ÖZET
Azerbaycan Hukuku bakımından 28.12.1999 tarihli 780-IQ sayılı Medeni Usul Kanunu`nun dördüncü bölümünün 458. maddesi ile 462-477. maddeleri arasında yabancı mahkeme ve hakem kararlarının tenfizi düzenlenmiştir. Türk Hukuku bakımından ise, 12.12.2007 tarihli 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun`un ikinci kısmının ikinci bölümünde, yabancı mahkeme ve hakem kararlarının tanınması ve tenfizi başlığı altında, 50-57. maddeleri arasında yabancı mahkeme kararlarının, 60-62. maddeleri arasında ise yabancı hakem kararlarının tenfizi düzenlenmiştir.
Bu tezin konusunu “Türk Hukuku ile Karşılaştırmalı Olarak Azerbaycan Hukuku`nda Yabancı Mahkeme ve Hakem Kararlarının Tenfizi” oluşturmaktadır. İnceleme konusu yabancı mahkeme ve hakem kararlarının tenfizi olacaktır. Tez çalışması özet, giriş, iki bölüm ve sonuç kısımlarından oluşmaktadır.
Birinci bölümde yabancı mahkeme kararlarının tenfizi incelenmiştir. Bu bölümde Azerbaycan Hukuku ve Türk Hukuku bakımından yabancı mahkeme kararlarının tenfizi ile ilgili genel bilgi, tenfize ilişkin sistemler, tenfiz şartları ve tenfiz usulü yer almıştır.
İkinci bölümde ise yabancı hakem kararlarının Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun, Medeni Usul Kanunu ve Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası Hakkında 10 Haziran 1958 tarihli New York Sözleşmesi bakımından tenfizi incelenmiştir. Bu bölümde yabancı hakem kararlarının tenfizi ile ilgili genel bilgi, yabancı hakem kararı kavramı, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun`a, Medeni Usul Kanunu`na ve Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası Hakkında 10 Haziran 1958 tarihli New York Sözleşmesi`ne göre tenfiz şartları ve tenfiz usulü yer almıştır.
SUMMARY
From the point of view of Azerbaijan Law the enforcement of foreign court and arbitration resolutions among articles 458, 462-477 were regulated in the fourth part of the Civil Procedural Law No 780-IQ dated 28.12.1999. From the point of view of Turkish Law the enforcement of foreign court resolutions among articles 50-57 and the enforcement of foreign arbitration resolutions among articles 60-62 were regulated under the title of the enforcement of foreign court and arbitration resolutions in the second chapter of the second part of the Law on International Special Law and Procedural Law No 5718 dated 12.12.2007.
The subject of this thesis is “The Enforcement of Foreign Court and Arbitration Resolutions in Azerbaijan Law Contrary to Turkish Law”. The subject to be investigated will be the enforcement of foreign court and arbitration resolutions. Master thesis includes summary, introduction, two chapters and result.
In the first chapter were argued the enforcement of foreign court resolutions. In this chapter were noted total information regarded to the enforcement of foreign court resolutions, enforcement systems, enforcement conditions and enforcement rules from the point of view of Azerbaijan Law and Turkish Law.
In the second chapter were argued the enforcement of foreign arbitration resolutions from the point of view of Law on International Special Law and Procedural Law, Civil Procedural Law and Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards done at New York, on 10 June 1958. In this chapter were noted total information regarded to the enforcement of foreign arbitration resolutions, the notion of foreign arbitration resolutions, enforcement conditions and enforcement rules for the Law on International Special Law and Procedural Law, Civil Procedural Law and Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards done at New York, on 10 June 1958.
İÇİNDEKİLER ÖZET ... i SUMMARY ... ii İÇİNDEKİLER ... iii KISALTMALAR ... v GİRİŞ ... 1 BİRİNCİ BÖLÜM ... 4
YABANCI MAHKEME KARARLARININ TENFİZİ ... 4
§ 1. KAVRAM ... 4
§ 2. TENFİZ ŞARTLARI ... 12
I. Azerbaycan Hukuku ... 12
II. Türk Hukuku ... 15
A. Ön Şartlar ... 15
1. Karar Yabancı Bir Mahkeme Tarafından Verilmiş Olmalı ... 15
2. Karar Hukuk Davalarına (Özel Hukuka) İlişkin Olmalı ... 16
3. Karar Kesin Hüküm Kuvvetinde Olmalı ... 19
B. Asli Şartlar ... 23
1. Karşılıklılık ... 24
2. Kararın Yetkili Bir Mahkemeden Alınmış Olması ... 28
3. Kamu Düzeni ... 34
4. Savunma Haklarına Uyulmuş Olması ... 41
§ 3. TENFİZ USULÜ ... 43 I. Azerbaycan Hukuku ... 43 II. Türk Hukuku ... 49 A. Görev ve Yetki ... 49 1. Görev ... 49 2. Yetki ... 52
B. Teminat ve Adli Yardım ... 54
1. Teminat ... 54 2. Adli Yardım ... 59 C. Tenfiz Davası ... 61 1. Davanın Açılması ... 61 a. Genel Olarak ... 61 b. Taraflar ... 63
c. Tenfiz Talebi (İstemi) ... 63
2. Davanın Görülmesi ... 66
a. Tebligat ... 66
b. Yargılama Usulü ... 69
c. İspat Yükü ... 71
D. Tenfiz Kararı ... 75 1. Genel Olarak ... 75 2. Karar ... 77 3. Kararın Sonuçları ... 81 E. Yargılama Giderleri ... 84 1. Yargılama Harçları ... 84 2. Diğer Giderler ... 85 F. Hükmün Tashihi ve Tavzihi ... 87 G. Kanun Yolları ... 89 1. Genel Olarak ... 89
2. Olağan Kanun Yolları ... 91
a. İstinaf ... 91
b. Temyiz ... 92
3. Olağanüstü Kanun Yolları ... 93
İKİNCİ BÖLÜM ... 95
YABANCI HAKEM KARARLARININ TENFİZİ ... 95
§ 4. KAVRAM ... 95
§ 5. TENFİZ ŞARTLARI ... 106
I. Azerbaycan Hukuku ... 106
II. Türk Hukuku ... 111
A. Ön Şartlar ... 115
1. Yabancı Bir Hakem Kararının Olması ... 116
2. Kesinleşme ve İcra Kabiliyetini Kazanma veya Bağlayıcılık ... 116
B. Esasa İlişkin Şartlar ... 118
1. Karşılıklılık Şartının Aranmaması ... 118
2. Ret Sebepleri ... 119
§ 6. TENFİZ USULÜ ... 126
I. Azerbaycan Hukuku ... 126
II. Türk Hukuku ... 132
§ 7. NEW YORK SÖZLEŞMESİ`NE GÖRE TENFİZ ... 136
I. Genel Olarak ... 136
II. Tenfiz Şartları ... 138
A. Mahkemece Kendiliğinden İncelenecek Şartlar ... 138
1. Uyuşmazlık Konusunun Tahkime Elverişli Olmaması ... 138
2. Hakem Kararının Kamu Düzenine Aykırı Olması ... 139
B. Aleyhine Tenfiz Talep Edilen Tarafça İspat Edilecek Şartlar ... 140
1. Tarafların Ehliyetsizliği veya Tahkim Sözleşmesinin Geçersizliği . 140 2. Adil Yargılama Hakkının İhlali ... 142
3. Konuya İlişkin Olmama veya Kapsamın Aşılması ... 143
4. Usule Aykırılık ... 144
5. Bağlayıcılığın Olmaması, İptal Edilebilirlik ve Geri Bırakılma ... 145
III. Tenfiz Usulü ... 147
SONUÇ ... 151
KISALTMALAR
AAÜT : Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi
AB : Avrupa Birliği
ABD : Amerika Birleşmiş Devletleri
AD : Adalet Dergisi
AİHM : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
AİHS : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
AK : Avukatlık Kanunu
AMUK : Azerbaycan Medeni Usul Kanunu
Ank.Bar.D. : Ankara Barosu Dergisi
AÜEHFD : Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi
Dergisi
AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
Av. : Avukat
BATİDER : Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü
Dergisi
bkz. : bakınız
C. : Cilt
c. : cümle
ÇHC : Çin Halk Cumhuriyeti
DEÜHFY : Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Yayınları
dn. : dipnot
Dr. : Doktor
E. : Esas
E.T. : Erişim Tarihi
f. : fıkra
GÜHFD : Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
Dergisi
HD. : Hukuk Dairesi
HGK : Hukuk Genel Kurulu
HK : Harçlar Kanunu
HMK : Hukuk Muhakemeleri Kanunu
İB : İzmir Barosu
İBD : İstanbul Barosu Dergisi
ICC : International Chamber of Commerce
(Milletlerarası Ticaret Odası)
ICSID : International Centre for the Settlement of
Investment Disputes
(Yatırım Anlaşmazlıklarının Çözümü İçin Milletlerarası Merkez)
İKÜHFD : İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Dergisi
İTO : İstanbul Ticaret Odası
İTÜY : İstanbul Ticaret Üniversitesi Yayınları
İÜHFM : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Mecmuası
K. : Karar
KKTC : Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti
LHD : Legal Hukuk Dergisi
m. : madde
MBD : Manisa Barosu Dergisi
MHB : Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel
Hukuk Bülteni
MÖHUK : Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku
Hakkında Kanun
MTK : Milletlerarası Tahkim Kanunu
No. : Numara
NYS : New York Sözleşmesi
RG : Resmi Gazete
s. : sayfa
S. : Sayı
TBB : Türkiye Barolar Birliği
Teb. K. : Tebligat Kanunu
Teb. T. : Tebligat Tüzüğü
TMK : Türk Medeni Kanunu
TTK : Türk Ticaret Kanunu
UNCITRAL : United Nations Commission on International
Trade Law
(Birleşmiş Milletler Milletlerarası Ticaret Hukuku Komisyonu) vb. : ve benzeri vd. : ve devamı vs. : ve saire Y. : Yıl YD : Yargıtay Dergisi HD : Hukuk Dairesi YK : Yargıtay Kanunu
GİRİŞ
İkinci dünya savaşından sonra toplumdaki değişiklikler, ekonomik hayatın gelişmesi, bazı ülkelerdeki işgücü ihtiyacı, işsizliğin ve yurt dışı seyahatlerinin artması, ticari ilişkilerin, sanayi ve teknolojinin gelişmesi ve bununla da milletlerarası ticaretin önemli ölçüde ilerlemesine neden olması milletlerarası ilişkilerde bir sıra problemlerin ortaya çıkmasına neden olmuştur.
