çıkarmıştır. Kuşkusuz bu, tarihin insana yaptığı bir sürpriz değil, üretim sürecinde ortaya çıkan değişikliğin bir sonucudur. Marx’a göre;
“... İnsan, ancak tarihi süreç içinde birey haline gelir. İnsan başlangıçta bir tür varlığı, bir klan varlığı, bir sürü hayvanıdır – kesinlikle, politik anlamıyla bir “zoon politikon” değil. Mübadele, bireyselleşme sürecinin başlıca araçlarından biridir. Sürü düzenini gereksiz kılar ve çökertir. Bir süre sonra öyle bir noktaya gelinir ki, bireyin birey olarak varlığı artık
64 SENNETT: s. 33.
65 SENNETT : s. 35.
66 Karl MARX (Çev. M. ERDOST): Yahudi Sorunu, Ankara 1997, s. 18.
sadece kendisiyle ilişkilidir. Ve kendini genel ve kamusal hale getirmesi, sadece kendini yalıtık bir birey olarak vazetmenin bir aracıdır.”67
Geleneksel toplumlarda , insanın toplumdan ayrı bir varlığı ve değeri yoktur.
Her kişi bir başkasıyla ikame olabilir. Geleneksel toplumlarda, toplumsal örgütlenme, pek farklılaşmamış biçimde , işlevlerin, benzerliklerin ve ortak bir bilincin benzerliğiyle karakterize edilmiştir. Toplumsal örgütlenmenin morfolojik yapısı, koordine edilmiş ve merkezi bir otoriteye, karşılıklı bağımlılığın ve toplumsal bağların zayıf olmasına, nüfus oranının düşüklüğüne, maddi ve ahlaki yoğunluğa tabi olan farklı unsurlardan oluşan parçalı bir nitelik taşır. Kolektif duygular ve inançlar egemendir, bireysel bilinç ender olarak gözlenebilir; toplumsal olan ile dinsel olan o ölçüde birleşmiştir ki, dinsel fikirler bütün toplumu kuşatmış durumdadır. Yasalar, baskıcı, cezalandırıcı ve yaygın bir nitelikte olup, uzmanlaşmış kurumlarla değil, bütün topluma (toplumca) uygulanır.68 Buna karşılık, modern toplumlarda “organik dayanışma”nın69 temeli, iş bölümü ve toplumsal farklılaşmadır; toplumsal yapı, ileri düzeyde bir karşılıklı bağımlılık, endüstrinin gelişmesi, yüksek nüfus oranı, ahlaki ve maddi yoğunlukla karakterize edilebilir. Toplumsal benzerlik, yerini, farklılık ve toplumsal bağların kuvvetlendirilmesine bırakmıştır.
67 Karl MARX (Çev. S. NİŞANYAN): Grundrisse-Ekonomi Politiğin Eleştirisi İçin Ön Çalışma, İstanbul 1979, s.559.
68 Alan SWINGEWOOD (Çev. Osman AKINHAY): Sosyolojik Düşüncenin Kısa Tarihi, Ankara 1998, s.140.
69 Bilindiği gibi Durkheim’in, toplumsal yapıları açıklamak üzere geliştirdiği kavramlardan biri olan
“organik dayanışma”, gelişkin bir işbölümü ve toplumsal farklılaşmanın var olduğu toplumlardaki tipik ilişki biçimini ifade etmektedir. Bu toplum, bir organizma gibi çalışır ve her birey bu organizmanın birer organı gibi hareket eder. Bu durumun ortaya çıkardığı sonucun iki yönü olduğu söylenebilir. Öncelikle, bu toplumlar, geleneksel toplumların önlerine koyamayacağı sorunları çözme kapasitesine ulaşır. İkinci olarak, birey, toplumsal pozisyonu nedeniyle öne çıkar ve değer kazanır. Bir organın eksikliği, organizmanın işleyişini nasıl etkiliyor, sınırlıyor ve hatta durdurabiliyor ise, işbölümünde yer alan kişiler için de benzeri bir durum geçerlidir.
