İNSAN HAKLARI AVRUPA SÖZLEŞMESİ

(1)

İNSAN HAKLARI AVRUPA SÖZLEŞMESİ Açıklama ve Önemli Kararlar

YAŞAMA HAKKI

... 9

(2)

AÇIKLAMA ... 9

Uygulanabilirlik Sorunu ... 10

Kanıtlama sorunu ... 11

Serbest kanıt ilkesi ... 11

İspat külfeti ... 12

Devletin Yükümlülükleri ... 14

Öldürmeme yükümlülüğü ... 15

Meşru savunma amacıyla öldürme ... 17

Yakalama amacıyla öldürme ... 18

Ayaklanma veya isyanı bastırma amacıyla öldürme ... 18

Yaşamı koruma yükümlülüğü ... 19

Kasıtlı öldürmeye karşı koruma ... 19

Kasıt olmadan meydana gelen ölüme karşı koruma ... 19

İntihara karşı koruma ... 20

Soruşturma yükümlülüğü ... 21

Soruşturmanın re’sen başlatılması ... 23

Soruşturma organlarının bağımsızlığı ... 23

Soruşturmanın etkililiği (kanıtların toplanması) ... 24

Soruşturmanın makul bir özen ve hızla yapılması ... 27

Soruşturma ve sonuçlarının açıklığı ... 28

Soruşturma sonucunun caydırıcılığı (cezasızlık sorunu) ... 29

ÖNEMLİ KARARLAR ... 31

Kürtaj ... 31

Gözaltında Ölüm ... 36

Cezaevinde Ölüm ... 50

(3)

İŞKENCE VE KÖTÜ MUAMELE YASAĞI

... 125

AÇIKLAMA ... 125

Uygulanabilirlik sorunu... 126

Kanıtlama sorunu ... 128

İddia: Ne, nasıl, ne zaman oldu, kim yaptı? ... 129

Savunma: Devletin açıklaması ikna edici mi? ... 133

Nitelendirme sorunu ... 136

İşkence ... 137

İnsanlıkdışı veya aşağılayıcı muamele ... 139

İnsanlıkdışı veya aşağılayıcı ceza ... 140

Devletin maddi yükümlülükleri... 141

Şiddet uygulamama ... 142

Gözaltında sorgulama sırasında şiddet ... 142

Yakalama sırasında şiddet ... 145

Toplantı veya gösteriyi dağıtma sırasında şiddet ... 146

Cezaevinde direnmeye karşı şiddet ... 147

Cezaevinde açlık grevinde zorla besleme ... 149

Şiddet riskine maruz bırakmama ... 150

Ölüm cezası uygulanabilecek ülkeye gönderme ... 151

Ölüm koridoru yaşayabileceği ülkeye gönderme ... 152

Bedensel ceza uygulanabilecek ülkeye gönderme ... 153

Öldürülebileceği veya işkence görebileceği ülkeye gönderme ... 154

İnsanlıkdışı cezalar vermeme ... 157

Ölüm cezası ... 157

Bedensel ceza ... 157

Hapis cezası ... 158

Disiplin cezası ... 160

İnsani olmayan koşullarda tutma ... 160

Sağlıksız koşullarda tutma ... 161

Hasta, sakat, yaşlı veya küçükleri tutma ... 162

Yüksek güvenlikli rejimde tutma ... 166

Tutulanlara yapılan diğer muameleler ... 167

(4)

GİRİŞ

Üçüncü kişinin şiddetine karşı koruma ... 169

Bireysel ve toplu fiziksel saldırılar, aile içi şiddet ... 170

Cinsel saldırı, çocukların cinsel istismarı ve ihmali ... 170

Devletin usul yükümlülüğü ... 171

Dayanağı, amacı, kapsamı ... 171

İlkeleri ... 173

Soruşturmanın başlatılması ... 174

Soruşturma organlarının bağımsızlığı ... 175

Soruşturmanın etkililiği (delillerin toplanması) ... 176

Soruşturmanın makul bir özen ve hızla yapılması ... 180

Soruşturmanın şeffaflığı ... 181

Yaptırımın caydırıcılığı (cezasızlık sorunu) ... 182

Gözaltında Şiddet ... 184

Gözaltına Alırken Şiddet ... 241

Cezaevinde Şiddet ... 248

KÖLELİK VE ZORLA ÇALIŞTIRMA YASAĞI

... 317

Kölelik ve kulluk ... 318

Zorla çalıştırma ve zorunlu çalışma ... 319

İnsan ticareti ... 321

Zorla Çalıştırma ... 323

Ev Köleliği ... 345

İnsan Ticareti ... 348

ÖZGÜRLÜK VE GÜVENLİK HAKKI

... 365

Özgürlükten yoksun bırakma nedir? ... 367

Özgürlükten yoksun bırakma şartları ... 370

Hukuka uygun tutma ... 370

Kayıtsız tutma ... 372 vII

(5)

Fazladan tutma ... 373

Önleyici tutma ... 377

Suçsuz tutma ... 378

Başka ülkede tutma ... 380

Koruyucusuz ya da güvencesiz tutma ... 381

Amaca aykırı tutma ... 383

Zorunlu ikamet ... 383

Disiplin hapsi ... 384

Sebebe uygun tutma ... 385

Hükümlünün hapsedilmesi ... 385

Yükümlülük nedeniyle tutulma ... 386

Suç şüphelisinin tutulması ... 388

Küçüğün tutulması ... 390

Hasta, bağımlı veya serserinin tutulması ... 391

Sınırdışı edileceklerin tutulması ... 392

Özgürlüğünden yoksun bırakılanların hakları ... 393

Tutma nedenleri hakkında bilgilendirilme hakkı ... 393

Derhal yargıç önüne çıkarılma hakkı ... 394

Azami gözaltı süresi ... 395

Tutuklamaya yetkili yargıç ... 397

Tutuklunun makul sürede salıverilme hakkı ... 399

Dikkate alınacak tutukluluk süresi ... 399

Sürenin makullüğünün değerlendirilmesi ... 400

Makullüğün dayandırıldığı tutuklama nedenleri ... 401

Tutuklu işe özen gösterilmemesi ... 404

Özgürlükten yoksun bırakmaya karşı başvurma hakkı ... 405

İncelemenin mahkeme tarafından yapılması ... 406

Denetimin tutmanın hukukiliği konusunda yapılması ... 409

Muhakemenin süratle yapılması ... 410

Hukukilik denetiminin makul aralıklarla yapılması ... 411

Kişi özgürlüğüne aykırılık nedeniyle tazminat hakkı ... 411

Maddenin Uygulanabilirliği ... 412

Yakalama/Gözaltı ... 414

Tutuklama 493

(6)

ADİL YARGILANMA HAKKI

... 609

Hangi yargılama usullerine uygulanır? ... 611

Kişisel hak ve yükümlülükler ... 611

Suç isnadı... 616

Mahkeme hakkı ... 620

Mahkemeye erişme hakkı ... 620

Yargı yolunun bulunmaması ... 621

Dava ehliyeti tanımama ... 622

Yargıdan bağışık tutma ... 624

Dava açma süreleri ... 628

Adli yardım sistemi ... 630

Karar hakkı ve kararın icrası hakkı ... 631

Bağımsız ve tarafsız yargı yerinde yargılanma hakkı... 632

Makul sürede yargılanma hakkı ... 634

Sürenin belirlenmesi ... 634

Makullük değerlendirmesi ... 634

Adil muhakeme hakkı ... 636

Silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama ... 636

Kanıtların kabulü ve değerlendirilmesi ... 637

Diğer haklar ve ilkeler ... 641

Aleni yargılanma ve karar hakkı ... 641

Masum sayılma hakkı... 642

Asgari sanık hakları ... 644

İsnat edilen suçu öğrenme ... 645

Savunma için yeterli zaman ve kolaylıklara sahip olma ... 646

Bizzat, müdafi vasıtasıyla veya adli yardımla savunma ... 647

Tanık dinletme ve tanık sorgulama ... 650

Çevirmenden ücretsiz yararlanma ... 654

Maddenin Uygulanabilirliği ... 656

Dava Açılmasını Engelleme ... 672

Bağımsız Ve Tarafsız Olmayan Yargı Yerinde Yargılama... 695

Uzun Sürede Yargılama ... 722

(7)

KANUNSUZ SUÇ VE CEZA OLMAZ

... 857

“Suç” ve “ceza” kavramları ... 857

Suç ve cezaların yasallığı ... 858

Ceza normunun geriye yürümezliği ... 861

Lehte ceza normunun geriye yürümesinin gerekliliği ... 862

İnsanlık aleyhine işlenen suçlar ve savaş suçları ... 862

ÖNEMLİ KARARLAR ... 864

(8)

YAŞAMA HAKKI

Madde 2 – Yaşama hakkı

1. Herkesin yaşama hakkı hukuk tarafından korunur. Kanunun ölüm cezası öngördüğü bir suç nedeniyle bir mahkemenin verdiği ölüm cezasının infazı dışında, hiç kimse yaşama hakkından kasten yoksun bırakılamaz.

2. Aşağıdaki hallerde yaşamdan yoksun bırakma, kullanılması mutlaka gerekli bir gü- cün sonucu olarak meydana gelmişse, bu maddeye aykırı sayılmaz:

a) bir kimsenin hukuka aykırı şiddette karşı savunması;

b) hukuka uygun bir gözaltına alma kararını uygulama veya hukuka uygun olarak tutulan bir kimsenin kaçmasını önleme;

c) bir ayaklanma veya isyanı hukuka uygun olarak bastırma.