Kural olarak devletler yargı faaliyetlerini bağımsız ve tarafsız yargı organları aracılığıyla yerine getirirler. Yargı organları egemenlik hakkından aldıkları kuvvetle bu görevlerini icra eder ve hüküm verirler. Ülke içinde bu hükümlerin yerine getirilmesi, bağlı bulundukları devletin kamu hizmeti gereği bir görev olup yerine getirilmesi zorunludur. Ancak aynı zorunluluğun ülke dışında da devam ettiği söylenemez. Zira yargı veya yargı hakkı genel anlamı ile hakimiyet hakkının kullanım biçimi, yargı yetkisi ise bu hakkı kullanma iktidarı olarak görüldüğü için milletlerarası hukukta devletlerin yargı yetkisi, kural olarak, sadece kendi ülke sınırları içinde kabul edilmiştir.
Ancak bir taraftan milletlerarası zorunluklar diğer taraftan milletlerarası ilişkilerin artması ve teknolojik gelişmelerin de etkisiyle her geçen gün karmaşıklaşması, yabancı unsurlu uyuşmazlıklarda, devletleri sadece mahkemelerinin yetkisini ve uygulanacak hukuku tespite zorlamayıp yabancı mahkeme kararlarının ve hakem kararlarının, kendi ülkelerinde etkisinin olup olmayacağı ve bunun ne derecede mümkün olabileceği ihtiyacını da hissettirmiştir. Nitekim bugünkü anlayışla, milletlerarası uygulamada yabancı mahkeme kararının ve hakem kararının, diğer devletlerce, kamu düzenine aykırılık teşkil etmedikçe, tenfizi beklenmektedir. Aksi durum milletlerarası ilişkileri güçleştireceği gibi, hukuki bakımdan da haksız sonuçlara yol açabilmektedir.
Devletler arasındaki ahlaki, kültürel, siyasi, ekonomik ve hukuki farklılıklar, devletlerin yabancı mahkeme kararlarının ve hakem kararlarının tenfizine ilişkin yaklaşımlarını etkiler. Bu nedenle tenfizi istenen bir kararın her devlette aynı şartlara tabi tutulması veya aynı usulle etki göstermesi beklenmez. Her ne kadar sözleşmeler
yoluyla devletlerin iç düzenlemelerindeki farklılıklar giderilmeye çalışılmakta ise de dünya üzerindeki devlet sayısının fazlalığı ve akdedilen sözleşmelerin daha çok belirli devletler arasında yapılmış olduğu göz önünde tutulursa, günümüzde, hala yabancı mahkeme kararlarının ve hakem kararlarının etkinliği sorunu, özellikle, bu kararların niteliği ve uygulanan usul bakımından önemini korumaktadır.
Zira, yabancı mahkeme kararlarının ve hakem kararlarının sonuç doğurmasını sağlamaya yönelik çeşitli teoriler ortaya atılmış ve bunlarla çeşitli çözüm yolları üretilmiş, usuller uygulanmıştır. Bugün kullanılan en yaygın yöntem tenfizdir. Tenfiz, kararın icra edilebilir niteliğinin tanınması ve bunun tenfiz devletince gerçekleştirilmesidir. Yani tenfizden maksat yabancı mahkeme kararlarının ve hakem kararlarının ülkede icrai kabiliyetinin kabul edilmesidir.
Bu çalışmanın konusunu, tezin özet kısmında belirtildiği üzere, “Türk Hukuku ile Karşılaştırmalı Olarak Azerbaycan Hukuku`nda Yabancı Mahkeme ve Hakem Kararlarının Tenfizi” oluşturmaktadır. Bu çalışmada hem mahkeme, hem de hakem kararlarının Azerbaycan Hukuku ve Türk Hukuku bakımından tenfizi incelenecektir. Çalışma özet, summary, içindekiler, kısaltmalar, iki bölüm ve sonuç kısımlarından oluşmaktadır.
Birinci bölümde Azerbaycan Hukuku ve Türk Hukuku bakımından yabancı mahkeme kararlarının tenfizi incelenmiştir. Bu bölüm üç paragraftan ibarettir. Birinci paragrafta kavram incelenmiştir. Şöyle ki, bu paragrafta Azerbaycan Hukuku ve Türk Hukuku bakımından yabancı mahkeme kararları kavramı tetkik edilmiştir. İkinci paragrafta Azerbaycan Hukuku ve Türk Hukuku bakımından yabancı mahkeme kararlarının tenfizi şartları inceleme konusu olmuştur. Bu paragrafta Azerbaycan Hukuku bakımından tenfiz şartları genel ve özel şartlar, Türk Hukuku bakımından ise, ön ve asli şartlar olarak tetkik edilmiştir. Üçüncü paragrafta ise, Azerbaycan Hukuku ve Türk Hukuku bakımından yabancı mahkeme kararlarının tenfizi usulü incelenmiştir. Şöyle ki, bu paragrafta tenfiz usulünde görevli ve yetkili mahkeme, teminat ve adli yardım, tenfiz davası, tenfiz kararı, yargılama harç ve giderleri, vekalet ücreti, hükmün tashihi ve tavzihi ve kanun yolları tetkik edilmiştir.
İkinci bölümde Azerbaycan Hukuku ve Türk Hukuku bakımından yabancı hakem kararlarının tenfizi incelenmiştir. Bu bölüm ise, dört paragraftan ibarettir. Dördüncü paragrafta aynı birinci bölümün birinci paragrafında olduğu gibi kavram
incelenmiştir. Şöyle ki, bu paragrafta Azerbaycan Hukuku ve Türk Hukuku bakımından yabancı hakem kararları kavramı tetkik edilmiştir. Beşinci paragrafta Azerbaycan Hukuku ve Türk Hukuku bakımından yabancı hakem kararlarının tenfizi şartları inceleme konusu olmuştur. Bu paragrafta Azerbaycan Hukuku bakımından tenfiz şartları genel ve özel şartlar, Türk Hukuku bakımından ise, ön ve esasa ilişkin şartlar olarak tetkik edilmiştir. Altıncı paragrafta ise, Azerbaycan Hukuku ve Türk Hukuku bakımından yabancı hakem kararlarının tenfizi usulü incelenmiştir. İkinci bölümün son kısmı olan yedinci paragrafta ise, yabancı hakem kararlarının New York Sözleşmesi`ne göre tenfizi inceleme konusu olmuştur. Şöyle ki, bu paragrafta yabancı hakem kararlarının New York Sözleşmesi`ne göre tenfizi hakkında genel bilgi verilmiş ve aynı zamanda da bu Sözleşmeye göre, yabancı hakem kararlarının tenfizi şartları ve tenfizi usulü incelenmiştir.