Ancak bu süreçte birey artık tümüyle kolektif bilincin kıskacında değildir, daha fazla bireysellik ve kişilik sergilemektedir. Bu durumda, “kolektifin, orada özel işlevlerin –düzenleyemediği işlevlerin- yerleştirilebilmesi için, bireysel bilincin bir öğesine açık yer bırakması”, zorunlu olmaktadır.70 “Feodal toplum, temel öğesine, insana çözüştü” derken, Marx, söz konusu burjuva toplumun temel biriminin “insan”,
“egoist insan” olduğunu anlatmaktadır.71
Böylece, üretimde gelişkin bir işbölümünün varolduğu modern toplumlarda
“birey”le karşılaşırız. Birey, yerine kimsenin konulamayacağı, o olmaksızın üretim çarkının aksayacağı, üretim sürecine “özgür” iradesiyle girendir, bu nedenlerle de değerli ve atalarından çok daha özgür olması bir yana, onun artık hakları vardır.
Marx, “Kutsal Aile”de, modern devletin tam varlığını, ayrıcalıkların pratik ortadan kaldırılışı diye betimlediği, özgür sanayi, özgür ticaret vb. ile ve hiçbir ayrıcalıklı tekelciliğin kamu durumu karşısında dikilmeyişiyle anar.72 Nasıl ki, ayrıcalıklar ortaçağın üretim tarzının politik ifadesi ise, modern devleti koşullandıran modern üretim tarzının politik ifadesi de haklardır.73
Klasik liberal düşüncede bireye, bireyin seçimlerine ve düşüncelerine verilen ahlaki değer daha sonraları sorgulanacaktır. “...birey, bir yanda doğru karar verebilme, ilgilerini tanımlama ve ilgileri doğrultusunda eylemlerini belirleme yetisiyle, kısacası bir toplumda yaşamayı olanaklı kılan tüm özelliklerle donatılmıştı. Diğer yanda bireyselliğin kendine özgü tehlikeleri vardı: bireyin, onu güvenlik için ortak güvenceler aramaya zorlayan çıkarcılığı aynı zamanda onu bu tür güvencelerin gerektirdiği
70 SWINGEWOOD : s.141.
71 MARX: Yahudi Sorunu, s. 39.
72 Bkz. Karl MARX - Friedrich. ENGELS (Çev. K. SOMER): Kutsal Aile, Ankara 1994, s. 158.
73 Bkz. George BRENKERT (Çev. Y. ALOGAN): Marx’ın Özgürlük Etiği, İstanbul 1998, s. 212.
sınırlamalara itiraz etmesi için kışkırtıyordu. Özellikle birey-ötesi yetkenin sunduğu güvenlik, bireyin bir arada yaşama ters düşen yanlarının (yani “hayvani dürtüler” ya da
“ihtiraslar”) bastırılması koşuluna bağlıydı. Ancak bu tür toplum dışı özelliklerden güvenli bir biçimde kurtulunduğunda ya da bunlar denetlendiğinde, insanlar, tamamlanmış, övgüye değer bireyler olacaktı. Modern bireyciliğin ikiliği de burada yatar: bir yandan her insanın doğal, elden alınamaz hakkıdır, öte yandan tüm toplumun
“ortak mutluluğu” yararına hareket eden ortak yetkelerin yarattığı, eğittiği, üzerine yasalar koyduğu, zorladığı bir şeydir.”74
Bu noktada, kamusal alan - özel alan ayrımı kendisini belirginleştirmektedir.
Yeni çağın insanı, bir ikilemin ürünüdür. Bir yanda, dokunulmaz, sınırlandırılamaz ve müdahale edilemez özel alanında “birey”, öte yanda, ancak kamusal alanda kendini var edebilen yurttaş... “Yurttaşlık, toplum halindeki yaşamın evrensel bir niteliği değil, ama politik iş bölümünde, alt sınıfların (toplumsal katmanlaşmanın oluşum ilkeleri ve bu sınıfların kimliklenme kipleri ne olursa olsun) politik faaliyete katılımıyla doğmuş, özgül bir biçimdir.”75 Birey ne denli modern bir olguysa, yurttaş da o denli moderndir.