AÇIKLAMA

Yaşama hakkı Sözleşme’nin düzenlediği ilk maddi haktır. Mahkeme’ye göre Sözleşme’nin 2. maddesindeki yaşama hakkı, 3. maddedeki işkence yasağı ile birlikte, Avrupa Konseyini oluşturan demokratik toplumların temel değerlerinden birini içermek- tedir (McCann ve Diğerleri, §147); ayrıca yaşama hakkının uluslararası insan hakları belgelerinde birbirine uyumlu bir şekilde düzenlenmiş olması, bu hakkın insanın devre- dilemez bir özniteliği olduğuna ve insan hakları hiyerarşisinde üstün bir değer oluşturdu- ğuna işaret etmektedir (Streletz, Kessler ve Krenz, §94). Yaşama hakkı en temel hak ol- makla birlikte, Sözleşme’nin 2(2). fıkrasında, yaşama hakkına müdahalenin Sözleşme’ye uygun bulunabileceği veya haklı gösterilebileceği istisnalar yer almıştır. Şu da var ki, Sözleşme’nin 15. maddesi gereğince, savaş veya olağanüstü hallerde dahi yaşama hak- kına ek sınırlamalar getirilemez. Bu demektir ki, yaşama hakkı çok güçlü bir şekilde korunmuştur. Öte yandan mevcut istisnalar dar yorumlanmalıdır.

Sözleşme’nin 2. maddesindeki yaşama hakkından, bir Sözleşmeci Devletin egemenlik alanında bulunan ‘herkes’ yararlanır (md. 1). Yaşama hakkının öznesi, devletin egemenlik alanında bulunan tüm bireylerdir.

Bir olayda Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlal edildiğinin söylenebilmesi için, öncelikle bu maddenin o olayda ‘uygulanabilir olması’; ikinci olarak devletin yaşama hakkına mü- dahalede bulunduğunun ‘kanıtlanmış olması‘; üçüncüsü ‘devletin yükümlülükleri’nden birine aykırı davranmış olması gerekir.

Mahkeme Sözleşme’nin 2. maddesini devlete üç tür yükümlülük yükleyecek şekilde yorumlamıştır. Birincisi, devletin bireyi ‘öldürmeme yükümlülüğü’dür; ikincisi ‘yaşamı koruma yükümlülüğü’dür; üçüncüsü, ‘ölümü soruşturma yükümlülüğü’dür. Davalı devlet bir olayda hangi yükümlülüğüne aykırı davranmış ise, Mahkeme o yönden 2. maddenin ihlal edildiğine karar vermektedir.

9

(9)

Uygulanabilirlik Sorunu

Sözleşme’nin 2. maddesinin bir olayda uygulanabilir olması için: (i) yaşama hakkını kullanmakta olan bir ‘birey’ bulunmalı; (ii) yaşama hakkının ‘koruma alanına’ kamu ma- kamlarının eylem veya ihmal şeklinde bir ‘müdahale’si bulunmalı; ve (iii) doğal olmayan bir ‘ölüm’ meydana gelmiş olmalıdır.

Yaşama hakkının kullanılması, kural olarak, sağ doğmuş bir bireyin varlığını gerektirir. Sözleşme’nin 2. maddesi doğmamış çocuğa da uygulanabilir mi? Bir başka deyişle cenin, Sözleşme bakımından yaşama hakkına sahip bir birey sayılabilir mi? Yaşamın ne zaman başladığı sorusunun yanıtı bazı olaylarda önem kazanır. Örneğin devletin, rahim dışında oluşturulmuş ceninin rahme yerleştirilmesinin engellenip ceninin ortadan kaldı- rılmasına izin vermesi (Evans – Birleşik Krallık [BD]) veya annenin sosyal yaşamın- da güçlükler doğuracağı gerekçesiyle 14 haftalıkken kürtaj olmasına izin vermesi (H.

– Norveç [k.k.], no. 17004/90) veya annenin sağlığını tehlikeye sokacağı gerekçesiyle 12 haftalıkken kürtaj olmasına izin vermesi (Boso – İtalya [k.k.], no. 50490/99) veya 6 aylık hamile anneye hatalı müdahale sonucu gayri iradi kürtaja sebep olan doktoru taksirle öldürme suçundan mahkûm etmemesi (Vo – Fransa [BD]), devletin Sözleşme bakı- mından sorumluluğunu doğurur mu? Mahkeme’ye göre yaşamın başlangıcının bilimsel ve hukuksal tanımı konusunda bir Avrupa konsensüsü bulunmadığından, yaşama hakkı- nın ne zaman başladığını belirleme meselesi Sözleşmeci Devletlerin takdir alanına girer.

Dolayısıyla Strazburg organları cenine, yani doğacak çocuğa doğrudan Sözleşme’nin 2.

maddesi anlamında ‘yaşama hakkı’ tanımamaktadırlar. Mahkeme’ye göre doğmamış be- beğin yaşama hakkına sahip olduğu kabul edilse dahi, bu hak annenin yaşamından ve sağlığından üstün tutulamaz (Vo – Fransa [BD]). O halde Sözleşme’nin 2. maddesinin uygulanacağı birey, kural olarak sağ doğmuş bir bireydir.

İkinci olarak, yaşama hakkının kullanılmasına kamu makamlarının bir müdahalesi bulunmalıdır. Devletin bu müdahalesi, devlet görevlilerinin silah kullanmaları sonucu meydana gelen ölüm olaylarında görüldüğü üzere bir ‘eylem’ biçiminde olabileceği gibi (McCann ve Diğerleri – Birleşik Krallık), devletin yaşamı korumak için gerekli hukuki veya operasyonel tedbirleri almaması sonucu meydana gelen ölüm olaylarında görüldüğü üzere bir ‘ihmal’ biçiminde de olabilir (Öneryıldız – Türkiye [BD]). Ayrıca Mahkeme, bi- reyin doğal olmayan ölümünden sonra devletin etkili ve yeterli soruşturma yapmamak su- retiyle ‘hareketsiz kalma’sını da yaşama hakkına bir müdahale olarak görmektedir (Hugh Jordan – Birleşik Krallık).

Üçüncü olarak, Sözleşme’nin 2. maddesinin uygulanabilmesi için kural olarak, doğal olmayan bir ‘ölüm meydana gelmiş olmalı’dır. Hayatta kalan bir kimse, yaşama hakkının ihlal edildiğini ileri sürerek, Sözleşme’nin 2. maddesinin uygulanmasını isteyebilir mi?

Mahkeme, ölüm meydana gelmemiş olsa dahi, bireye karşı kullanılan gücün türünü ve derecesini, ayrıca gücü kullanma niyetini ve amacını Sözleşme’nin 2. maddesiyle bağ- daşabilirlik bakımından inceleyebileceğini belirtmiştir (İlhan, §76; Makaratzis, §49-55).

Buna göre istisnai durumlarda ölüm meydana gelmemiş olsa dahi Sözleşme’nin 2. maddesi uygulanabilir.

Konuyla ilgili ek bir soru şudur: Doğal olmayan bir ölümün varlığının kanıtlanması ve böylece Sözleşme’nin 2. maddesinin uygulanabilmesi için cesedin bulunması gerekir mi? Mahkeme, ceset ortaya çıkarılmamış olsa dahi, şartların işaret etmesi halinde, kayıp edilmiş bir kimsenin ‘öldü’ kabul edilebileceği sonucuna varmış ve böyle durumlarda 2.

maddeyi uygulamıştır (Çakıcı, §85).

10

(10)

YAŞAMA HAKKI / Açıklama

Kanıtlama sorunu

Mahkeme bir olayda Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlal edildiğine karar verebilmek için, önce ölüme sebebiyet verildiği iddiasının kanıtlanmasını arayacaktır. Doğal olmayan bir ölüm varsa ve ölümün nasıl meydana geldiği ve ölümden kimin sorumlu olduğu sorularına başvurucu ile davalı devlet farklı anlatımlarla cevap veriyorlarsa, olayla ilgili kanıtlama sorunu doğmuş demektir. Kanıtlama sorunu iki yönlü bir sorundur: hangi ka- nıtlar değerlendirilir ve ispat külfeti kimin üzerindedir?

Serbest kanıt ilkesi

Kanıtların kabulü konusunda Mahkeme’nin yaklaşımı son derece esnektir. İlke ola- rak Mahkeme, kendisine sunulan her tür kanıtı dikkate alır. Nitekim İrlanda – Birleşik Krallık kararında kanıt standardı konusunda Mahkeme, “ne Sözleşme ne de uluslararası mahkemelere uygulanan genel prensipler uyarınca kanıtlara ilişkin katı kurallara bağlı”

olmadığını belirtmiş ve karar verebilmek için uygun gördüğü durumlarda hükümetler ya da bu hükümetlerin kurumları ve yetkilileri tarafından sunulmuş olan belgeler ve ifade tu- tanakları da dâhil olmak üzere, her tür kanıtı göz önüne alabileceğini belirtmiştir (İrlanda – Birleşik Krallık, §209).

Mahkeme bu içtihadını yakın tarihli Nachova ve Diğerleri – Bulgaristan [BD] ka- rarında tekrar etmiştir (Nachova ve Diğerleri [BD], §147). Bu şekilde Mahkeme serbest kanıt uygulamasını kabul etmiş ve ceza hukukunun ya da ulusal hukukun belirledi- ği standartlara uymayan kendi standartlarına sahip olduğunu ortaya koymuştur. Ayrıca Mahkeme serbest kanıt ilkesini açıklarken çok açık bir tanım vermekten kaçınmakta ve böylece içtihadın gelişmesinin önünü kapatmamayı amaçlamaktadır.

Kuşku yok ki en temel kanıt maddi kanıttır. Maddi kanıtlar arasında tıbbi kanıtlar büyük bir öneme sahiptir. Bir iddiayı nesnel ve şüpheye yer bırakmayacak tarzda kanıt- layan tıbbi kanıtlar (adli tıp raporu, otopsi, vb.) bir davada temeldir. Ancak kayıp edilme olaylarında olduğu gibi birçok davada tıbbi kanıt sunmak güçtür. Bu gibi durumlarda temel kanıt “resmi belgeler” olmalıdır. Eğer olay tamamen kamu makamlarının gözetimi altında gerçekleşmişse, ölümle ilgili temel kanıt olan maktulün tanıklığı olmayacağı için, maktulün gözaltına alındığını gösteren bir belge, ispat külfetinin davalı devlete geçmesi için yeterlidir.

Diğer yandan bir kayıp olayında maktulün gözaltına alındığına ilişkin resmi bir belge sunulamıyorsa, hangi kanıtlara dayanılarak ilgili devletin sorumlu olduğu ileri sürü- lebilir? Eğer iç hukukta etkili bir soruşturma yapılmamışsa ve buna karşın söz konusu iddia belirli bir ciddiyet taşıyorsa, Mahkeme olay yerinde inceleme yaparak, başka bir anlatımla doğrudan kanıt toplayarak, tanık dinleyerek olayın oluş şeklini aydınlatmaya çalışabilir.