BİRİNCİ BÖLÜM
YABANCI MAHKEME KARARLARININ TENFİZİ
§ 1. KAVRAM
Azerbaycan Hukuku bakımından genel olarak yabancı mahkeme kararlarının tenfizi konusu incelendiğinde öncelikle, mahkeme kararlarının ne olduğu sorusuna cevap vermek bu konuyla ilgili daha doğru bir yaklaşım olacaktır. Mahkeme kararları devlet adıyla verilen bir hüküm niteliğindedir. Mahkeme kararlarının esas özelliği maddi hukuk ilişkilerinde ortaya çıkmaktadır. Mahkeme kararları herkes için zorunludur ve bu kararlar problemsiz tenfiz olunmalıdır. Bir sonraki aşama olarak, mahkeme kararlarının tenfizi zorunluluğu hukuki esas olarak ortaya çıkmaktadır. Mahkeme kararlarının tenfizi gerçek ve tüzel kişilerin yitirilmiş hukuk ve menfaatlerinin tamirinin son aşamasını oluşturmaktadır. Mahkeme kararlarının tenfizi söz konusu olmadığı sürece, bu kararlar taraf için olumlu sonuçlar doğursa bile, yitirilmiş hukuk ve çıkarlar açısından onarma fonksiyonunu yerine getiremez. Mahkeme kararlarının tenfizi birçok zorluklarla karşılaşabilir. Örneğin, davalının yeteri kadar malvarlığının olmaması, davalının ikamet ettiği yerin bulunamaması vs. Ayrıca, mahkeme kararlarının tenfizi devletin öncelikli görevlerindendir. Toplumda gerçek ve tüzel kişilerin hukuk ve çıkarlarının korunması ve mahkeme prosedürüne kamunun iyi yönde yaklaşımı, mahkeme kararlarının çabuk ve tam tenfiz olunmasına ilişkindir.1
Yabancı mahkeme kararlarının tenfizine bakıldığında ise, burada esasen devletlerin egemenlik ilkesi söz konusu olacaktır. Şöyle ki, egemenlik milletlerarası hukukta emredici niteliğe sahiptir ve bir devletin kendi sınırları içerisinde arazi egemeliğidir. Devletin kabul ettiği tüm kararlar bu egemenlik sınırları içerisinde hem gerçek, hem de tüzel kişiler tarafından sorunsuz yerine getirilmelidir. Egemenlik ilkesine ilişkin olarak bir devletin arazisinde kabul edilmiş mahkeme kararları diğer
1 Manafov, Faig/Hüseynov, Erşad/Kerimli, Behruz, Azerbaycan Cumhuriyeti Medeni Usul
devletin rızası olmadan, o devletin arazisinde zorunlu olarak yürürlüğe sahip olamaz. Egemenlik ülke içinde tam hakimiyeti, devletin kendi arazisinde hukuk ve mahkeme sistemini bağımsız olarak yerine getirmesini amaçlamaktadır. Egemenlik ilkesine göre bir devlet diğer devletin kendi arazisi içerisinde mahkeme hakimiyetini sorunsuz olarak, yani dışarıdan etki olmadan yerine getirmesine saygı göstermelidir. Milletlerarası sözleşmeler olmadan, bir devletten yabancı mahkeme kararlarının tenfizinin talep edilmesi egemenlik ilkesine aykırı bir anlayış olurdu. Ancak bir devlet kendi arazisinde yabancı mahkeme kararlarının tenfizini bağımsız olarak kendi isteği ile tenfiz edebilir. Yabancı mahkeme kararlarının tenfizi icranın talep edildiği devletin yetkili organlarının tenfiz kararı vasıtasıyla mümkündür. Milletlerarası alanda yabancı mahkeme kararlarının tenfizi sorununun çözülmesi bütün devletler için önem taşır. Şu sorunun çözümünün iki yolu mevcuttur2:
- Yabancı mahkeme kararları üzerinde yerel mahkemelerin denetimi;
- Yabancı mahkeme kararlarının yerel mahkeme kararları gibi tenfiz olunması.
Türk Hukuku bakımından ise, yabancı mahkeme kararı, yabancı bir devletin yargı organı tarafından verilen karardır. Yabancı bir hakimiyet adına verilen kararların iç ve dış hakimiyet hakkına sahip, bağımsız, milletlerarası hukukta varlığı tanınmış bir devlet tarafından verilmesi mümkün olduğu gibi, konfederasyon ve federasyonlarda olduğu gibi federe veya konfedere devlet mahkemeleri tarafından verilmesi veya tanınmamış bir devlet mahkemesi tarafından da verilmesi mümkündür. Kararı veren mahkemenin bağımsız bir yargı organı olması yeterlidir. Örneğin, ABD New York Eyaleti (New York State) mahkemelerinin verdiği kararlar, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti mahkemelerinin verdiği kararlar yabancı hakimiyet adına verilmiş kararlardır. Bağımsız, hakimiyete sahip, bir devletin taşıması gereken unsurları taşıyan her devletin mahkeme kararları, tenfiz edilebilecek kararlardır. Himaye ve manda altındaki devlet mahkemelerinin kararları da yabancı mahkeme
kararı sayılmalıdır. Burada önemli olan tenfiz aşamasında yabancı mahkeme kararının verildiği devletin hukuki varlığını sürdürmesidir. MÖHUK`un anladığı manada yabancı mahkeme kararı özel hukuk ilişkileri, yani hukuk davaları hakkında verilen kararlardır.3
Mahkeme kararlarının özelliklerinden birisi belki de en önemlisi, verilen kararın icrai etki doğurmasıdır. Şayet verilen karar, devletin icra organlarınca desteklenmeyen bir karar ise, bu karar mahkeme kararı olmasına rağmen hüküm niteliğinde değildir. Davayı esastan çözümleyen, taraflar arasındaki uyuşmazlığı nihai olarak sona erdiren kararlar, hüküm olarak nitelendirilmektedir. Aynı taraflar arasında aynı dava sebebine dayanarak yeni bir dava açılmasına engel olan kararlar hüküm olarak ifade edilirler ve kesin hüküm etkisini gösteren kararlardır. Bir ülke mahkemelerinden verilen kararların, kararı veren ülkede hüküm ve sonuç doğurması tabidir. Milletlerarası alanda bir ülke mahkemelerinden verilen kararların başka bir ülkede hüküm ve sonuç doğurmasını öngören bir mükellefiyet bulunmamaktadır. Çünkü devletler hukukuna göre, ülkenin yargılama yetkisi kendi egemenlik alanları ile sınırlandırılmıştır. Dolayısıyla, her ülke yabancı mahkeme kararlarının kendi ülkesinde hüküm ve sonuç doğurup doğurmayacağını ya da hangi şartlar altında hüküm ve sonuç doğuracağını kendisi tespit edecektir. Bir ülke mahkemelerince verilmiş olan her kararın başka bir ülkede hüküm ve sonuç doğurması mümkün değildir. Özel hukuka ilişkin olarak verilen kararların yabancı bir ülkede hüküm ve sonuç doğurması kabul edilmektedir. Özel hukuk kökenli uyuşmazlıklar dışındaki diğer uyuşmazlıklara ilişkin olarak verilen kararların ülkede hüküm ve sonuç doğurması kabul edilmemektedir.4
Tenfiz, bir mahkeme kararının, sahip olduğu kesin hüküm kuvvetinin sonucu olarak maddi icra muamelelerini gerekli kılan kamu gücünü harekete geçiren
3 Çelikel, Aysel/Erdem, Bahattin Bahadır, Milletlerarası Özel Hukuk, 9. Bası, İstanbul, 2009,
s. 576.
vasfıdır.5 Başka bir deyişle, tenfiz, icra muamelesine ihtiyaç gösterir. Burada devlet kuvvetlerinin zorlayıcılığı söz konusudur.6
Tenfizden maksat yabancı ülke mahkemelerinden verilmiş olan kararların ülkede icrai kabiliyetinin kabul edilmesidir. Tenfiz, tanımadan farklı olarak, yabancı mahkeme kararlarına ülkede icra kabiliyeti tanımaktadır. Bu sebeple, tanıma ile arasında farklılıkların bulunduğu hemen bütün hukuk sistemlerinde kabul edilmektedir.7
Mahkeme kararlarının verildikleri ülke dışında icra kabiliyetine sahip olabilmeleri için mutlaka tenfiz davası denilen ikinci bir davaya gerek vardır ve bu davalarla doğrudan icraları sağlanır. Eğer icra işlemlerinin gerçekleşmesi amacı taşıyorsa o halde yabancı mahkeme kararının tenfizi yoluna gidilmelidir. Cebri icra olmadan yabancı mahkeme kararlarının sadece kesin hüküm kuvvetinin kabul edilmesi aşağıdaki durumlarda yarar sağlayacaktır8:
- Türkiye’de açılacak bir davada yabancı mahkeme kararına dayanılarak kesin hüküm itirazında bulunulabilme;
- Türkiye’de açılan bir davada yabancı bir mahkeme kararına kesin delil olarak dayanılması;
- Yabancı mahkeme kararı ile Türkiye’deki idari makamlarda bir idari işlem yaptırılması.
Yabancı bir hükmün, verildiği devlet hukukuna göre sahip olduğu icra (tenfiz) edilebilme gücü tanınma niteliğine sahip değildir. Yabancı hükmün tanınması, ona tanındığı ülkede icra kabiliyeti vermez, onu kendiliğinden ülkede icra
5 Çelikel/Erdem, s. 577.
6 Ruhi, Ahmet Cemal, Yabancı Ülke Mahkemelerinden Alınan Velayet Konusundaki
İlamların Türkiye`de Tenfizi, AÜEHFD, C. VII, S. 3-4, Erzincan, 2003, s. 731.