Ortaya çıkışı, Fransız devrimi sürecine dayanır. “Yurttaşlık, politik modernliğin belirleyici özelliği olan demokratik pratiğin merkezinde yer alır. İnsanların farklılıklarının ve eşitsizliklerinin ötesinde, onursallık açısından eşit oldukları ve hukuksal/politik anlamda eşit muamele görmeleri gerektiği düşüncesine dayanır. Tikel aidiyetlerin ve somut kökenlerin yurttaşlık düşüncesi ve kurumları tarafından aşılması, bugüne kadar, tarihsel gönderi kaynakları, dinleri ve yaşam koşulları farklı toplulukları
74 BAUMAN: Özgürlük , s.56.
75 Moses I.Finley, L’invention de la politique, Paris 1985, Flammarion. Aktaran J. LECA (Çev. T.
ILGAZ): “Bireycilik ve Yurttaşlık”; Dersimiz Yurttaşlık, İstanbul 1998, s. 19.
bir arada yaşatmaya ve her birinin onursallığına saygı göstermelerine elverişli politik bir örgütlenmenin tek temeli olmuştur.”76
Kuşkusuz kamusal alan ve özel alan kimi zaman geçişkendir. Kamusal alan ve özel alan iç içe geçebilir. Bu bağlamda “özgür birey”in özel alanı, çoğu zaman kamusal denetim altına girebilir. “Toplumsal düzenin –ve düzen koyma heveslerini, daha önce hiç duyulmamış sınırlara dek zorlamak amacıyla ünlü modern uygarlığın- baskısı, aslında insanda varolan hayvanın başıboş bencilliğinin ve doğuştan gelen vahşiliğinin üzerine ahlaki sınırlamaların geçirilmesidir.”77
Görüldüğü gibi, modern devletle birlikte, birey ortaya çıkmakla kalmamış, geleneksel topluluk yapısından da bir “kamu” doğmuştur. Bu süreçte de, bireyin ve yurttaşın özgürlükleri ile yükümlülükleri düzenlenir olmuştur.
İşte kamu düzeni, birey ve yurttaş ya da sivil toplum ile devlet arasında, tarafsız olduğu rahatlıkla söylenemeyecek, aslında devleti-siyasal otoriteyi- önde tutan, hukuksal bir ifadedir. Özgürlük- otorite ikileminde “düzen”, özgürlüklerin karşısında değilse de, otorite olgusuna daha yakın durmaktadır. Her türlü hak ve özgürlüğün bir sınırı vardır. Bu sınır, söz konusu hak ve özgürlüklere zemin olan toplumsal düzenin ve kamu düzeninin yara alacağı varsayılan noktadır. Bir başka deyişle, özgürlükleri mevcut kıldığı varsayılan toplumsal yapı, bu özgürlüklerin kullanılma biçimini, sınırlarını ve istisnalarını da belirler.
76 D. SCHNAPPER (Çev. B. IŞIN): “Yurttaşlar Cemaati”, Dersimiz Yurttaşlık, s. 150.
77 Fein, Accounting for Genocide, s.34. Aktaran, Zigmunt BAUMAN (Çev. S. SERTABİBOĞLU):
Modernite ve Holocaust, İstanbul 1997, s.21.
1.4. Temel Hak ve Özgürlükler ile Kamu Düzeni İlişkisi
İnsanoğlu toplu yaşama geçtiğinden bu yana, o yaşamın güven içinde sürdürülebilmesi için kurallar koymuş, birey olarak güvenliğini, o kuralları uygulayan örgüte emanet etmiştir. Zamanla bu örgüt, siyasal bir kimlik kazanmış, iç ve dış güvenliğin sağlanması, toplumun ve toplumla bireyin, bireylerin kendi aralarındaki ilişkilerin uyumu, sosyal ve ekonomik alanların düzen içinde geliştirilmesi adına hukuksal işlevler de yüklenmiş ve devlet olarak adlandırılmıştır. Böylece devlet, hem kendini var edenlerin, bir başka deyimle yurttaşların güvenliğini hem de kamu düzenini sağlayacak "örgütlü güç" olarak gelişmiştir.78
Hukuksal bir kavram olarak temel hak ve özgürlükler, hukukun, en başta Anayasanın güvencesi altında bulunmalıdır. Bu durum ise toplumsal ve siyasal bir düzenliliği gerektirir. Şunu söylemek gerekir ki, temel hak ve özgürlükler ile kamu düzeni arasında çapraz bir ilişki mevcuttur. Temel hak ve özgürlükler kamu düzeni nedeniyle sınırlandırılabilirken, kamu düzeni mevcut olmaksızın temel hak ve özgürlüklerin güvenliğinden söz edilemez. Bu ilişki de, “özgürlük, bir başkasının özgürlüğünün başladığı yerde biter” tezinin doğal bir sonucudur.