Bizzat başvurucu tarafından Mahkeme’ye sunulan tanıklıklar, bir iddianın doğrulu- ğunu tek başına kanıtlamaya yetmez. Seyhan – Türkiye kararında Mahkeme, başvuru- cu veya avukatları tarafından sunulan tanık ifadelerini olayın oluşunu açıklayacak kadar yeterli görmemiştir (Seyhan, §17). Ancak Mahkeme’nin devletin koruma yükümlüğünü incelediği durumlarda bu tarz tanıklıkları dikkate aldığı kararları da vardır.

Sözleşme’nin 3. maddesiyle ilgili davalarda olduğu gibi Mahkeme, tarafların sunmuş olduğu ve kendisinin re’sen toplamış bulunduğu çeşitli kanıtlar dışında, birçok kanıta dayanabilmektedir. Bu kanıtlar tek başına iddianın kanıtlanması için yeterli olmasa da, Mahkeme bunları ikinci derece kanıt olarak kabul etmekte ve kararlarına dayanak olarak kullanmaktadır. Sivil toplum kuruluşlarının, parlamento komisyonlarının veya hükümet-

(11)

ler arası kurumların hazırladığı raporlar, bu tür kanıtlara bir örnek olarak gösterilebilir.

Örneğin Ceyhan Demir ve Diğerleri – Türkiye kararında Mahkeme, T.B.M.M. İnsan Hakları Komisyonunun hazırlamış olduğu bir rapora atıf yapmıştır (Ceyhan Demir ve Diğerleri, §76 ve 103). Benzer bir şekilde Mahkeme, Çeçenistan’la ilgili Khashiyev ve Akayeva – Rusya kararında, başvurucuların iddialarının doğru olduğu sonucuna ulaşır- ken, insan hakları kuruluşları tarafından hazırlanmış raporlara da dayanmıştır (Khashiyev ve Akayeva, §144).

İspat külfeti

Mahkeme, Sözleşme’nin 2 ve 3. maddeleriyle ilgili davalarda, iddia edilen eylem ile ortaya çıkan sonuç arasında nedensellik bağını kurmak amacıyla delilleri değerlendirmek durumundadır. Mahkeme delilleri değerlendirirken, genellikle “makul şüphe bulunma- ması” (beyond the reasonable doubt) ya da “bütün makul kuşkunun ötesinde” (au-delà de tout doute raisonnable) şeklinde bir kanıtlama standardı uygulamaktadır. Mahkeme’ye göre bu şekilde bir kanıtlamaya yeteri derecede sağlam, kesin ve birbirleriye uyumlu çıkarsamaların veya çürütülememiş maddi karinelerin bir arada bulunması durumunda da varılabilir.

Diğer yandan Mahkeme, Nachova ve Diğerleri – Bulgaristan [BD] kararına kadar

“bütün makul kuşkunun ötesinde” ölçütünü tanımlamamıştı. Bu davada, ilk kez bir tanım denemesine girişmiştir. Mahkeme söz konusu kanıt standardının uygulanmasında ulusal hukukların bu ölçüte verdikleri anlamla bağlı olmadığını belirterek, bu kanıt standardı ölçütünün kaynağı commun-law hukuk sisteminden özerk bir şekilde değerlendirmiştir (Nachova ve Diğerleri [BD], §147).

Bu çerçevede Mahkeme kendi görevinin, ceza hukuku anlamında suçluluğun kanıt- lanması ya da özel hukuk ölçütleriyle sorumluluğun ortaya konması olmadığını, esas olarak Taraf Devletin Sözleşme çerçevesinde sorumluğunun tayinin önemli olduğunu belirtmiştir. Mahkeme’nin görevi insan haklarının etkin korunmasını sağlamaktır. Bu gö- revini yerine getirirken Mahkeme’nin kanıtları kabul etmesi yönünden herhangi bir usul engeli olmadığı gibi, bu alanda önceden tanımlanmış değerlendirme kalıpları da mevcut değildir.

Mahkeme’nin yerleşik içtihadına göre, “kanıt” yeterli derecede sağlam, kesin ve bir- birleriyle uyumlu bir ipuçları demetinden ya da inkâr edilmeyen veya çürütülememiş ka- rinelerden doğabilir. Diğer yandan, özel bir sonuca varmak için belirli bir kanaat derecesi gereklidir. Bu çerçevede, ispat külfetinin dağılımı, olayların özelliklerine, şikâyetin ve söz konusu olan hakkın niteliğine sıkı sıkıya bağlıdır. Bu değerlendirmesinde Mahkeme, Taraf Devletin yaptığı ihlalle ilgili saptamasının ağırlığı konusunda da dikkatlidir.

Devletin ölümden sorumlu olup olmadığının kanıtlanması bakımından ölümün hangi koşullarda meydana geldiğinin ortaya çıkarılması büyük önem taşımaktadır. Mahkeme, önüne gelen bir davada olayın kanıtlanması için kendisine sunulan bütün materyallere da- yanabileceği gibi, gerekirse Sözleşme’nin 38. maddesi gereğince kendisi de soruşturma yapıp delil toplayabilir. Bu madde, dava konusu olayların belirlenmesinde davalı devlete, Mahkeme ile işbirliği yapma yükümlülüğü getirmektedir. Nitekim davalı devletin bu yükümlülüğe aykırı davrandığı durumda, Mahkeme bu durumdan hukuki sonuçlar çıka- rabilmektedir. Mahkeme’nin maddi gerçeği ortaya çıkarmak için yaptığı soruşturma sıra- sında devletin, örneğin elindeki olayla ilgili bütün belgeleri veya iç hukukta yaptığı soruş- turma dosyasının içeriğini Mahkeme’ye sunmaması veya kamu tanıklarını Mahkeme’nin yapabileceği bir duruşmada dinletmemesi, devletin gerekli kolaylıkları sağlama yüküm- lülüğüne aykırı davrandığı anlamına gelmektedir.

12

(12)

Mahkeme’nin Timurtaş – Türkiye kararına konu olan olayda, başvurucunun oğlunun güvenlik kuvvetleri tarafından gözaltına alındığı ve daha sonra kaybolduğu ileri sürül- mekteydi. Bu iddiasına dayanak olarak başvurucu oğlunun gözaltına alındığını gösteren askeri operasyon sonrasında hazırlanmış olduğunu ileri sürdüğü bir belgeyi Sözleşme organlarına sunmuştu. Ancak söz konusu belgenin aslı istenmiş olmasına karşın, askeri sırlar içerdiği gerekçesiyle belge İnsan Hakları Avrupa Komisyonu’na sunulmamıştı.

Buna karşılık Hükümet, başvurucunun sunduğu bu belgenin tahrif edilmiş olduğunu ileri sürmüştü. Mahkeme ise, Hükümetin bu işbirliğinden kaçınma girişimi karşısında baş- vurucu lehine sonuçlar çıkarmaktan kaçınmamıştır. Bu sonuca bağlı olarak Mahkeme, başvurucunun oğlunun gözaltına alındığı iddiasını kabul etmiştir (Timurtaş, §66).

İspat külfeti, ölümün meydana geldiği şartlara göre farklılık gösterir. Kural olarak iddia eden iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür. Ancak Mahkeme, her olayda bu kuralın katı bir şekilde uygulanmasının adaletsiz sonuçlara götürebileceğini fark etmiştir. Örneğin, gözaltı veya cezaevi gibi “devletin kontrolü altındayken ölüm” olaylarında, ölümün nasıl meydana geldiğine ilişkin bilgiler münhasıran veya büyük ölçüde devletin elinde olaca- ğından, ispat külfeti tersine çevrilecektir. Bu durumda ölüme yol açan olaylar hakkında devletin aklın kabul edebileceği bir açıklama getirmesi beklenecektir. Devletin bunu ya- pamaması halinde ölümden sorumlu olduğuna hükmedilecektir.

Salman – Türkiye kararında Mahkeme, “kişinin gözaltında yaşamını kaybettiği du- rumlarda hükümetin gözaltındaki muamele hakkında açıklamada bulunma yükümlülüğü- nün daha da ağır” olacağını belirtir. Kamu makamları kendi denetimleri altındaki kişileri korumakla yükümlüdürler (Salman, §99).

Ancak hangi durumda kişi, davalı devletin denetimi altında ölmüş sayılacaktır?

İlk olarak, eğer güvenlik güçleri bir kişiyi yakalamışlarsa devletin kişiyi koruma yü- kümlülüğü başlamıştır. Kişinin mutlaka resmi bir binada gözaltında tutulurken ölmüş ol- ması gerekmez. Yasin Ateş – Türkiye kararında Mahkeme, kişinin gözaltına alındıktan sonra götürüldüğü bir askeri operasyon sırasında meydana gelen ölümden devleti sorumlu tutmuştur. Mahkeme bu davada yalnızca güvenlik güçlerinin gözaltında tutukları sıra- da değil, ama aynı zamanda kişiyi mutlak denetim altında tuttukları bir yerde meydana gelen olay sırasında ölmesi halinde de devletin denetimi altında ölümün meydana gelmiş olduğunu kabul etmiştir. O halde, eğer güvenlik güçleri bir kişiyi yakalamışlarsa devletin yükümlülüğü başlamıştır (Yasin Ateş, §93).

İkinci olarak bu yükümlülük kişi salıverilinceye kadar sürmektedir. Kişinin salıve- rildiğini kanıtlamak da davalı devletin görevidir. Süheyla Aydın – Türkiye kararına konu olan olayda başvurucunun eşi, gözaltına alınmasının ardından adliyeye götürülmüştür.

Hâkim, ilgilinin tahliyesine karar vermiştir. Ancak kısa bir süre sonra bu kişinin cesedi bulunmuştur. Mahkeme, davalı devletin maktulün adliyeden çıktığını gösteren bir kanıt sunamadığını dikkate almıştır. Mahkeme bu kararında “Herkesin Zorla Kayıp Edilmeye Karşı Korunmasına Dair Bildiri”nin özgürlüğünden mahrum bırakılan kişilerin serbest bırakılmalarını düzenleyen 18. maddesine atıf yapmıştır.