7 Doğan, s. 305.
8 Ayrıca, bkz., Yabancı Mahkeme Kararlarının Tanınması ve Tenfizi, http://
edilir hale getirmez. Diğer bir ifadeyle, yabancı kararın icra edilebilme gücü ülkeye teşmil edilemez. Yabancı mahkeme hükmü hakkında verilen “tenfiz kararı”, yabancı kararın ülke içinde icra edilebilirliğini belirleyen bir tespit hükmü değildir, bir yerine getirme hükmü de değildir, bu “tenfiz kararı” sadece yenilik doğurucu (usuli) bir hükümdür. Gerçi, Türk Hukuku`na göre, yabancı bir mahkeme hükmünün tenfiz edilebilmesi için, bu mahkeme hükmünün verildiği ülke hukukuna göre kesin ve icra edilebilir olması şarttır. Ancak, yabancı hüküm Türkiye`de icra edilebilirlik gücüne sadece ve münhasıran Türk Hukuku`na göre verilen bir tenfiz kararı ile sahip olabilir. Görülüyor ki, bir devletin yabancı bir kararın kesin hüküm kuvvetini tanıması başka şey, bu kararın ülkesinde icrasını kendi organları eliyle kabul etmesi başka şeydir. Bu sebeple hemen hemen bütün ülkelerde ve Türk Hukuku`nda, yabancı mahkeme kararının tenfizi özel bir usule tabi olarak verilen bir yargı hükmü veya yargı kararı9 ile tespit edilir. Bu şekilde özel bir usule tabi olarak verilen karar, genellikle sadece bir cebri icranın gerektirdiği durumlarda aranır ve yabancı mahkeme kararının icra kabiliyeti de tenfiz kararına dayanır.10
Ayrıca şu da belirtilmelidir ki, bütün mahkeme kararları tenfize tabi tutulmaz. Şöyle ki, her mahkeme kararı hem kesin hüküm, hem de icra kabiliyeti hususlarını birlikte taşımaz. Medeni Usul Hukuku`nda bazı mahkeme kararlarına yalnız kesin hüküm kuvveti tanınmıştır. Bu kararlar nitelikleri gereği cebri icraya konu teşkil edemezler. Bazı tür mahkeme kararları ise şekli kesinlik taşıdıkları halde, maddi kesinlik taşıyamazlar.11 Çekişmesi yargı kararları gibi (ismin değiştirilmesi, evlenme sürelerinin kısaltılması, vasi tayini, mirasçılık belgesi vs.).12 Burada tanıma ve
tenfize konu olan mahkeme kararı kavramı ile, uyuşmazlığı kesin şekilde çözen, yargılamaya son veren ve hakimin davadan elini çekmesi sonucunu doğuran kararlar
9 Tanıma belgesi, bir yabancı ülkeye gönderilen diplomatik veya ticari temsilciye gönderildiği
ülke tarafından verilen ve tanındığını gösteren belge, yabancı ülke mahkemelerinin (ve hakemlerin) hukuk ve ticaret alanında verdikleri ilamların ülkede (Türkiye`de) icrası için ülke mahkemelerince o ilamın icra edilebilirliğini sağlayan karar, yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizini mümkün kılan ülke içi mahkeme kararı. (Yılmaz, Ejder, Hukuk Sözlüğü, 4. Baskı, Ankara, 2010, s. 229).
10 Nomer, Ergin/Şanlı, Cemal, Devletler Hususi Hukuku, 17. Bası, İstanbul, 2009, s. 475. 11 Çelikel/Erdem, s. 577.
kastediliyor. Hatta bu kararları, ara kararları, ihtiyari tedbir kararları, delillerin tespiti kararları gibi kararlardan ayırmak için “hüküm” olarak adlandırmak da mümkündür.13
Zira, her mahkeme kararı hem kesin hüküm, hem de icra kabiliyetini birlikte taşımadığı, bazı kararların nitelikleri gereği yalnız kesin hüküm teşkil ettiği, fakat icra kabiliyetleri bulunmadığı için bu tür kararlar yalnız tanınabilirler, tenfiz edilemezler. Çünkü icra kabiliyetleri yoktur. Bu açıdan kararlar, niteliklerine göre üç grupta toplanabilir. Bu kararlar eda, tespit ve yenilik doğurucu kararlardır. Eda kararları, mahkemenin taraflardan birine bir şey verme, yapma veya vermeme konusunda belirli bir edime mahkum eden kararlardır. Bu tür kararlar hem maddi, hem de şekli açıdan kesin hüküm teşkil eder, yani icra kabiliyeti taşırlar. Tespit kararları, bir hukuki ilişkinin varlığı veya yokluğu hakkında bir karar elde etmek amacı ile açılan dava sonunda verilen karardır. Kararın amacı tespit olduğundan icraya müsait değildir. Ancak bir tespit kararının bir eda hükmünü birlikte getirmesi halinde bu hüküm icra edilebilir. Yenilik doğurucu kararlar ise, bir hukuki durumun kurulması, değiştirilmesi veya ortadan kaldırılması için hak sahibinin iradesinin kafi gelmemesi ve durumun ancak bir mahkeme kararı ile doğmasının gerekli olduğu hallerde, açılan dava sonucu verilen karardır. Bu kararların da hukuki alanda etkili olmaları için icraya ihtiyaçları yoktur. Bu kararlar taşıdıkları yenilik doğurucu etki (inşai tesir) ile arzu edilen sonuçları doğururlar. Boşanma, babalık kararı, evlenmenin butlanı, ölüme bağlı tasarrufların iptali, nesebin reddi, evlat edinmeye izin kararları gibi.14
Nitelikleri özet olarak açıklanan üç tür karardan, tespit kararları ve yenilik doğurucu kararların Türkiye`de yalnız tanınmaları mümkün olduğu için, bunlara tanıma şartları uygulanacak, eda kararlarının ise hem tanınmaları, hem de tenfizleri mümkün olacaktır. Bir yenilik doğurucu kararın (örneğin boşanma) aynı zamanda bir
13 HMK`a göre, usule ilişkin nihai kararlar da vardır. Bu kararlarla yargılama sona erer, fakat
uyuşmazlık çözülmüş olmaz. Usule ilişkin sorunlar karara bağlanmış olur. Yetkisizlik veya görevsizlik kararı, dava şartları olmadığı için davanın usulden reddi gibi kararların temyiz kabiliyeti olduğu halde tanınması ve tenfizi söz konusu değildir. (Çelikel/Erdem, s. 578, dn. 99).
eda kararını (tazminat, nafaka) da birlikte taşıması halinde kararın eda bölümü için tenfiz şartlarının varlığının aranması gerekecektir.15
Ayrıca, milletlerarası alanda yabancı mahkeme kararlarının tenfizine ilişkin sistemler de mevcuttur. Bu sistemler kararın yeniden incelenmesi, tenfiz davası, tescil ve tenfiz kararı sistemleridir.16
Kararın yeniden incelenmesi sisteminde yabancı mahkeme kararı yeniden gözden geçirilir. Yabancı mahkeme kararı hakkında tenfiz kararı verilebilmesi için, bu kararın maddi ve hukuki yönden yeniden incelenmesi gerekmektedir. Bu sistem eskiden Fransa`da uygulanmaktaydı ve Fransız hukukunda tanıma ve tenfiz aynı sonuçlara tabi tutulmuştu. Ahkamı şahsiyeye ilişkin hükümler bu sistemin dışında tutulmuştur. Bu hükümler, bir şahsın üzerinde cebir veya bir şey üzerinde maddi icrayı gerektirmedikçe, tenfiz kararına tabi olmaksızın tanınırlar.17
Tenfiz Davası sistemi İngiliz hukuk sisteminde geçerlidir. Yetkili yabancı mahkemenin verdiği karar, İngiltere`de dava yoluyla takip edilecek ve icrası mümkün kılınacak bir borç doğurmaktadır. Yabancı mahkemelerden lehine hüküm alan taraf, İngiltere`de bir tenfiz davası açarak, bir tenfiz hükmü alabilecektir. Tenfiz davasında sadece, yabancı hükmün İngiliz hukukunda öngörülen tenfiz şartlarını taşıyıp taşımadığı araştırılacaktır. Burada hüküm, “revision” sistemde olduğu gibi yeniden gözden geçirilmez. Amerikan sistemi de İngiliz hukukuna benzemektedir.18 Tenfiz davası, kendine has özelliklere sahip bir davadır. Hükmün yeniden gözden geçirilmesi, kanun ve vakıalara uygun olarak verilip verilmediğini kontrol söz konusu değildir. “Actio Judicati” (tenfiz davası), lehine hüküm verilen tarafın müracaatı ile başlar. Burada hakim, yabancı hükmün tenfiz şartlarına sahip olup olmadığına bakacaktır. Bu şartlara mahkeme kararının (hükmünün) mevcudiyeti, kararın hukuki ve ticari hususlara ilişkin olması, kararı veren mahkemenin yetkili olması, kararın verildiği ülkede geçerli olması, kararın nihai ve kesin olması, kararın
15 Çelikel/Erdem, s. 579.
16 Arat, Tuğrul, Yabancı İlamların Tanınması ve Tenfizi, AÜHFD, C. XXI, S. 1-4, Ankara,
1964, s. 485-495.
17 Arat, s. 493-494.
18 Arat, s. 485-486. Ayrıca, bkz., Tiryakioğlu, Bilgin, Yabancı Boşanma Kararlarının
bir para borcuna ilişkin olması ve kararda davalıya tanınan itiraz sebeplerinin mevcut olmaması gibi şartlar dahildir. Tenfiz davasına bakan hakim, bu şartlar oluştuğu zaman, yabancı mahkeme kararının tenfizini kabul edecektir. Hakim bu davada şartların mevcut olup olmadığını araştıracaktır. Bu davada hakimin yabancı mahkeme kararını esastan inceleme yetkisi yoktur. Çünkü, yabancı mahkeme kararı nihai ve kesin olarak kabul edilmektedir.19
Tescil sistemi yabancı ilamların tescili esasına dayanmaktadır. Burada karşılıklılık şartı, tescil için temel şart olarak kabul edilmiştir. Tescil edilebilen hükümler için tenfiz davası usulü kaldırılmıştır. Bu sistemle daha basit bir tenfiz usulü benimsenmiştir. Örneğin, Anglo-Sakson hukuk sisteminde (Amerikan, İngiliz) tescil için karşılıklı işlem şartı aranmaktadır.20
Tenfiz kararı sistemi hem Azerbaycan, hem de Türk Hukuku bakımından geçerlidir. Yani her iki hukukta bu sistem kabul edilmiştir. Bu sistemde, yabancı mahkeme kararı, arazisinde tenfizi söz konusu olan devletin yetkili mahkemesi tarafından onaylanmaktadır.21
AMUK`un 458. maddesinin 1. fıkrasına göre, yabancı mahkeme kararları Azerbaycan Cumhuriyeti`nde yürürlükte olan kanunlarda veya Azerbaycan Cumhuriyeti`nin taraf olduğu milletlerarası sözleşmelerde öngörüldüğü hallerde, yahut karşılıklı sözleşmeye göre Azerbaycan Cumhuriyeti`nde tenfiz edilir.