Bu bakımdan özgürlük ile kamu düzeni arasında zıtlaşmayla birlikte, bir bağ, bir dayanışma bulunduğu da savunulmaktadır. Bir hürriyetler rejimin kurulabilmesi için, her şeyden önce bir toplum düzeninin var olması gerekir.79 Asgari sükunet herkese özgürlüklerden yararlanma güvencesi sağlar.80 Düzensizlik, kargaşalık ve huzursuzluk
78 Mehmet Emin DEĞER: “İnsan Hakları ve Hukuk Gerçek mi, Masal mı”?, http://www.tihak.org.tr/medeger1.html. 5.7.2003.
79 Munci KAPANİ: Kamu Hürriyetleri ; Teorik ve Pozitif Gelişmeler, Hürriyetlerin Korunması Problemi ,Ankara 1970. s.229.
80 İbrahim KABOĞLU, Kolektif Özgürlükler, İstanbul 1992, s.60.
içinde gerçek özgürlüğün varlığından söz edilemez. Şu halde kamu düzeninin, hürriyetin varlığı için asgari bir şart, vazgeçilmez bir unsur olduğunu söylenebilir.81
Bilindiği gibi düzen-özgürlük ikileminde bir tercih yapma noktasında, doğa haline referans verilmektedir. “Kuralların olmadığı yerde –felsefi gelenek tabiat hali der-, insan istediğini yapmakta özgürdür: örneğin, çalmak, saldırmak, hatta hemcinslerini öldürmek. Bu sınırsız özgürlüğün, kimsenin keyfi iradesine ya da hareket serbestisine hiçbir sosyal sınırlama getirmemek gibi olumlu bir yanı vardır. Ancak bir de madalyonun öteki yüzü var: Her birey diğerlerinin sınırlanmamış keyfiliğine terkedilmiştir. Bireyin, saldırmakta, çalmakta ya da hemcinsini öldürmekte özgür olduğu yerde, her birey aynı zamanda, diğerinin benzer keyfi iradesinin olası kurbanıdır. İlk tabiat hali, aynı anda hem fail, hem de kurban olmaktan ibarettir.
Bununla birlikte karşılıklı vazgeçmeler, bu sınırsız özgürlüğe karşı kısıtlamalar kabul edilirse, fail-kurban bağlantısı varlığını sürdürür, ama “biri kadar öteki de” ilkesi, “ne biri ne öteki” ilkesine dönüşür. Her birey, özgürlüğünün bir bölümünden vazgeçtiği ölçüde, diğerinin bunu karşılayan özgürlüğünün kurbanı olmaktan kurtulur ve vazgeçme belirli bir özgürlük hakkıyla ödüllendirilir. Öldürmekten evrensel olarak vazgeçme, diğerinden saygı bekleme hakkıyla karşılanır.” 82
Mutlak özgürlükten karşılıklı olarak vazgeçmede her birey diğerinden bir şeyler alır, bir değiş-tokuş ilişkisi içine girilir. Bununla birlikte bu değiş-tokuş, alışık olduğumuz değiş-tokuş biçimlerinden önemli bir ayırıcı özellikle farklılaşır. Karşılıklı
“alışveriş”, pozitif ödemelerden değil, vazgeçmelerden oluşur. Özgürlük değiş-tokuşu olumsuz bir değiş-tokuştur. Kuşkusuz, bu olumsuz değiş-tokuş, bu yüzden olumlu bir