Yukarda açıklanan durumlarda ölümün nedeni hakkında makul ve kabul edilebilir bir açıklama getirme yükümlülüğü Devlete aittir.

Sözleşme’nin 2(2). fıkrasında gösterilen amaçlarla devlet görevlilerinin öldürücü şid- det kullanmaları sonucu meydana gelen ölüm olaylarında ölümün hukuka uygunluğunu kanıtlama yükümlülüğü esasen devlete aittir. Ölümün devletin görevlileri tarafından güç kullanılmak suretiyle meydana geldiğinin kabul edilmesi halinde, başvurucu iki tür iddi- ada bulunabilir. Başvurucu bu tür bir olayda kullanılan gücün Sözleşme’nin 2. madde-

(13)

sinin 2. fıkrasındaki meşru amaçlardan birine girmediğini ve böylece devlet görevlileri tarafından “kasten öldürme” bulunduğunu iddia ediyorsa, kasıt iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür.

Güç kullanmanın amacı meşru ise, başvurucu ikinci olarak olayda kullanılan gücün

“kesinlikle zorunlu” bir güç olmadığını, yani amaçla “orantısız” bir güç kullanma bulun- duğunu iddia edebilir. Mahkeme mevcut delillerin başvurucunun bu iddiasını kanıtlama- ya yetip yetmediğini aramaktadır. Bu durumda “kesinlikle zorunlu” bir durumla karşı karşıya kalındığını ve durumla orantılı bir şiddet kullanıldığını ispat külfeti kime aittir?

Mahkeme, Mansuroğlu – Türkiye kararında “eğer bir ölümün 2. maddenin 2. bendi anlamında devlet görevlileri tarafından kullanılan öldürücü şiddet sonucu meydana gel- diği tartışmasız olarak tespit edilmişse, başvurucunun iddialarının aksini uygun ve ikna edici araçlarla ispat külfeti davalı devlete düşer” demiştir (Mansuroğlu, §33). Bu davada Mahkeme, davalı devlet görevlilerinin uyguladığı “öldürücü şiddetin” makul şüphenin ötesinde bir ispat külfeti çerçevesinde, “mutlaka gerekli” ve “orantılı” olduğunu devlet kanıtlayamadığı için, 2. maddenin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

Devlet görevlileri tarafından bireyin kontrol altına alınması sırasında orantısız güç kullanılmadığını ve böylece hukuka aykırı bir öldürme bulunmadığını kanıtlama külfeti- nin de, zorunlu bir durumda orantılı bir şiddet kullanıldığını iddia eden devlete ait olduğu anlaşılmaktadır.

Ancak yukarıdaki açıklamalardan, devlete düşen ispat külfetinin aşırı yorumlanabi- leceği sonucu çıkarılmamalıdır. Üç THKP-C militanının öldürüldüğü Perk ve Diğerleri – Türkiye kararında Mahkeme, ilk ateşin söz konusu militanlar tarafından açıldığının tar- tışmasız bir şekilde tespit edildiği koşullarda, “orantılı şiddet” kavramının, soyut olarak ve güvenlik görevlilerine gerçekçi olmayan yükümlülükler yükleyecek şekilde yorumla- namayacağını belirmiştir (Perk ve Diğerleri, §72).

Devletin Yükümlülükleri

Sözleşme’nin 2. maddesinde açıkça belirtilmiş olmadığı halde, Mahkeme 2. maddeyi devlete üç tür yükümlülük yükleyecek şekilde yorumlamıştır: Öldürmeme, yaşamı koruma ve soruşturma yükümlülükleri. İlk iki yükümlülük, 2. maddenin esasına ilişkin yükümlülük (substantive obligation) olarak tanımlanırken, soruşturma yükümlülüğü bir usul yükümlülüğüdür.

Devletin öldürmeme yükümlülüğü, negatif nitelikte bir yükümlülüktür. Devletin öl- dürmeme yükümlülüğünün hukuki dayanağı, ‘… hiç kimse yaşama hakkından kasten yoksun bırakılamaz’ diyen 2(1). fıkra ile meşru güç kullanma hallerinde bile ‘mutlaka gerekli olandan’ fazla güç kullanmayı yasaklayan 2(2). fıkradır. Öldürmeme yükümlülü- ğü polis, asker veya diğer kolluk kuvvetlerinin güç kullanmaları sonucu meydana gelen ölüm olaylarına uygulanır.

Devletin yaşamı koruma yükümlülüğü, pozitif nitelikte 2. maddenin esasına ilişkin bir yükümlülüktür. Bu yükümlülüğün hukuki dayanağı, “herkesin yaşama hakkı hukuk tarafından korunur” diyen Sözleşme’nin 2(1). fıkrasının birinci cümlesidir. Mahkeme’ye göre Sözleşme’nin 2(1). fıkrasının birinci cümlesi, devlete sadece kasten ve hukuka ay- kırı olarak öldürmekten kaçınmayı değil, ama aynı zamanda egemenlik alanı içinde bulu- nan kişilerin yaşamlarını korumak için gerekli tedbirleri almayı da emretmektedir (L.C.B.

– Birleşik Krallık, §36). Devletin pozitif yükümlülüğü, bireyin yaşamına yönelik riskli alanlarda i) hukuki düzenlemeler yapma; ii) gerektiğinde pratik tedbirler alma şeklinde görülmektedir.

14

(14)

Devlet bireyin yaşamını bütün bu risklere karşı korumalıdır. Modern yaşamda bireyin yaşamına yönelik risk kaynaklarının çokluğu ve çeşitliliği, devletin pozitif yükümlülü- ğünü giderek genişleten bir içtihat alanı haline getirmektedir. Devletin bu bağlamdaki yükümülüğü, üçüncü kişilerin bireye yönelik şiddet eylemleri ve özellikle aile içi şiddet eylemleri; tıbbi hata veya ihmal gibi eylemler; endüstriyel faaliyetler veya kamu güven- liği bağlamında tehlike doğuran faaliyetler; bireyin kendisine karşı şiddet eylemleri (intihar) gibi çok değişik risk alanlarında ortaya çıkmaktadır.

Öldürmeme yükümlülüğü

Devlet bireyi kasten öldürmemelidir. Kolluk güçlerinin meşru ve mutlaka gerekli olmayan öldürücü şiddet kullanarak bir kişiyi öldürmesi, devletin negatif yükümlülüğünü ihlal etmesi anlamına gelir.

Sözleşme’nin 2(1). fıkrasında öngörülen ölüm cezası, kasten öldürme yasağının tek istisnasıdır. Ancak ölüm cezası, 6. Protokolle ‘barış zamanında işlenen suçlar’ bakımın- dan, 13. Protokolle bütünüyle kaldırılmıştır. Bu Protokollere taraf Sözleşmeci Devletler iç hukuklarında ölüm cezasına yer vermemekle ve infaz etmemekle yükümlüdürler.

Devlet görevlileri güç kullanarak bireyin yaşama hakkına kasten tecavüz etmeme- lidirler. Kasten öldürme yasaktır. Dolayısıyla bazı hallerde devlet görevlilerinin kasten öldürmesini hukuka uygun kılan iç hukuk normlarının ve içtihatlarının Sözleşme’nin 2(1).

fıkrasını ihlal edeceği açıktır. Mahkeme’ye göre Sözleşme’nin 2(2). fıkrasındaki istisnalar devlete öldürme yetkisi verildiğini değil, ‘fakat istenmediği halde yaşamdan yoksun bırakma sonucunu doğurabilecek güç kullanma hallerini’ gösterir (McCann ve Diğerleri,

§148).

Devlet görevlilerinin gözaltı veya cezaevi gibi kontrolleri altındaki yerlerde şiddet kullanarak bireyin ölümüne sebebiyet vermeleri, bu ölümden devletin sorumlu olduğu karinesini doğurur. Bu gibi hallerde davalı devletler Mahkeme önünde hiçbir zaman, gö- revlilerinin şiddet kullanarak kasten öldürmelerinin haklılığını savunmamış, fakat örne- ğin kalp krizi gibi doğal sebeplerin (Salman, §102; Tanlı, §146) veya gözaltına alma anın- dan önceki bir yaralamanın (Anguelova, §118-122) veya bizzat kişinin kendisine yönelik şiddetin (intiharın) varlığını ileri sürerek ölümün maddi sebebinin devlete yüklenemeye- ceğini savunmuştur. Böyle bir durumda kanıtlama sorunu ortaya çıkar. Devletin kendi kontrolü altındaki bir kişinin ölümüne yine kendi görevlilerinin sebebiyet vermediğini gösterememesi ve ölüm sebebine ilişkin (doğal bir ölüm veya intihar gibi) aklın alabilece- ği şekilde bir açıklama getirememesi halinde, Mahkeme ölümün sorumluluğunun devlete yüklenebileceği sonucuna varmaktadır. Mahkeme, bu sorumluluğu devlete yüklediğin- de, 2. maddenin hangi fıkrasına göre ihlal bulunduğunu belirtmemektedir; ancak böyle bir olayda Sözleşme’nin 2(2). fıkrasına göre öldürmenin haklılığını tartışmadığından, Sözleşme’nin 2(1). fıkrasındaki kasten öldürme yasağının ihlal edildiği sonucuna vardığı söylenebilir.