AMUK`un 462. maddesine göre ise, yabancı mahkeme kararları Azerbaycan Cumhuriyeti`nin kanunlarına, hukuk kurallarına aykırı değilse ve karşılıklı olarak teminat altına alınmışsa, Azerbaycan Cumhuriyeti`nde tenfiz edilebilir.
Bu sisteme göre, yabancı ilam, ileri sürüldüğü ülke hukukunun bu hususta aradığı şartları taşıması halinde bir tenfiz kararına konu olur. Tenfiz kararı yeni bir hüküm olmayıp, yabancı mahkeme kararının tanınması ve tenfizini mümkün kılacak bir karardır. Burada diğer tenfiz sistemlerinde olduğu gibi, yabancı hüküm hakkında bir dava açılmayacak, sadece, tenfiz istenen ülkenin yetkili mahkemesine muracaat edilerek tenfiz talep edilecektir. Mahkeme ise, yabancı hükümde tenfiz için
19 Arat, s. 486-487.
20 Tiryakioğlu, s. 16. Ayrıca, bkz., Arat, s. 487-492. 21 Manafov/Hüseynov/Kerimli, s. 389.
öngörülen şartların varlığı halinde, tenfiz kararı verecektir. Aksi halde, tenfiz kararını reddedecektir. Bu sistem Kara Avrupa`sı ülkelerinde, yani Kontinental hukukta kabul edilmiştir. Bu usul genellikle yabancı mahkeme kararlarının tenfizini sağlamak bakımından uygulanmaktadır.22 MÖHUK`un 50. maddesinin 1. ve 2. fıkralarına göre, yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilamların Türkiye'de icra olunabilmesi yetkili Türk mahkemesi tarafından tenfiz kararı verilmesine bağlıdır. Yabancı mahkemelerin ceza ilamlarında yer alan kişisel haklarla ilgili hükümler hakkında da tenfiz kararı istenebilir. 23 Tenfiz niteliği itibariyle yabancı mahkeme kararına Türkiye`de kesin hüküm kuvveti ve icra kabiliyeti kazandırmaktadır. Tenfiz kararını verirken hakimin yapacağı iş, kararın kanunda yazılı şartları yerine getirip getirmediğini tespit etmektir. Tenfiz şartlarına ilave olarak hakimin takdirini kullanması söz konusu değildir. Eski sistemde hakimin tenfiz kararını kanaati dairesinde vereceğine dair hüküm, yeni Kanun`da, yani MÖHUK`da yer almamıştır. Yer almaması da, hakkın elde edilmesindeki güvence bakımından yerinde olmuştur. Bu nedenle hakim kanaatini, gerekli olduğu hallerde, tenfiz şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğini araştırırken kullanabilir. Kanun`daki şartlar yerine geldiği takdirde hakim, tenfiz kararı vermek zorundadır.24
§ 2. TENFİZ ŞARTLARI I. Azerbaycan Hukuku
Azerbaycan Hukuku`nda yabancı mahkeme kararlarının tenfizi ile ilgili şartlar genel ve özel şartlar olarak ikiye ayrılır. Genel şartlar AMUK`un 462. maddesinde, özel şartlar ise, 458. ve 465. maddelerinde düzenlenmiştir.
AMUK`un 462. maddesine göre, yabancı mahkeme kararları Azerbaycan Cumhuriyeti`nin kanunlarına, hukuk kurallarına aykırı değilse ve karşılıklı olarak
22 Arat, s. 492-495. 23 Nomer/Şanlı, s. 475-476. 24 Çelikel/Erdem, s. 584-585.
teminat altına alınmışsa, Azerbaycan Cumhuriyeti`nde tenfiz edilebilir. Adı geçen maddeye göre genel şartlar şunlardır25:
- Yabancı mahkeme kararlarının Azerbaycan Cumhuriyeti`nin kanunlarına, hukuk kurallarına ve egemenliğine aykırı olmaması;
- Yabancı mahkeme kararlarının tenfiz edilmesine dair Azerbaycan Cumhuriyeti ile diğer devletler arasında milletlerarası sözleşmelerin olması, yahut her iki devletin hukuki yardım hakkında çok taraflı milletlerarası sözleşmenin tarafı olması.
AMUK`un 458. maddesinin 1. ve 2. fıkralarına göre, yabancı mahkeme kararları Azerbaycan Cumhuriyeti`nde yürürlükte olan kanunlarda veya Azerbaycan Cumhuriyeti`nin taraf olduğu milletlerarası sözleşmelerde öngörüldüğü hallerde, yahut karşılıklı sözleşmeye göre Azerbaycan Cumhuriyeti`nde tenfiz edilir. Azerbaycan Cumhuriyeti`nin taraf olduğu milletlerarası sözleşmelerde başka kurallar öngörülmemişse, yabancı mahkeme kararlarının tenfizi şartları adı geçen Kanun`da düzenlenmiş kurallara göre uygulanır. Adı geçen maddeye göre özel şartlar şunlardır26:
- Yabancı mahkeme kararlarının Azerbaycan Cumhuriyeti kanunlarında öngörülmesi;
- Yabancı mahkeme kararlarının Azerbaycan Cumhuriyeti`nin taraf olduğu milletlerarası sözleşmelerde öngörülmesi;
- Karşılıklı sözleşme ilkesine uyulmuş olması.
25 Manafov/Hüseynov/Kerimli, s. 385. 26 Manafov/Hüseynov/Kerimli, s. 374.
AMUK`un 465. maddesinin 1. fıkrası da özel şartları düzenlemiştir. Ancak bu maddede özel şartlar niteliğinde ret sebepleri düzenlenmiştir. Adı geçen maddeye göre özel şartlar (ret sebepleri) şunlardır:
- Yabancı mahkeme kararlarının kabul edilmesine ilişkin davanın Azerbaycan Cumhuriyeti`nin yerel mahkemelerinin yetkisi ile ilgili olması;
- Tarafın mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmamış olması;
- Aynı taraflar arasında, aynı sebep ve aynı konuda Azerbaycan Cumhuriyeti`nin mahkemeleri tarafından verilmiş bulunan ve kesin hüküm teşkil eden bir kararın olması;
- Yabancı mahkeme kararlarının kabul edilmiş devletin hukukuna göre yürürlüğe girmemiş olması;
- Yabancı mahkeme kararlarının tenfizinin Azerbaycan Cumhuriyeti`nde yürürlükte olan kanunların genel ilkelerine ve egemenliğine aykırı olması;
- Karşılıklı ilişkinin olmaması.
Bu şartlar, yani AMUK`un 465. maddesinin 1. fıkrasında yer alan ret sebepleri Azerbaycan Cumhuriyeti`nin taraf olduğu milletlerarası sözleşmelerde ve iki taraflı sözleşmelerde başka şartlar öngörülmemişse, yalnız o halde uygulanabilir.27
Ayrıca, şunu da belirtmek gerekir ki kamu düzeni, bir şart olarak Kanun`da düzenlenmemiştir. Ancak kamu düzeni Azerbaycan Cumhuriyeti`nin taraf olduğu
milletlerarası sözleşmelerde ve iki taraflı sözleşmelerde öngörüldüğünden uygulamada bu şart da mevcuttur.28
II. Türk Hukuku
Türk Hukuku`nda ise, yabancı mahkeme kararlarının tenfizi ile ilgili şartlar ön ve asli şartlar olarak ikiye ayrılır. Ön şartlar MÖHUK`un 50. maddesinde, asli şartlar ise 54. maddesinde düzenlenmiştir.
A. Ön Şartlar
Yabancı mahkeme kararlarının tenfizi için bazı ön şartlar mevcuttur. Bu şartlar MÖHUK`un 50. maddesinde de öngörülmüştür. Şöyle ki, yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilamların Türkiye'de icra olunabilmesi yetkili Türk mahkemesi tarafından tenfiz kararı verilmesine bağlıdır. Yabancı mahkemelerin ceza ilamlarında yer alan kişisel haklarla ilgili hükümler hakkında da tenfiz kararı istenebilir. Aynı zamanda tenfiz şartları MÖHUK`un 54. maddesinde de öngörülmüştür.29
1. Karar Yabancı Bir Mahkeme Tarafından Verilmiş Olmalı
Tenfiz, yabancı devlet mahkemelerinden verilen ilamlar bakımından söz konusudur. Yabancı ilamdan kastedilen şudur ki, eğer mahkeme yabancı egemenlik adına hüküm verirse, o halde bu hüküm yabancı bir hükümdür. Burada yabancı hükümden anlaşılması gereken, hükmü veren mahkemenin ülke haricinde bulunması değildir. Önemli olan mahkemenin yabancı egemenlik adına karar verme yetkisini kullanmasıdır.30
Bir kararın yabancı bir mahkemeden verilmiş karar olarak kabul edilmesi için, mutlaka bağımsız bir devlet mahkemesi tarafından verilmiş olması şarttır. Ancak kararı veren devletin Türkiye tarafından tanınması şart değildir. Türkiye tarafından tanınmayan bir devlet mahkemesinden verilen kararın da yabancı