81 KAPANİ: s.229.
82 Otfried HÖFFE: “Bir Şeytan Halkının Bile Devlete İhtiyacı Vardır. Tabi Adaletin İkilemi” , Devlet Kuramı, s.329.
anlamla yüklüdür. Mutlak özgürlüğün karşılıklı sınırlandırılması, bu biçimiyle, bir güvenliği ifade eder: özgürlükten vazgeçme, başka bir özgürlük hakkıyla ödüllendirilecektir. Bununla birlikte, bu ödüllendirme özgürlükten vazgeçme sonucunu doğuran bir neden değildir, yalnızca onun olumlu yanıdır. Öldürme özgürlüğünden karşılıklı vazgeçildiği yerde, beden ve hayat bütünlüğü “kendiliğinden” güvence altına alınmıştır. Böylece, özgürlükten vazgeçme ve özgürlük hakkı, tek ve aynı sosyal sürecin iki yüzüdür; özgürlükten vazgeçme, buna denk düşen özgürlük haklarının varolabilme koşuludur.83
Hobbes’a göre, her insanın, diğer tüm kaygıları aşan bir kaygı, hakim bir istek anlamında, üstün bir isteği vardır. İnsan, der Hobbes, en çok, hemcinsleri tarafından kaba güçle öldürülmekten korkar.84
Her birey, mutlak değil ama göreli olarak, öldürülmemeyi öldürme özgürlüğüne tercih edecektir. Bu temel üzerinde, hayatı öyle her şeyin üzerine de yerleştirmeden, öldürme hakkından karşılıklı olarak vazgeçmeyi seve seve kabul eder.
Diğer özgürlükler için de aynı şey geçerlidir. İnanç özgürlüğü, onu her şeyden önemli gören insanlar için ilginç değildir yalnızca. Başkalarının inançlarını açığa vurmalarını engelleme “hak”kından çok, bir inanca bağlı kalma hakkını önemseyen herkes için de yararlıdır.85
Rousseau’ya göre: “Devletin görevi bireyin özgürlüğünü sağlayıp bunu güvence altına almaktır. Birey bu özgürlüğe başlangıçta sahipti ama sonradan yitirdi.
Ülküsel olarak bu özgürlük yalnızca kolektif bir tarzda bütün toplum tarafından sağlanır. Bireyin iradesi (volonté de tous) genel irade (volonté générale) içine getirilir.
83 HÖFFE: s.329.
84 HÖFFE: s.329.
85 HÖFFE: s.331.
Böylece bir toplum sözleşmesi (contrat social) oluşur. Bu sözleşme insanın özgür gelişmesinin kefili ve güvencesidir.”86 Devlet, toplumsal sözleşmenin bir sonucu olarak görülürse, egemen öznenin –devletin- de bağlı olacağı bir hukuk sistemi, onun meşruluğunun devamı için gereklidir. Althusser’e göre, devlet düzen ve güvenlik ortamı sağlamak üzere de araç olarak hukuku kullanacaktır. Hukukun hem ideolojik hem de baskı aygıtı olarak kullanımı her şeyden çok bu anlamı taşır.87 Gramsci, devlet- hukuk ilişkisini hegemonya kavramı çerçevesinde formüle etmektedir. Hegemonyanın devamında ve korunmasında önemli yere sahip olan hukukun işlevlerinden biri yönetici kesim için son derece önemli olan toplumsal uymayı/itaati gerçekleştirmesidir..
Böylece hukuk, siyasal ve ideolojik düzlemlerde işlev görerek hegemonyanın devamına katkıda bulunmaktadır.88
Ancak devleti özgürlüklerin güvencesi ya da “kendiliğinden meşru” bir yapı olarak gören düşüncelerde öncelikli olan devlettir. Devlet olmaksızın hukuktan ve dolayısıyla özgürlükten ve güvenlikten de söz edilemez. Denilebilir ki devlet Hegel’in söz ettiği objektif tindir. Bu durumda da, sivil toplum ve birey karşısında bağımsız ve öncelikli bir konuma sahip olmakla kalmaz, her şeyin kendisiyle anlam kazandığı bir hareket noktası haline gelir. Böyle olunca da birey ve onun özgürlükleri kendi başına değil, ancak “objektif tin” olan devletçe kutsandığı zaman hayatiyet kazanabilir.89
Özgürlükler ve kamu düzeni ilişkisi, kuşkusuz yalnızca kamu düzeninin özgürlüklere olanak vermesi bağlamında, tek yönlü bir ilişki biçiminde
86 Karl DOEHRING (Çev. A. MUMCU): Genel Devlet Kuramı (Genel Kamu Hukuku), İstanbul 2002, s.101.
87 Luis ALTHUSSER (Çev., Y. ALP – M. ÖZIŞIK), İdeoloji ve Devletin İdeolojik Aygıtları, İstanbul 1991, s. 17 vd.
88 Z. ASLAN: s.70.
89 Z. ASLAN: s.68. Ayrıca bkz. , Georg Wihelm Friedrich HEGEL: Philoshophy of Rights, http://www.marxists.org/reference/archive/hegel/works/pr/prabstra.htm, 18.3.2004.