Gözaltında kayıp etme de devletin öldürmeme yükümlülüğünü ihlal eder. Şu iki ko- şulun bir arada bulunması halinde devlet bireyi kayıp etmekten sorumlu tutulur: (i) kayıp edilmiş kişinin devlet görevlileri tarafından gözaltına alınmış olduğunun makul kuşkuya yer bırakmayacak şekilde kanıtlanmış olması; ii) kişinin öldüğüne dair somut unsurlara dayanan yeterli belirtiler bulunması (Çakıcı, §85; Tanış ve Diğerleri, §200). Kişinin gö- zaltına alındıktan sonra geçen zaman, tek başına belirleyici olmamakla birlikte, konuyla ilgili dikkate alınması gereken bir unsurdur. Tutulan kişi hakkında haber alınmaksızın ge- çen süre ilerledikçe, kişinin öldüğünün daha büyük bir ihtimal haline geldiği kabul edilmelidir. Dolayısıyla zamanın geçmesi, belirtilere atfedilecek ağırlığı etkiler. Gözaltında kayıp iddiasının bulunduğu olaylarda, devletin kişinin gözaltına alınmadığı (Kurt, §26-

(15)

32, Timurtaş, §22) veya kamu binasından serbestçe ayrıldığı (Tanış ve Diğerleri, §200-1) savunmasını ikna edici bulmayan Mahkeme, kişinin gözaltında öldüğünü kabul etmektedir; kayıp etmenin haklılığı savunulamayacağından, 2. maddenin ihlal edildiği sonucuna varmaktadır. Gözaltında kayıp olayının da Sözleşme’nin 2(1). fıkrasına aykırı bir kasten öldürme sayılması gerektiği açıktır.

Devlet görevlilerinin öldürme kastı olmaksızın, meşru amaçları gerçekleştirmek için ama mutlak gerekli olmayan ve orantısız güç kullanmaları sonucu meydana gelen ölüm- den Sözleşme karşısında devlet sorumludur. Devlet görevlileri 2(2). fıkrasındaki koşullar doğduğunda bireyi etkisiz hale getirmeli, fakat öldürmemelidirler. Devlet görevlisi bireyi öldürmek istemediği halde kullandığı güç sonucu ölüm meydana gelmiş ise, bazı şartlar- da devlet Sözleşme’nin 2. maddesini ihlal etmiş sayılmaz. Bu şartlar Sözleşme’nin 2(2).

fıkrasında gösterilmiştir. Bu bağlamda bir öldürmenin Sözleşme’ye uygun sayılabilme- si için, i) güç, Sözleşme’nin 2(2)(a), (b) ve (c) bendlerinde belirtilen amaçlardan en az birini gerçekleştirmek için kullanılmış olmalı; ve ii) bu güç ‘mutlaka gerekli’ olandan fazla kullanılmamış olmalı, yani tam anlamıyla orantılı olmalıdır (McCann ve Diğerleri,

§148-149). Ölümle sonuçlanan bir olayda ancak bu iki koşulun birlikte bulunması halin- de, devlet 2. maddeyi ihlal etmiş sayılmaz. Sözleşme’nin 2(2)(a), (b) ve (c) bendlerinde gösterilen istisnalar sınırlı sayıda olup, dar yorumlanır.

Devlet, kendi görevlilerinin bir kimseyi güç kullanarak öldürdüklerini kabul ettiği takdirde, kullanılan gücün amacının meşru olduğunu, yani kullanılan gücün istisnalar- dan en az birine girdiğini savunur; aksi, gücün keyfi olarak kullanıldığını kabul etmek olurdu. Bu noktada devlet, kullanılan gücün (a) bendindeki haksız şiddete karşı savun- ma (meşru savunma) (McCann ve Diğerleri, §192); veya (b) bendindeki gözaltına alma veya kaçmasını önleme (Makaratzis, §53); veya (c) bendindeki ayaklanma veya isyanı bastırma (Şimşek ve Diğerleri, §108) istisnalarından birine girdiğini savunur. Buna karşı başvurucu, devletin kullandığı gücün meşru amaç taşımadığını iddia etmiyor veya iddia- sını kanıtlayamıyorsa, Mahkeme davalı devletin bu noktadaki savunmasını kabul etmekte zorlanmayacak ve güç kullanımının amacının meşru sebeplerden en az birine girdiğini kabul edecektir.

Kullanılan güç meşru bir amaç taşıyorsa, ikinci olarak mutlak gereklilik ve orantılılık şartını yerine getirip getirmediği incelenir. Sözleşme’nin 2(2). fıkrasındaki “mutlaka gerekli” terimi, normal olarak Sözleşme’nin 8-11. maddelerinin 2. fıkralarına göre bir devlet tasarrufunun “demokratik bir toplumda gerekli” olup olmadığı karara bağlanırken uy- gulanandan daha katı ve daha zorlayıcı bir gereklilik testi kullanılması gerektiğine işaret etmektedir. Özellikle kullanılan güç, Sözleşme’nin 2(2). fıkrasının (a), (b) ve (c) bentle- rinde gösterilen amaçları gerçekleştirmek için tam anlamıyla orantılı olmalıdır (McCann ve Diğerleri, §149). Orantılılık testi uygulanırken devletlere bir takdir alanı tanınmaz ve Mahkeme kullanılan gücün orantılılığıyla ilgili kendi objektif değerlendirmesini yapar.

Mahkeme, öldürücü şiddetin konu olduğu bir olayı incelerken, ilk olarak kolluk yet- kililerine öldürücü şiddet kullanma imkânı veren mevzuatın Sözleşme’ye uygunluğunu inceler. Kolluk güçlerinin iç hukukta izin verilen şiddet sınırını aşmaları, onların keyfi şiddet kullanmaları anlamına gelir. Ancak iç hukukta şiddet kullanma konusunda yeterli açıklığa sahip olmayabilir. Mahkeme’ye göre devlet görevlilerinin düzenlenmemiş ve keyfi eylemleri, insan haklarına etkili saygı ilkesiyle bağdaşmaz. O halde, güvenlik ope- rasyonları, iç hukukta yetkilendirilmiş olmanın yanında, gücün keyfi ve kötüye kullanıl- masına ve hatta kaçınılmaz kazalara karşı yeterli ve etkili koruyucuların bulunduğu bir çerçeve içinde, iç hukuk tarafından yeterince düzenlenmiş olmalıdır (Makaratzis, §58).

Bu konuda düzenleme eksikliği, devletin hem öldürmeme hem de yaşamı koruma şeklin- deki pozitif yükümlülüğünü ihlal edebilir.

16

(16)

Öldürücü şiddetin konu olduğu bir olayda Mahkeme, ikinci olarak kullanılan gücün

‘mutlaka gerekli’ olup olmadığını inceler. McCann ve Diğerleri – Birleşik Krallık kararın- da Mahkeme, kuvvete başvurmanın “kesin zorunluluk” olması kavramını tanımlanmıştır (§149). Aynı zamanda bu kavramı hangi sınırlar içinde ele aldığını da ortaya koymuştur (§150). Bu maddenin demokratik bir toplumdaki önemi uyarınca Mahkeme, yaptığı de- ğerlendirmelerde özellikle ölüme sebebiyet verecek kasti kaba kuvvet kullanımının söz konusu olduğu durumlarda öldürme olaylarını son derece titiz bir şekilde gözden ge- çirmeli, sadece kaba kuvvete başvuran devlet görevlilerinin eylemlerini değil, inceleme altında bulunan eylemlerin planlanması ve kontrolü gibi konuları da içeren her tür koşulu göz önünde bulundurmalıdır. O halde, bu konudaki incelemede, olayın içinde bulunduğu bütün maddi şartların göz önünde tutulmasını gerektirir. Bu inceleme, bir olayda gücü fiilen kullanan devlet görevlilerinin eylemleriyle sınırlı değildir; aynı zamanda bu eylemlerin planlanması ve kontrolü gibi konuları da içeren bütün şartları, yani operasyonu planlayan ve kontrol eden yetkililerin tutumlarını da dikkate almayı gerektirir. Bu bağlamda devlet, bir olayda sadece silah kullananların değil, ama aynı zamanda veya sadece kolluk amirlerinin tutumlarının yol açabileceği ölümlerden de sorumlu tutulabilir. Planlama ve kontrol bağlamında güvenlik güçleri, ister hazırlıklı bir operasyon isterse tehlikeli görü- len bir kimsenin planlanmış olmayan takibi sırasında olsun, görevlerini yerine getirirken boşlukta bırakılmamalıdırlar; hukuki ve idari çerçeve, bu konuda geliştirilmiş uluslararası standartlar ışığında, kanun adamlarının güç ve silah kullanacakları koşulları sınırlamalı- dır (Şimşek ve Diğerleri, §105).

Öldürücü şiddetin konu olduğu bir olayda Mahkeme, sadece şiddetin mutlaka gerekli olup olmadığını incelemekle yetinmez. Ayrıca bu şiddetin mutlaka orantılı olma- sını da arar. Üç THKP-C militanının öldürüldüğü Perk ve Diğerleri – Türkiye kararında Mahkeme, ilk ateşin söz konusu militanlar tarafından açıldığının tartışmasız olarak tespit edildiği koşullarda “orantılı şiddet” kavramının, soyut olarak ve güvenlik görevlilerine gerçekçi olmayan yükümlülükler getirecek şekilde yorumlanamayacağını belirtmiştir.

Maddi şartların incelenmesi, bir olayda güvenlik güçlerinin neden öldürücü güç (silah) kullanmayı tercih ettikleri sorusuyla çözülmeye başlar.

Meşru savunma amacıyla öldürme

Güvenlik güçleri, kendilerini ve/veya üçüncü kişileri meşru savunma durumuna sokan öldürücü bir saldırıyla karşılaşmaları halinde bile mutlaka gerekli ve orantılı güç kullanmalıdırlar. Meşru savunma durumunda güvenlik güçlerinin, operasyon başladıktan sonra yaralamak suretiyle etkisiz hale getirmek yerine, öldürmek suretiyle etkisiz hale getirmek için atış yapmalarına dair eğitim veya talimat almış olup olmadıklarına bakıl- malıdır; öldürmek için atış eğitim ve talimatı verilmiş olması, operasyonu planlayan ve kontrol edenlerin kusuru nedeniyle Sözleşme’nin 2. maddesini ihlal edebilir (McCann ve Diğerleri, §212). Kişi etkisiz hale getirildikten sonra ateşe devam edilip öldürülmesi halinde, kasten öldürme nedeniyle devletin sorumluluğu doğabilir.