28 Manafov/Hüseynov/Kerimli, s. 373-376, 385-395. 29 Doğan, s. 306.
mahkeme kararı olarak kabul edilmesi gerekir. Kararı veren mahkemenin egemen bir devlet adına hareket etmesi gerekir. Mahkemenin, mahkeme niteliğini taşıması için, yetkilerini devletten alması ve egemen bir devlet adına karar vermesi gerekir. Yabancı ilamların tenfiz edilmesini gerektiren sebepler devletler arasındaki siyasi ilişkilerle ilgili değildir. Buna göre mahkeme kararlarının ortaya çıkardıkları gerçekleri, verildikleri ülke ile etkinlikleri söz konusu olan ülke arasındaki siyasi ilişkileri ele alarak inkar etmek yerinde bir davranış olmaz.31
Yani burada yabancı bir egemenlik altındaki mahkemeden karar verilmiş olması gerekmektedir. Mahkeme kararından bahsedebilmek için bağımsız bir ülkenin yargı organları tarafından verilmiş olması yeterlidir. Kararı veren ülkenin milletlerarası alanda tanınmış bir ülke olup olmamasının bir önemi yoktur. Önemli olan bağımsız bir egemenlik altında karar verilmiş olmasıdır. Burada tenfize konu olabilecek mahkeme kararları eda kararlarıdır. Tespit kararları ve yenilik doğurucu kararlar ise, kural olarak tenfize konu olmazlar.32
Ayrıca kararın verildiği ülkenin sonradan el değiştirerek başka bir devletin egemenliği altına geçmesi halinde bazı sorunlar ortaya çıkmaktadır. Burada dikkat edilmesi gereken kıstas egemenliktir. Yani mahkeme kararlarına yabancılık vasfını veren egemenliktir. Bundan dolayı, ilam hangi devletin egemenliği altında verilmişse, o devlete ait sayılacak ve ülke üzerinde egemenliğin sonradan değişmiş olması ilamın yabancılık vasfını etkilemeyecektir.33
2. Karar Hukuk Davalarına (Özel Hukuka) İlişkin Olmalı34
Yabancı mahkeme kararlarının tenfiz edilebilmesi için kararın hukuk davalarına ilişkin olması gerekir. Kanun koyucu, yargılamayı yapan mahkemenin niteliğinden değil, yargılama sonunda verilen kararın niteliğinden hareketle tenfiz kararının verilebilmesini nazara almıştır. Burada önemli olan kararın hukuk
31 Tiryakioğlu, s. 35. Ayrıca, bkz., Sakmar, Ata, Yabancı İlamların Türkiye`deki Sonuçları,
İstanbul, 1982, s. 16.
32 Doğan, s. 307.
33 Sakmar, s. 17. 34 Ruhi, s. 737-738.
davalarından doğmuş olmasıdır. Kanun koyucu bunu açıkça ifade etmiştir. Buna göre, “yabancı mahkemelerin ceza ilamlarında yer alan kişisel haklarla ilgili hükümler hakkında da tenfiz kararı”nın istenebileceği kabul edilmiştir. (MÖHUK., m. 50/II).35
MÖHUK`un 50. maddesi, yabancı mahkemelerden verilmiş hukuk davalarına ait kararların tenfizinin söz konusu olabileceğini, kararın taşıması gereken nitelik olarak aramıştır. İfadeye göre, yabancı kararın hukuk, ceza vb. mahkemelerden verilmesi şart olmayıp, verilen kararın hukuk davalarından doğan bir uyuşmazlığı çözmek için verilmiş olması gereklidir. Tarafların, özel hukuk kişisi, kamu kurumu olması da fark etmez. Uyuşmazlığın özel hukuk ilişkisinden doğması yeterlidir. Nitekim madde son fıkrasında, yabancı mahkemelerden verilen ceza kararlarında yer alan kişisel haklarla ilgili hükümler için de tenfiz istenebileceğini kabul etmiştir. Aynı şekilde yabancı idare mahkemelerinden verilen kararların Türkiye`de tenfizinin mümkün olması gerekir. Aynı zamanda da kararın bir yargı organı tarafından verilmesi gereklidir.36
Hukuk davasına ilişkin bir ilamdan, ilamın özel hukuka ait olması anlaşılmaktadır. Hangi ilamların hukuk davası konusu olacağı bir vasıflandırma sorunudur. Usul hukukuna ilişkin vasıflandırmaların “lex fori”ye göre yapılması gerektiği kabul edilmiştir. Buna göre, hangi davaların hukuk davası olduğu tenfiz talebinde bulunan ülke hukukuna göre belirlenecektir.37
Kanun, “hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş” ilamlardan söz etmektedir. Bununla, yabancı mahkemelerden verilmiş bütün yargı kararlarının ifade edildiği hususunda tam bir uygunluk görülmektedir. Nitekim, Kanun “ceza ilamlarında yer alan kişisel haklarla ilgili hükümler”i de bu anlamda tenfiz usulüne tabi tutmuştur. Şu halde, maddi hukuka ait talepler hakkında verilmiş bulunan her türlü yabancı yargı kararı MÖHUK`un 50. maddesine göre hakkında tenfiz kararı verilebilecek ilamlardır. Tenfiz hakimi, yabancı kararın maddi hukuka ait bir talebe ilişkin olup
35 Doğan, s. 307. 36 Çelikel/Erdem, s. 580.
37 Yabancı mahkeme kararı, verildiği ülkenin usul hukuku kurallarına (“lex fori”ye) tabidir.
Tenfiz şartları, bu kuralların nasıl ve hangi ölçüde tenfizi engelleyeceğini tek tek göstermiştir. (Nomer/Şanlı, s. 483).
olmadığını incelemek mecburiyetindedir. Bu bakımdan iş hukukuna ait taleplere ilişkin yabancı mahkeme kararları, çifte vergilendirme alanında verilmiş mali yargıya ait yabancı kararlar da buraya dahildir. Buna karşılık kartel ve patent hukuku alanındaki kararlar, maddi hukuka ait taleplere ilişkin olmayan iş mahkemesi kararları, sosyal sigortalar alanında yer alan mahkemelerin kararları MÖHUK`un 50. maddesi anlamında tenfiz edilebilir ilamlardan değillerdir.38
Ceza mahkemelerinden verilen özel hukuka ait tazminat hükümlerinin tenfiz edilebilmeleri için, bu hükümlerin, gerektiğinde kanunlar ihtilafı kuralları da dikkate alınmak suretiyle, normal özel hukuk ihtilaflarında kullanılan usul içerisinde verilmiş olmaları gerekir. Ceza hukuku niteliğine bağlı olarak, doğrudan “lex fori”nin uygulanmasıyla verilmiş tazminat hükümleri, tabi oldukları usul veya ağırlıklı olarak taşıdığı cezai nitelik sebebiyle tenfiz edilebilme imkanına sahip olamazlar.39
Dava masraflarına ilişkin yabancı mahkeme kararları hakkında tenfiz kararı, 01.03.1954 tarihli Hukuk Usulüne Dair La Haye Sözleşmesi`ne göre de verilebilir. (m. 17-19). Yabancı mahkemelere ait masraf kararları için tarafların dinlenmesine gerek görmeyen Sözleşme, tenfiz için aranan şartlar bakımından MÖHUK`un 50. maddesine göre daha müsaittir. Ayrıca yabancı hakem kararları da MÖHUK`un 50. maddesine göre tenfizi gereken kararlardan değildir. Bunlar hakkında yabancı bir mahkeme tarafından tenfiz edilebilir şeklinde bir karar verilmiş olsa dahi, yabancı bir mahkeme kararı gibi tenfiz edilemezler. Yabancı hakem kararları hakkında MÖHUK`un 60, 61 ve 62. maddelerindeki özel düzenleme geçerlidir. Milletlerarası mahkemelerin kararları ise, Türkiye`nin bunlara ilişkin milletlerarası sözleşmelere katılmış olup olmamasına bağlı olarak muamele görürler. Bu sözleşmelerde özel düzenlemeler var ise, bu tür kararların akibeti de bu düzenlemelere tabi olur. Sözleşmesine katılmamış bir milletlerarası mahkemenin kararı, MÖHUK`un 50. maddesi ve devamına tabi olur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarının icrası konusuna gelince, bu kararlar MÖHUK`un tenfiz hükümleri dışında, özel bir usule tabidir. Bu kararlar, ancak, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme`nin veya ekli protokollerin ihlali nedeniyle verilmiş ise, Türk iç hukukunda
38 Nomer/Şanlı, s. 476. 39 Nomer/Şanlı, s. 476-477.
etkili olur. Türk Hukuku`nda AİHM kararlarının icrası, “iade-i muhakeme” yolu ile sağlanmaktadır. (HMK., m. 375/I, i).
Yabancı mahkeme kararlarının tenfizi için, bu yabancı mahkeme kararının verildiği ülke hukukuna göre icra edilebilir bir karar olması gerekir. Bu sebeple, verildiği devlet hukukuna göre zamanaşımına uğramış olan bir yabancı mahkeme ilamı, Türkiye`de de tenfiz edilebilme imkanına sahip olamaz.40
İhtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararlarında, geçici nitelikte bir tedbir niteliği bulunduğundan, bunların MÖHUK`un 50. maddesine göre tenfizi söz konusu olamaz. Ancak yabancı mahkemenin hukukuna göre böyle bir karar ihtilaf konusunu kesin ve nihai olarak sonuçlandırıyorsa MÖHUK`un 50. maddesi anlamında tenfize müsait bir ilam olarak mütalaa edilebilir. Zira bu takdirde geçici bir tedbir niteliğinden söz edilemez.