algılanmamalıdır. Zira, hiç değilse asgari ölçüde hürriyete yer vermeyen bir toplum düzeninin devamlı olarak sürüp gitmesine de imkan yoktur.90
Bu noktada kamu düzeni ve temel hak ve özgürlükler arasındaki denge büyük önem arz etmektedir. Hukukun terazisinde hangisinin ağır basmakta olduğu, bir devletin demokrasi ve otoritarizmden hangisine daha yakın olduğunun da bir göstergesidir. Zira, asgari sükunetten “askeri” bir sükunet anlamı çıkarılırsa, bunu mutlak itaat, korku ve siyasal iktidar ile kolluğa sınırları çok geniş yetkiler vermek yoluyla koruyan otoriter bir sistem söz konusu olacaktır. Oysa, asgari sükunetten, özgürlüklerin sınırlarının her birey, topluluk ve alt kültür grupları için azami düzeyde tutulabilmesine uygun koşullar anlaşılıyorsa bir demokratik toplum düzeninden söz edebiliriz. Totaliter ve/veya baskıcı rejimlerde, kamu düzeni kavramı, özgürlükleri güvence altına almanın değil, onları bastırmak yoluyla mevcut düzeni korumanın hukuksal ve söylemsel aracını oluşturmaktadır. Oysa bu tür rejimlerden farklı olarak, demokratik rejimlerde kamu düzeni,özgürlükler açısından bir güvenceyi ifade etmektedir.91 Bu güvence ise kamu düzeninin, çatışan özgürlükler arasında uzlaşma sağlayan, toplumsal barış ve bütünlüğe hizmet eden özellikleriyle sağlanmaktadır.92
Demek ki , kamu düzeninin demokratik bir toplumda özgürlükleri güvenceli kılma, barışı koruma ve sürdürme işlevini yerine getirebilmesi, bu sınırlama ölçütünün her türlü ideolojik içerikten uzak tutulmasına bağlıdır. Bu husus, demokratik çoğulcu toplum yapısını korumanın olmazsa olmaz koşuludur. Zira, kamu düzenini korumak gerekçesi altında, belli bir ideolojinin dokunulmazlık zırhına büründürülmesi ya da “en
90 KAPANİ: s. 229.
91 Reyhan SUNAY: İfade Hürriyetinin Muhtevası ve Sınırları, Liberal Düşünce Topluluğu, Ankara 2001, s.196.
92 Fazıl Hüsnü ERDEM: “TCK’nun 312. Maddesinin Koruduğu Hukuksal Değerin Kısa Bir Analizi: Türk Devlet Düzeni V. Demokratik Kamu Düzen”i, AÜHFD, C.52, S.1, 2003, s. 42
fazla korunmaya mahzar” bir ideolojik kategorinin yaratılması çoğulculuğu baltalayacaktır. Çoğulcu demokratik toplumlarda, özgürlükleri sınırlama ölçütü olarak kamu düzeni kavramı, ideolojik tekçiliği değil, tam tersine ideolojik çoğulculuğu koruma ve güvence altına alma amacıyla kullanılır.93 Ayrıca demokratik toplumlarda
“düzenlilik” kurgusu, bireyin ve onun haklarının “çoğunluk” altında ezilmesinin de bir aracı olmamalıdır.94
Fakat tüm bunlara karşın belki de Bakunin haklıdır: “...modern devlet özü ve hedefleri bakımından ister istemez askeri bir devlettir ve askeri bir devlet, zorunlu olarak, saldırgan bir devlet haline gelir, fethetmezse fethedilir. Şu basit nedenden: bir yerde güç varsa kesinlikle sergilenmeli ya da faaliyete geçirilmelidir.”95
93 ERDEM : s.42.
94 Jennifer NEDELSKY: “Law, Boundaries, and the Bounded Self”, , Ed.Robert C. POST: Law and the Order of Culture. Berkeley: University of California Press, c1991.
http://ark.cdlib.org/ark:/13030/ft9q2nb693/ , 14.3.2004
95 Mihail. BAKUNİN, Devlet ve Anarşi, Ankara 1998, s.63.
BÖLÜM.2. TÜRKİYE’DE KAMU DÜZENİ
2.1.Türkiye’de Kamu Düzeni Anlayışını Etkileyen Tarihsel Unsurlar