Öte yandan güvenlik güçleri, bir terör veya yakalama operasyonunda, henüz fiili sal- dırıyla karşılaşmamış olsalar bile Sözleşme’nin 2(2). fıkrasındaki amaçları gerçekleş- tirmek için güç kullanabilirler. Ancak bu durumda güç kullanmalarının o sırada geçerli gibi görünen sağlam sebeplere dayandığına dair samimi bir inançları bulunmalıdır. Daha sonra bir hata olduğunun anlaşılması, kullanılan gücü otomatik olarak haksız hale getir- mez; aksini düşünmek, devlete ve kanun adamlarına görevlerini yaparlarken, belki de kendilerinin ve diğerlerinin yaşamlarına zarar verebilecek, gerçekçi olmayan bir külfet yüklemek olur (Giuliani ve Gaggio, §204). Bununla birlikte olayın içinde bulunduğu ko- şullar, güç kullanılmasını gerektiren makul bir inancın varlığını göstermelidir. Mahkeme,

(17)

operasyonun planlanması ve kontrolüne büyük önem vermektedir. Yakalanacak kişilerin o anda arz ettikleri tehlikeye ilişkin istihbaratın doğru olmayabileceğine ilişkin yeterli değerlendirmenin yapılmış olmaması (McCann ve Diğerleri, §212), masum insanların oturduğu apartmandaki kadın ve çocukların bulunduğu bir daire kapısının açtırılması sı- rasında çıkan gürültüye karşılık görünmeyen bir hedefe doğru yoğun ateş sonucu öldürme (Gül, §78, 82), yakalanacak kişileri hayati tehlike içine sokmadan gözaltına alınmaları konusunda yeterli yöntemler kullanılmaması ve çevresi sarılan evdekilerin yaşamlarının tehlikeye sokulması ve operasyon sırasında polislerin sadece silah kullanıp göz yaşartıcı veya sersemletici bomba kullanmamış olmaları (Hamiyet Kaplan ve Diğerleri, §51-55), kişileri daha önce ve farklı bir yerde yakalama imkânı varken silahlarıyla birlikte yakala- yıp adalet huzuruna çıkarma düşüncesiyle yakalamama ve operasyon sırasında öldürme, güvenlik güçlerinin güç kullanmalarının gerekliliğine ilişkin makul inançları bulunduğu savunmasını kuşkuya düşürebilir ve mutlak gereklilik ile orantılılık ilkesini ihlal edebilir (McCann ve Diğerleri, §203-5).

Yakalama amacıyla öldürme

Yakalanacak kişinin yaşam veya beden bütünlüğüne karşı bir tehdit oluşturmadığı bi- liniyor ve şiddet suçu işlediğinden şüphelenilmiyorsa, kaçağa karşı öldürücü güç kullanıl- maması kendisini yakalama fırsatını kaybettirecek olsa dahi, Mahkeme, kural olarak öldü- rücü güç kullanılmasına gerek bulunmadığı kanaatindedir (Kakoulli, §108). Mahkeme’ye göre bir yakalama operasyonunun planlanmasındaki en önemli unsur, yakalanacak kişi- nin işlediği suçun niteliği ve bu kişinin gösterdiği tehlikenin derecesi gibi olayın içinde bulunduğu şartlar hakkında mevcut bilgilerin analizini yapmaktır; yakalanacak olan ki- şinin kaçmaya çalışması halinde kendisine karşı silah kullanılıp kullanılmayacağına ve hangi koşullarda kullanılacağına açık hukuki kurallara göre, yeterli eğitimle ve mevcut bilgiler ışığında karar verilmelidir (Nachova ve Diğerleri [BD], §103). Yakalamak için uyarı atışının yapılması gerektiği taktirde havaya ateş edilmelidir; güvenlik güçlerinin bir operasyon sırasında kaçan kişinin yakalanmasını sağlamak için yapılan uyarı atışının öldürücü bölgeye, örneğin enseye isabet etmesi, olayda uyarı ateşi yapıldığı savunmasını kuşkuya düşürür; bu gerçekten bir uyarı atışı olsa bile, ağır bir kusur oluşturacak şekilde çok kötü bir uyarı atışıdır (Oğur, §83). Bir yakalama operasyonunda kaçan kişinin silahlı olduğunun sonradan fark edilerek silahını bırakma uyarısının yapılmasına rağmen sila- hını bırakmaması ve durup silahını görevlilere yöneltmesi, görevlileri meşru savunma durumuna sokabilir ve kendisine karşı silah kullanılması 2. maddeyi ihlal etmeyebilir (Ramsahai ve Diğerleri [BD], §282).

Ayaklanma veya isyanı bastırma amacıyla öldürme

Mahkeme’ye göre ayaklanma veya isyanı bastırmak için güç kullanılması, Sözleşme’nin 2(2)(c) bendi bakımından haklı görülebilir. Ancak göz yaşartıcı gaz, su püskürtme veya plastik mermi kullanılması gibi yaşamı daha az tehdit edici yöntemlere başvurmadan, barışçıl olmayan göstericileri dağıtmak için göstericilere doğrudan ateş edilmesi, güvenlik güçlerine sınırlı koşullarda silah kullanma yetkisi veren iç hukuk hü- kümlerinin uygulanmadığı anlamına gelir. Bu durum, polislerin ölümcül güç kullanır- ken büyük bir stres ve psikolojik baskı altında olmalarıyla mazur gösterilemez; çünkü Mahkeme’ye göre polisler yaşama hakkının korunmasında hayati bir rol oynarlar; bu nedenle olayın bütün parametrelerini değerlendirebilecek ve operasyonu dikkatlice dü- zenleyebilecek durumda olmalıdırlar. Hükümetler kolluk güçlerine insan hakları ve gü- venliğe ilişkin uluslararası standartlara uygun bir etkili eğitim vermekle yükümlüdürler (Şimşek ve Diğerleri, §108-9).

18

(18)

Yaşamı koruma yükümlülüğü Kasıtlı öldürmeye karşı koruma

Bireyin yaşamına karşı risk, örneğin üçüncü kişilerin kasıtlı suç niteliğindeki eylemlerinden kaynaklanabilir. Bu bağlamda Sözleşme’nin 2(1). fıkrası öncelikle devlete, kişiye karşı suçların işlenmesini caydırmak için etkili ceza kanunu hükümlerini yürürlüğe koyma ve bu tür hükümlerin ihlalini önleyecek, ihlaline karşı mücadele edecek ve ihlalini ceza- landıracak bir adli mekanizmayla desteklemek suretiyle yaşama hakkını koruma ödevi yükler. Devletin bu konuda tedbir alma yükümlülüğü, bir hukuki çerçeve oluşturma ve adli mekanizma kurma yükümlülüğü ile sınırlı değildir; devlet pratikte operasyonel tedbirler de almalıdır. Sözleşme’nin 2(1). fıkrası, gerekli hallerde yetkililere, yaşamı başka kim- selerin cezayı gerektiren eylemlerinin riski altında olan bir bireyi korumak için önleyici tedbirler alma şeklinde bir pozitif yükümlülük yükleyecek kadar geniştir (Osman, §115).

Ne var ki devletin operasyonel tedbir alma yükümlülüğü sınırlıdır. Mahkeme, modern toplumlarda güvenliği sağlamadaki güçlükleri, insan davranışının önceden bilinmezliğini ve uygulamada önceliklere ve kaynaklara göre tercih yapma zorunluluğunu göz önünde tutarak, pozitif yükümlülüğün kapsamının yetkili makamlara imkânsız veya orantısız bir külfet yükleyecek şekilde yorumlanmaması gerektiğini hatırlatmıştır. O halde yaşama yönelik her risk iddiası, yetkililere, bu riskin gerçekleşmesinin önlenmesi amacıyla pra- tik tedbirler alınması için Sözleşme’den doğan bir yükümlülük yüklemez (Akkoç, §78).

Mahkeme’ye göre bir suç eylemi karşısında devletin sorumluluğunun doğabilmesi için:

(i) o sırada yetkililerin belirli bir kişi veya kişilerin yaşamına karşı üçüncü bir şahsın cezayı gerektiren eylemlerinden doğan gerçek ve yakın bir tehlikenin mevcudiyetini bil- diklerinin veya bilmeleri gerektiğinin, ve (ii) bu riski bertaraf edebilecek, yetkileri kapsa- mındaki tedbirleri almadıklarının kanıtlanması gerekir (Osman, §116). Güvenlik güçleri suçu kontrol ve önleme yetkilerini kullanırken, suçu soruşturma ve failleri adalet önüne çıkarma faaliyetleri üzerinde meşru kısıtlamalar getiren Sözleşme’nin 5 ve 8. madde- lerindeki güvencelere, adil yargılanma hakkına ve diğer güvencelere tam olarak saygı göstermek zorundadırlar (Opuz, §129). Öte yandan Mahkeme’ye göre, yetkililer farklı davranmış olsalardı ölümün gerçekleşmeyeceği şeklinde kesin bir sonuca varılamayabi- lir; ancak devletin sonucu değiştirmeye ya da zararı hafifletmeye yönelik gerçek bir umut taşıyan makul önlemler almaması, devletin sorumluluğunu doğurabilir (Opuz, §135).

Mahkeme’ye göre Sözleşme, üçüncü kişilere karşı ceza davası açtırma hakkını güven- ce altına almamış olmakla birlikte, Sözleşme’nin 2. maddesinin gerektirdiği etkili yargı- sal sistem, ceza hukukuna başvurulmasını gerektirebilir ve bazı koşullarda başvurulması zorunludur (Kılıç, §62; Mahmut Kaya, §85).

Kasıt olmadan meydana gelen ölüme karşı koruma

Mahkeme, bireyin yaşama hakkının üçüncü kişi tarafından ‘kasıt olmadan’ (unintenti- onally) ihlal edilmesi halinde de devletin pozitif yükümlülüğünün var olduğunu söylemiş, ancak devletin bu bağlamdaki yükümlülüğün kapsamını daha dar tutmuştur. Mahkeme’ye göre, yaşama hakkının ve kişi bütünlüğünün ihlaline kasten sebebiyet verilmemiş ise, Sözleşme’nin 2. maddesinin yüklediği etkili bir yargısal bir sistem kurma şeklinde- ki pozitif yükümlülük, her olayda ceza hukuku yollarının bulunmasını zorunlu kılmaz.