Yabancı mahkemede taraflar arasındaki sulh, sadece mahkemenin sulhu tespiti ile sonuçlanmış ise, MÖHUK`un 50. maddesinin kapsamı dışında kalır. Zira ortada kesinleşmiş yabancı bir yargı kararı mevcut değildir. Fakat yabancı davada sulh, bir mahkeme kararı şeklinde tesis edilmiş ise, bunun tenfiz edilebileceğinde tereddüt etmemek gerekir. Mahkeme ilamı niteliğinde olmadıkları için, yabancı senet ve belgelerin tenfizi söz konusu olamaz. (HMK., m. 224).
Yabancı iflas kararları da, genel olarak tenfiz şartlarına tabi olmakla beraber, borçlunun mal ve hakları üzerinde külli tasfiyeyi hedefleyen ve bu maksatla cebri icra yolunu açan nitelikte kararlar olmaları itibariyle, taraflar arasındaki hukuki bir ihtilafı nihai hükme bağlayan ve bu hükmü kesinleştirme niteliğine sahip mahkeme ilamlarına tenfiz imkanı veren MÖHUK`un 50. maddesi anlamında tenfizi mümkün yabancı mahkeme ilamlarından sayılamaz.41
3. Karar Kesin Hüküm Kuvvetinde Olmalı42
Yabancı mahkeme kararının tenfize konu olabilmesi için verildiği ülke hukukuna göre kesinleşmiş olması gereklidir. Yabancı bir mahkeme kararının tenfiz
40 Nomer/Şanlı, s. 477. 41 Nomer/Şanlı, s. 478.
42 Şit, Banu, Yabancı Mahkeme Kararlarının Tanınması ve Tenfizinde Kesinleşme Şartı,
edilebilmesi için hükmün, kararı veren ülke hukukuna göre kesin hüküm teşkil etmesi gerekmektedir. Verildiği ülkede henüz kesinleşmemiş bir mahkeme kararının yabancı bir ülkede hüküm ve sonuç doğurmasını beklemek mümkün değildir. Mahkeme kararlarının kesinliği demek, hakimin artık davaya bakamaması, davadan elini çekmiş olması demektir.43
MÖHUK`un 50. maddesi, tenfiz edilecek yabancı kararın kesinleşmiş olmasını aramıştır. Kesin hüküm teşkil etmeyen bir kararın tenfiz edilmesi mümkün değildir.44 Yani kesinleşmiş ve kesin hüküm halini almış bir kararın tenfizi mümkün olup, şekli ve maddi olarak kesin hüküm halini almamış olan kararın tenfizi mümkün değildir.45 Burada ilamın kesinleşmiş olma vasfı, verildiği ülke kanunlarına göre aranacaktır.46
Kesin hüküm teşkil eden yabancı mahkeme kararları, istisnalar dışında, icra kabiliyeti taşırlar. Kesin hüküm, bir ihtilafı nihai olarak ortadan kaldıran ve o konunun mahkemelerde yeniden inceleme konusu yapılmasına engel olan kanuni hakikat vasfıdır. Başka bir deyişle kesin hüküm, kişiler arasındaki uyuşmazlıkların kesin bir şekilde çözülmesi ve aynı konuda yeniden dava açılamamasıdır. Aksi takdirde karşı tarafın kesin hüküm itirazında bulunma hakkı vardır. Bu tanıma göre iki tür kesin hükmün varlığından söz edilmektedir. Bunlardan biri, kararın normal kanun yollarına müracaat ile veya kendiliğinden değiştirilememesini ifade eden şekli kesin hüküm, diğeri ise şekli anlamda kesinleşen hükmün kanuni hakikat vasfıdır, yani maddi kesin hükümdür. Kısaca kesin hüküm, kararın aynı konuda, aynı taraflar arasında, aynı sebeple yeniden yargı organı önüne çıkarılmasının karşısını almaktadır.47 Kanun, kesin hükmün şartlarını da tespit etmiştir. (HMK., m. 303).
43 Doğan, s. 307-308. 44 Çelikel/Erdem, s. 581.
45 Gökkaya, Şevket, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun,
Açıklamalı-Gerekçeli-İçtihatlı, Ankara, 1995, s. 184.
46 ... . Yabancı bir mahkeme kararının başka bir ülkede yerine getirilebilmesi, yerine getirilecek
ülke hakiminin kararına, bu kararın verilebilmesi de, yerine getirilmesi istenen kararı veren devletin kendi kanunlarına göre kesinleşmesi ön şartına bağlıdır. ... . (Ruhi, s. 740, dn. 70).
İstisnalar dışında icra kabiliyeti olan kararlar hem maddi, hem de şekli kesinlik taşıyan kararlardır. Şekli anlamda kesin hükümde bir mahkeme kararına karşı artık normal kanun yollarına başvurulamaması söz konusudur. Başka bir ifadeyle, şekli anlamda kesin hüküm ile o karar hakkında normal kanun yollarının tüketilmiş olması kastedilir.48
Maddi anlamda kesin hüküm ise kararın kanuni hakikat vasfıdır. Yani aynı kararın yeniden tetkikine (incelemesine) engel olur. Dava edildiği takdirde karşı taraf kesin hüküm itirazında bulunabilir. Maddi anlamda kesin hüküm, hükmün konusunu teşkil eden husus hakkında geçerlidir. Maddi anlamda kesin hükmün, taşıdığı niteliğin gereği olarak iki hukuki sonucu vardır. Biri, olumlu olup, kararın kesin delil teşkil etmesini oluşturmaktadır. Yani aynı konuda, aynı taraflar arasında, aynı sebeple yeniden dava açılamamasıdır. Diğeri ise, olumsuz olarak vasıflandırılabilir. Yani aynı konuda, aynı taraflar arasında, aynı sebeple yeniden dava açılarsa, karşı taraf kesin hüküm itirazında bulunabilir.49
HMK sisteminde kural olarak hükümler şekli ve maddi kesinliği birlikte taşırlar. Yani şekli kesinlik taşıyan her mahkeme kararı aynı zamanda maddi kesinliği de beraberinde taşımaktadır. Ancak çekişmesiz yargı kararları ileride yeni vakıaların ispatı halinde değiştirilebilme vasfında olduklarından maddi kesinlik taşımazlar. Bu nedenle çekişmesiz yargı kararlarının tenfizi bakımından bu ayırımın önemi büyüktür. Yabancı hukuk sisteminde konu aynı şekilde düzenlenmişse sorun yoktur. Eğer yabancı hukuk sisteminde şekli anlamda kesin hüküm aynı zamanda maddi anlamda kesin hükmün vasfını taşımıyorsa, durum biraz değişiktir. Bu yabancı mahkeme kararlarından şekli kesinlik taşıyanların tenfizine imkan verilmektedir.50
Yabancı kararın kesinleşme vasfının kararı veren mahkemenin hukukuna tabi olduğunu, MÖHUK`un 50. maddesi “o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş” ifadesi ile belirtmiştir. Kararın kesinleşmiş olup olmadığının, verildiği yer usul hukukuna tabi olması doğrudur. Zira, yabancı mahkeme kararı tenfiz şartlarını haiz olduktan
48 Doğan, s. 308. Ayrıca, bkz., Çelikel/Erdem, s. 581. 49 Doğan, s. 308. Ayrıca, bkz., Çelikel/Erdem, s. 577, 581. 50 Çelikel/Erdem, s. 582.
sonra kesin hüküm teşkil edecektir. Karar, kendi ülkesinden verildiği andan itibaren kesin hüküm teşkil eder. Kararın verildiği anı, yabancı mahkeme kararının kendi ülkesinde kesinleştiği an olarak anlamak daha doğru olacaktır.51 Yani tenfiz
şartlarının tetkikinde, yabancı mahkeme kararının, bu kararı veren mahkemenin hukukuna göre kesinleşmiş bulunduğu andaki hukuki durumu dikkate alınır.52
Yabancı mahkeme kararının o ülke hukukuna göre icra kabiliyetinin olması tenfiz için yeterli değildir. Yabancı mahkeme kararının kesinleşmiş olması şarttır. Bazı ülke hukuklarında kesinleşmemiş olan mahkeme kararlarının ve hatta bazı ihtiyati tedbir kararlarının icrası mümkündür. Ancak, yabancı mahkeme kararının icra kabiliyetinin olması, kararın Türk mahkemelerince tenfizini sağlamaz. Türk Hukuku`na göre, yabancı mahkeme kararının tenfiz edilebilmesi için kesinleşmiş olması gerekir. Nitekim tenfizden maksat, yabancı ilamın verildiği ülkedeki etkisini, o ülke dışında da devam ettirmesini temin olduğuna göre, verildiği ülkede hiç bir etki meydana getirmeyen bir hükmün Türkiye`de etkili olmaması doğaldır. Tenfize konu olacak hüküm, verildiği ülkede kesin ve nihai bir hüküm olup, icra kabiliyetini kazanmış olmalıdır.53
Yabancı kararın kesinliği, Türkiye`nin taraf olduğu mahkeme kararlarının karşılıklı tenfizini düzenleyen bazı iki taraflı sözleşmelerde ise tenfizi kolaylaştıracak şekilde düzenlenmiştir. Tenfiz konusunda imzalanmış olan bazı sözleşmeler, düzenledikleri özel konular için ve bu konuların özel niteliği nedeniyle bu konuda kolaylaştırıcı tenfiz şartlarını açıkça kabul etmişlerdir.