Örneğin tıbbi ihmal gibi özgün bir alanda hukuk sisteminin, cezai yolla birlikte medeni hukuk yollarının veya sadece medeni hukuk yolunun, doktorların sorumluluklarının ortaya çıkarılmasına ve mağdurlara gerekli tazminatın ödenmesine imkân vermesi halinde, bu yükümlülük yerine getirilmiş olur (Calvelli ve Ciglio, §51). Bireye karşı taksirle işle- nen suçlarda cezai olmayan dava yollarının, kişinin sorumluluğunu ortaya çıkarmadaki

(19)

etkililiğinin her hukuk sisteminde farklılık gösterebileceği dikkate alınmalıdır.

Sözleşme’nin 2. maddesinden doğan devletin pozitif yükümlülüğü, halk sağlığı ala- nında da uygulanır. Mahkeme, sağlık hizmetleri alanında yetkili makamların eylem veya ihmallerinin, belirli koşullarda Sözleşme’nin 2. maddesi bakımından devletin sorumlu- luğunu doğurabileceğini belirtmiştir. Ancak Mahkeme’ye göre bir Sözleşmeci Devlet, sağlık personelinin yüksek mesleki standarda sahip olmaları ve hastaların yaşamlarının korunması için yeterli hükümler getirmiş ise, sağlık personelinin belirli bir hastayı tedavi ederken takdir hatalarının veya sağlık personeli arasında koordinasyon ihmalinin, davalı devletin Sözleşme’nin 2. maddesindeki yaşamı koruma yükümlülüğü açısından otomatik olarak sorumlu tutulmasını gerektirmez (Powell – Birleşik Krallık [k.k.], no. 43305/99;

Sevim Güngör [k.k.], no. 75173/01). Dolayısıyla tıbbi hata (medical malpractice) alanın- da devletin yaşamı koruma yükümlülüğü, hastanelerin hastalarının yaşamlarını korumak için düzenlemelere sahip olmalarını sağlamayı ve ayrıca hastanede meydana gelen bir ölümün sebebini ve sağlık çalışanının sorumluluğunu ortaya çıkarabilecek etkili bir yar- gısal sistem kurmayı içerir (Calvelli ve Ciglio [BD], §49). Öte yandan sağlık hizmetleri- nin sağlanması konusunda Mahkeme, devletin nüfusun geneli için mevcut sağlık hizmet- lerinden bir bireyi yararlandırmamak suretiyle o bireyin yaşamını risk altına sokmanın, Sözleşme’nin 2. maddesi bakımından bir sorun doğurabileceği kanaatindedir (Kıbrıs – Türkiye [BD], §219). Ancak Mahkeme, Sözleşme’nin 2. maddesinin devlete hangi ölçüde sağlık hizmeti sağlama yükümlülüğü yüklediğini belirlememiştir. Mahkeme bir başvuru- cunun 37 yıl sağlık primi ödedikten sonra ALS hastalığı için kullandığı beş ilaçtan çok pahallı olan birinin ücretinin sadece %70’inin sigorta tarafından karşılanmasının, olayın şartları içinde devletin yaşamı koruma yükümlülüğünü ihlal etmediği sonucuna varmıştır (Nitecki – Polonya [k.k.], no. 65653/01).

Endüstriyel faaliyetler ve kamu güvenliği faaliyetleri, bireyin yaşamına karşı tehlike doğuran faaliyetlerdir. Bu faaliyet alanlarında da devletin yaşamı koruma şeklindeki pozitif yükümlülüğü vardır. Öneryıldız – Türkiye davasında hükümetin, devletin yaşama hakkını koruma yükümlülüğünün tehlikeli faaliyetler alanını kapsayacak şekilde geniş- letilemeyeceğine dair savunması, Mahkeme tarafından reddedilmiştir (Öneryıldız [BD],

§69-74; Paşa ve Erkan Erol, §23-27). Bu alandaki yükümlülük, devlete her şeyden önce yaşama hakkına yönelik tehditleri etkili bir şekilde önlemeyi hedefleyen yasal ve idari çerçeveyi yürürlüğe koyma ödevi yükler. Özellikle insan yaşamına karşı oluşturduğu po- tansiyel riskin düzeyi hesaba katılarak, söz konusu faaliyetin özellikleriyle yakından ilgili düzenlemeler yapılmalıdır. Bu düzenlemeler söz konusu faaliyet için ruhsat verme, tesis kurma, işletme, güvenliği sağlama ve denetim konularını düzenlemeli ve işin doğasındaki risklerle yaşamları tehlikeye giren vatandaşların etkili bir biçimde korunmaları için ilgili herkesi pratik tedbirler almaya zorlamalıdır. Bu önleyici tedbirler arasında, Sözleşme organlarının içtihatlarında ortaya çıktığı gibi, halkın bilgi edinme hakkına büyük önem verilmelidir. Söz konusu düzenlemeler, bu faaliyetlerin teknik yönlerini de dikkate ala- rak, bir faaliyetin işleyişindeki kusurları ve çeşitli düzeylerde görevliler tarafından yapı- lan hataları ortaya çıkarmak için gerekli usulleri de getirmelidir (Öneryıldız [BD], §90).

Tehlikeli faaliyetin ölüme sebep olduğu bir olayda bu noktalardaki bir eksiklik, devletin 2. maddeyi ihlal etmesine yol açabilir. Ayrıca tehlikeli faaliyetler alanında devletin so- rumluluğunun doğabilmesi için, kamu makamlarının i) o sırada bireyin yaşamına yöne- lik gerçek ve yakın bir riskin varolduğunu biliyor olmaları ve bilmeleri gerektiğinin ve ii) bu riski, yetkileri dâhilindeki makul tedbirleri almadıklarının ortaya çıkması gerekir (Öneryıldız [BD], §100 ve 109).

20

(20)

İntihara karşı koruma

Mahkeme, Sözleşme’nin 2(1). fıkrasından doğan devletin yaşamı koruma yükümlü- lüğünü gözaltı, cezaevi veya zorunlu askerlik hizmeti sırasında bulunan bireyi intihara karşı korumayı kapsayacak kadar geniş yorumlamıştır (Keenan, §90-91; Ataman, §54).

Devletin bu konuda, bireyin kendisine karşı bir risk oluşturduğunu biliyor olması veya bilmesi gerektiği takdirde ve makul tedbirleri almaması halinde sorumluluğu doğabilir.

Mahkeme Türkiye’ye karşı bir davada, zorunlu askerlik hizmeti sırasında meydana gelen intihar olaylarını incelemiştir. Bu davalarda Mahkeme, 2. maddenin zorunlu askerlik hizmeti söz konusu olduğunda da uygulama alanı bulacağının ve devletlerin yaşama hakkını koruyucu etkili bir yasal ve idari mevzuat kabul etmelerinin öneminin altını çiz- miştir (Abdullah Yılmaz, §55-58). İnsan faktörünün devreye girdiği askeri etkinliklerde bu mevzuatın ortaya çıkan risklere ve koşullara uygun bir tarzda hazırlanması ve gerekirse güçlendirilmesi gereklidir. Bu çerçevede, askere alım sırasında kişilerin uygun de- netimlerden geçirilmesi ve askerlik sürecinde gerekli denetim ve müdahalelerin duruma uygun koşullarda yapılması büyük önem taşımaktadır (Kılınç ve Diğerleri, §40-43).

Soruşturma yükümlülüğü

Devletin ölümü soruşturma yükümlülüğü, pozitif nitelikte bir usul yükümlülüğüdür (procedural obligation). Usul yükümlülüğünn hukuki dayanağı, Sözleşmeci Devletler

‘Sözleşme (de) tanımlanan hak ve özgürlükleri kendi egemenlik alanı içinde bulunan herkes için güvence altına alır’, diyen Sözleşme’nin 1. maddesiyle birlikte yorumlanan

‘herkesin yaşama hakkı hukuk tarafından korunur’, diyen Sözleşme’nin 2(1). fıkrasıdır (McCann ve Diğerleri, §161; Kaya, §105).

Mahkeme’ye göre, Sözleşme’nin 2. maddesi gereğince etkili bir soruşturma yapma şeklindeki usul yükümlülüğü, maddi yükümlülükten ayrı ve bağımsız bir yükümlülük haline gelmiştir. Usul yükümlülüğü, Sözleşme’nin 2. maddesinin maddi yönüyle ilgili eylemler tarafından tetiklenmiş olsa bile, ayrı ve bağımsız bir ‘müdahale’ tespitine yol aça- bilir. Bu anlamda usul yükümlülüğü, bir ölüm Sözleşme’nin/bireysel başvurunun davalı devlet bakımından yürürlüğe girdiği ‘kritik tarih’ten çok önce meydana gelmiş olsa bile, Sözleşme’nin 2. maddesinden doğan devleti bağlayıcı ve ‘ayrılabilir’ (detachable) bir yü- kümlülük olarak kabul edilebilir (Silih [BD], §159). Ancak, hukuki kesinlik ilkesi (prin- ciple of legal certainty) gereğince, Mahkeme’nin Sözleşme’nin 2. maddesi bakımından usul yükümlülüğüne uygunluğu inceleme konusundaki zaman bakımından yetkisi sınırsız değildir. Mahkeme bu konuda iki kriter getirmiştir: ilk olarak, ölümün kritik tarihten önce meydana gelmiş olması halinde, ancak bu tarihten sonra yapılan usul işlemleri ve/veya ihmalleri (acts and/or ommissions) Mahkeme’nin zaman bakımından yetkisi içinde kalır.

İkinci olarak, Sözleşme’nin 2. maddesinin gerektirdiği usul işlemlerinin önemli bir ora- nı, ki bunlar hem kişinin ölümünün soruşturulmasını ve hem de ölümün sebebini ortaya çıkarma ve ilgilileri sorumlu tutma amacı taşıyan uygun davaların açılmasını da içerir, kritik tarihten sonra meydana gelmiş olmalıdır (Silih [BD], §161-163).

Devletin usul yükümlülüğü, doğal olmayan her ölüm olayı bakımından mevcuttur.

Usul yükümlülüğü, ölüme kim sebebiyet vermiş olursa olsun, ister devlet görevlileri, isterse üçüncü kişiler ve hatta kişinin kendisi (intihar) sebebiyet vermiş olsa da uygula- nır; ölüm nasıl meydana gelmiş olursa olsun, ister şiddet kaynaklı olsun isterse tehlikeli faaliyetler alanında olduğu gibi şiddet kaynaklı olmasın, doğal olmayan her türlü ölüm olayında uygulanır. Devlet bir olayda öldürmeme veya yaşamı koruma yükümlülüklerini ihlal etmemiş olsa da, ölüm sebebini, şeklini ve sorumluları ortaya çıkarmaya çalışan etkili bir soruşturma yapmamış ise, soruşturma yükümlülüğünü ihlal edebilir.

(21)

Usul yükümlülüğü, maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasını sağlayan cezai, idari ve medeni muhakemelerin hepsini ve bu muhakemelerin bütün aşamalarını kapsar. Mahkeme’ye göre usul yükümlülüğü, sorumluların belirlenmelerine ve cezalandırılmalarına yol aça- bilecek nitelikte etkili bir resmi soruşturma yapılmasını gerektirir. Böyle bir soruştur- manın temel amacı, yaşama hakkını koruyan iç hukuk hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların ölüme ilişkin hesap vermelerini sağlamaktır (Aktaş, §299;

Nachova ve Diğerleri [BD], §110). Bu bir sonuç yükümlülüğü değil, vasıta yükümlülü- ğüdür (Gül, §89). Dolayısıyla yetkililerin her türlü çabasına rağmen sonucun elde edile- memiş olması halinde, devlet sorumlu tutulamaz.

Ayrıca Mahkeme’ye göre, ölümle ilgili ulusal mahkemelerde dava açılmış ise, usul yükümlülüğünün gerekleri, soruşturma aşamasının ötesine geçer. İlk derece mahkeme- si önündeki yargılama aşaması dâhil, dava bir bütün olarak, yaşamı hukuk vasıtasıyla koruma yükümlülüğünün şartlarını yerine getirmiş olmalıdır. Bütün kovuşturmaları mahkûmiyetle ve özellikle hapis cezasıyla sonuçlandırma şeklinde mutlak bir yükümlü- lük bulunmamakla birlikte, ulusal mahkemeler yaşamı tehlikeye sokan suçların cezasız kalmasına imkân vermemelidirler (Ali ve Ayşe Duran, §61). Bu durum, halkın hukukun üstünlüğüne güvenini sürdürmek ve bağlılığını sağlamak, hukuka aykırı eylemlerde bu- lunmayı veya bunlara hoşgörü gösterildiği görüntüsü vermemek için temel bir şarttır (Öneryıldız [BD], §96).

Usul yükümlülüğünün bir olayda ne tür bir soruşturmayı gerektirdiği, 2. maddenin esasına ilişkin yükümlülüklerin cezai bir yaptırım uygulanmasını gerektirip gerektirme- diğine bağlıdır. Bu yükümlülük cezai bir yaptırım gerektiriyorsa, sorumluların belirlenmelerine ve cezalandırılmalarına yol açabilecek nitelikte cezai bir soruşturma yapılması gerekir (Slimani, §30-31). Ölüme ister devlet görevlileri isterse üçüncü kişiler sebebiyet vermiş olsun, kasten öldürme olaylarında cezai soruşturma yapmanın gerekliliği açıktır.

Mahkeme’ye göre Sözleşme’nin 2. maddesi, bir kimsenin devlet görevlileri tarafından meşru amaçla güç kullanılması sonucu öldürülmesi halinde de şu veya bu biçimde etkili bir resmi soruşturma yapılmasını zımnen gerektirir (McCann ve Diğerleri, §161). Çünkü bu tür suçlara ilişkin iddialar normalde ceza sorumluluğuna yol açtığı gibi (Caraher – Birleşik Krallık [k.k.], no 24520/94), uygulamada ölümle ilgili doğru bilgiler genellikle sadece devlet görevlilerinin veya makamlarının elinde olduğu veya olabileceği için de ceza soruşturması yapılmalıdır.

Yaşama hakkının veya fiziksel bütünlüğün ihlaline üçüncü kişilerin kasıtlı olmayan eylemleri sebebiyet vermiş ise, Mahkeme, ‘etkili bir yargısal sistem’ oluşturma şeklindeki pozitif yükümlülüğün, her olayda mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmediği ve mağ- durlara hukuki veya idari hukuk yollarının açık olmasının yeterli olabileceği kanaatindedir (Vo – Fransa [BD], §90; Calvelli ve Ciglio, §51; Mastromatteo, §90, 94 ve 95; Fedina,

§62). Mahkeme, tıbbi hata veya ihmal nedeniyle ölüm şikâyetlerinde de soruşturma yü- kümlülüğünün bulunduğunu kaydetmiş ve ölüme yol açan olayların aydınlatılmasını sağ- layan yeterli bir mekanizma bulunup bulunmadığını incelemiştir (Sevim Güngör [k.k.], no.

75173/01). Ancak Mahkeme, kamu görevlilerinin tedbir alma yükümlüğünü ihlal ettik- leri olaylarda cezai soruşturma yükümlülüğünün bulunduğu kanaatindedir. Mahkeme’ye göre, kasıt bulunmasa bile, kamu görevlilerine veya organlarına yüklenebilecek kusurun takdir hatasını veya dikkatsizliği ve özensizliği (carelessness) aştığı hallerde, yani bu makamlar muhtemel sonuçların tam olarak farkında olmalarına rağmen ellerindeki yetkileri göz ardı ederek tehlikeli bir olay nedeniyle oluşan riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterli önlemleri almadıkları durumlarda, insanların yaşamlarını tehlikeye sokan kişiler aleyhine yaşama hakkı ihlali yönünden suçlamada bulunulmaması ve yargılanmamaları, Sözleşme’nin 2. maddesini usul yönünden ihlal edebilir (Öneryıldız [BD], §93).

Soruşturma nasıl yapılacak olursa olsun, iç hukukta, ölüme sebebiyet veren olayların

22

(22)

doğru bir şekilde tespitine, muhtemel sorumluların belirlenmelerine ve cezalandırılma- larına yol açacak nitelikte hemen, bağımsız, etkili, hızlı ve kamuya açık bir soruşturma mekanizması bulunmalıdır. Mahkeme’nin usul yükümlülüğüyle ilgili tespit ettiği bazı ilkeler bulunmaktadır.

Soruşturmanın re’sen başlatılması

İlk olarak, doğal olmayan bir ölüm olayını öğrenen yetkililer, olayı soruşturmak için re’sen harekete geçmelidirler. Yetkililer, ölenin yakınlarının resmi bir şikâyette bulunma- larını veya soruşturmanın yürütülmesine katılmalarını beklememelidirler (Hugh Jordan,

§105). Bir soruşturmanın en önemli yönlerinden biri, mümkün olan en kısa zamanda harekete geçerek, kanıtların kaybolmasını önlemek ve tanıkların hafızaları hala taze iken ifadelerine başvurmaktır.

Mahkeme, soruşturma organlarının olaydan haberdar olur olmaz harekete geçmeleri gerektiğini belirmiştir (Ergi, §82). Bu çerçevede ölenin yakınlarının resmi bir suç duyuru- sunda bulunup bulunmamalarının bir önemi yoktur. Mahkeme, jandarmaların gözaltında ölümü hemen adli makamlara haber vermemiş olmalarını ve soruşturmanın re’sen değil ama başvurucunun savcılığa şikâyeti üzerine ölümden dört gün sonra başlatılmasını bu ilkeye aykırı görmüştür (Aktaş, §303). Mahkeme gözaltında kayıp iddiasıyla ilgili soruş- turmanın kişinin gözaltına alınmasından bir buçuk yıl sonra başlatılmasını (Çiçek, §149), yine gözaltında kayıp olayı ile ilgili soruşturmanın bir yıl beş ay sonra başlatılmasını (Bazorkina, §121), açıklanamayacak kadar uzun bir gecikme olarak görmüştür.

Soruşturmanın re’sen başlatılması gerekliliği, 2. maddesinin esası yönünden iç hukuk yollarına başvurma zorunluluğunu ortadan kaldırmaz. Mahkeme, etkili iç hukuk yollarına başvurma imkânı bulunan başvurucuların bu yollara başvurmamış olmaları nedeniyle, Sözleşme’nin 2. maddesinin esası ile ilgili şikâyeti iç hukuk yolları tüketilmediği gerek- çesiyle kabuledilemez bulmuştur (Slimani, §41).

Soruşturma organlarının bağımsızlığı

Devlet görevlilerinin hukuka aykırı şeklide öldürdüklerinin iddia edildiği bir olayda soruşturmanın etkili olabilmesi için, soruşturmayı yapmakla görevli kişilerin, olaylara karışmış olabilecek kişilerden bağımsız olması gerekir. Bu sadece hiyerarşik veya kurumsal bağlantının bulunmamasını değil, ama aynı zamanda pratikte de bağımsız olunmasını ifade eder (Hugh Jordan, §106).

Kurumsal bağımsızlık konusunda Mahkeme, Türkiye ile ilgili davalarda güvenlik güçlerinin sebebiyet verdiği iddia edilen ölüm olaylarında soruşturmanın il ve ilçe idare kuralları tarafından yapılmasını yoğun bir şekilde eleştirmiştir. Güleç – Türkiye davasın- da soruşturma, memurların yargılanması ile ilgili mevzuat gereğince ilçe idare kurulunun atadığı bir soruşturmacı tarafından yapılmıştır. Olaya karıştığı iddia edilen kişiler jandarma görevlileri, soruşturmacı ise bir jandarma subayıdır. İlçe idare kurulu, bu soruşturma- cının hazırladığı rapor doğrultusunda kovuşturma izni vermemiş ve bu karar daha sonra Danıştay tarafından onanarak kesinleşmiştir. Mahkeme olayın failleri olduğu iddia edilen jandarma görevlilerinin eylemlerinin soruşturmasının bizzat kendi komutanları tarafın- dan yapılmasını eleştirmiş ve bu soruşturmacıların bağımsız soruşturma yapmalarının imkânsız olduğunu belirtmiştir. Mahkeme ayrıca, kaymakamın başkanlığında ilçedeki idari teşkilatların müdürlerinden oluşan ilçe idare kurulunun da tarafsız olamayacağına karar vermiştir (Güleç, §81-82).