Yabancı kararın kesinleştiğinin tespiti konusu önemli bir güçlük doğurmaz. Kararın kesinleştiği ve icra kabiliyeti kazandığı, kararı veren mahkemece, bu hususun kaydedilerek onaylanması ile ispat edilebilir. Bu onay, kararın altında veya ayrı bir belge düzenlenerek de yapılabilir. (MÖHUK., m. 53).54
51 Sakmar, s. 183. 52 Nomer/Şanlı, s. 479. 53 Arat, s. 501.
B. Asli Şartlar
Yabancı mahkeme kararlarının tenfizi için ön şartların varlığı ile beraber asli şartların varlığı da zorunludur. Bu şartlar MÖHUK`un 54. maddesinde öngörülmüştür. Şöyle ki:
- Türkiye Cumhuriyeti ile ilamın verildiği devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan bir sözleşme yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilamların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiili uygulamanın bulunması;
- İlamın, Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması veya davalının itiraz etmesi şartıyla ilamın, dava konusu veya taraflarla gerçek bir ilişkisi bulunmadığı halde kendisine yetki tanıyan bir devlet mahkemesince verilmiş olmaması;
- Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması;
- O yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut bu kanunlara aykırı bir şekilde yokluğunda hüküm verilmiş ve bu kişinin yukarıdaki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk mahkemesine itiraz etmemiş olması.
Kanun koyucu yabancı mahkeme kararlarının tenfizi için kabul ettiği şartları iki grup halinde düzenlemiştir. Bir kısım şartların gerçekleşip gerçekleşmediğini tenfiz talebini karara bağlamakla görevli mahkemenin kendiliğinden nazara alması gerektiği kabul edilmiş olmasına rağmen, diğer bir kısım şartlar ise, tarafların itirazına bağlı olarak inceleme konusu yapılmıştır. Hakimin kendiliğinden incelemesi gereken şartların gerçekleşip gerçekleşmediğini kendiliğinden araştıracak, tarafların talepte bulunmalarını beklemeyecektir. Hakim kendiliğinden araştırması gereken hususlarda tarafların iradesi önem arz etmeyecektir. Bunun aksine hakim, tarafların
itirazına bağlı olarak incelemesi gereken şartların gerçekleşip gerçekleşmediğini kendiliğinden araştırmayacak, tarafların talepte bulunmalarını bekleyecektir. Burada tarafların iradesi önem arz edecektir.55
1. Karşılıklılık
MÖHUK`un 54. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, Türkiye Cumhuriyeti ile ilamın verildiği devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan bir sözleşme yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilamların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiili uygulamanın bulunması şartı öngörülmüştür.
Burada yer alan karşılıklılık şartı sadece tenfiz davasında aranacaktır ve bu şart aranırken de, yabancı ülke hukukunun Türk Hukuku ile aynı olması da gerekmez. Buna göre hakim, ilamın verildiği ülke ile Türkiye arasında tenfiz konusunda ve yahut da bu konuyu içeren çok taraflı veya iki taraflı bir sözleşme56 olup olmadığını araştırmalı, şayet yok ise, ilamın verildiği ülkede yabancı ilamların tenfizi hususunu düzenleyen bir kanun hükmü olup olmadığını araştırmalı, şayet yoksa fiili bir uygulamanın bulunup bulunmadığını araştırmalıdır. Bu konuda asıl olan yabancı mahkeme ilamının alındığı ülkenin yabancı ilamların tenfizi hususudur, yani esas olan fiili karşılıklılıktır.57
İlamların karşılıklılık esasına dayanarak tenfizine ilişkin bir sözleşme varsa tenfiz bu sözleşmenin müsaade ettiği ölçüler içerisinde gerçekleşebilecektir. Sözleşme yoksa, tenfiz için kanuni veya fiili bir karşılıklılığın mevcut olması
55 Doğan, s. 309.
56 Türkiye, mahkeme kararlarının tenfizi konusunda, 22 devletle, İtalya, Romanya, Tunus,
KKTC, Polonya, Cezayir, Avusturya, Irak, Azerbaycan, ÇHC, Gürcistan, Arnavutluk, Kazakistan, Makedonya, Mısır, Hırvatistan, Moldova, Kuveyt, Tacikistan, Ukrayna, Litvanya, Moğolistan ile ikili sözleşmeler yapmıştır. Bundan başka, Türkiye, çok taraflı sözleşmelerden, 15.04.1958 tarihli Çocuklara Karşı Nafaka Yükümlülüğü Konusundaki Kararların Tanınmasına ve Tenfizine İlişkin Sözleşme`ye, 08.09.1967 tarihli Evlilik Bağına İlişkin Kararların Tanınması Hakkında Sözleşme`ye, 02.10.1973 tarihli Nafaka Yükümlülüğü Konusundaki Kararların Tanınmasına ve Tenfizine İlişkin Sözleşme`ye ve 20.05.1980 tarihli Çocukların Velayetine İlişkin Kararların Tanınması ve Tenfizi ile Çocukların Velayetinin Yeniden Tesisine İlişkin Avrupa Sözleşmesi`ne katılmıştır. (Nomer/Şanlı, s. 483, dn. 257. Ayrıca, bkz., Çelikel/Erdem, s. 597-599).
gereklidir. Sözleşme veya kanuni imkan olmasına rağmen yabancı ülke, Türk mahkeme kararlarını veya genel olarak yabancı mahkeme kararlarını fiilen tenfiz etmiyor ise karşılıklılık yine gerçekleşmiş olmaz. Bununla beraber, sözleşme veya kanuni imkan olmasına rağmen, ilgili devlette, Türk mahkeme kararlarının tenfizine ilişkin bir talep olmadığı için, henüz bir uygulamaya rastlanmamış olması, tenfizin Türk mahkemelerinde başlanmasına engel değildir.58
Yabancı bir mahkeme kararının tenfizi, karşılıklılık gerçekleşmemiş ise reddedilecektir. Bu, öncelikle tetkiki gereken bir şart olarak ortaya çıkmaktadır. Bu bakımdan uygulamada özel bir ağırlığa sahip olabilir. Üstelik fevkalade problem doğurucu bir şarttır.
Zira Türk tenfiz hakimi, her olayda, ilgili ülkede karşılıklılığın gerçekleşmiş olup olmadığını tespit etmek mecburiyetindedir. Halbuki böyle bir tetkike konu olabilecek kaynaklar hemen hemen yoktur. Sadece resmi makamlardan edinilecek bilgi ise gerçeği genellikle aksettirmeyecektir. Karşılıklılık şartının en kötü tarafı da, her devletin, karşılıklılığın gerçekleşmesini öncelikle diğerinden beklemesidir. Yabancı ülke hukuklarındaki tatbikatın da her an değişme halinde olduğu gözden kaçırılmamalıdır.59
Karşılıklılık şartı davada iştirak etmiş şahısların menfaati ile hiçbir şekilde ilgilenmemektedir. Bu şart, politik maksatlara hizmet için bir vasıta olarak kullanılmaktadır. Bu arada ister yabancı isterse Türk vatandaşı olsun Türkiyede hak arayanların da menfaatlerinin zarara uğraması göze alınmıştır. Bir Türk vatandaşı yabancı bir ülkede bir yabancıya karşı kendi lehine bir mahkeme ilamı elde etmesine rağmen, bu ilamı, verildiği devlet ile karşılıklılık gerçekleşmediği için, Türkiye`de tenfiz ettiremiyor. Şu halde görülüyor ki, karşılıklılık sadece yabancı mahkeme kararını hedef almış olan politik bir şarttır.60
58 Nomer/Şanlı, s. 483. 59 Nomer/Şanlı, s. 484.
60 Karşılıklılık yabancı devletler karşısında bir baskı vasıtası olarak hizmet görmektedir.
Karşılıklılık şartı sadece akdedilen milletlerarası sözleşmeler bakımından kozları elde tutmak maksadını taşır. (Nomer/Şanlı, s. 484-485, dn. 261. Koral, Rabi, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Yeni Kanun ve Karşılıklılık Esası, MHB, Y. 2, S. 1, İstanbul, 1982, s. 1-6).
Karşılıklılık şartının gerçekleşmesi her devlette tam ve aynı olmamaktadır. Karşılıklılık, yabancı devlet Türk mahkeme kararlarına Türk Hukuku`nda yer alan şartlardan daha ağır olmayan61 şartlara tabi tutarak tenfiz imkanı vermekte ise
gerçekleşmiş kabul edilebilir. Burada tenfiz şartları bakımından bir eşdeğerliliğinin tespiti söz konusudur. Türk mahkemesi kararları ilgili yabancı devlette, bu yabancı devlete ait kararların Türk tenfiz hukukunda tabi olduğu şartlara nispetle, önemli ağırlıkta engel ve güçlüklerle karşılaşmadan tenfiz edilmekte ise bu devletle karşılıklılık gerçekleşmiş olur. Eşdeğerlilik değerlendirilirken, hakim olan anlayış, tanınma şartlarının aynı ve tek tek eşitliği aranmaksızın, tenfiz şartlarının genelini kapsayan bir değerlendirmeyle karşılıklılık konusunda karara varılmasını isabetli bulmaktadır. Böylece farklı iki tenfiz hukukunun şartları arasında bir dengenin mevcut olduğu sonucuna varılır. Tenfiz şartlarının genel değerlendirilmesi karşılıklılığın ölçüsü olarak kabul edilse dahi, tek bir tenfiz şartının dahi tenfiz hukukundakine nispetle mahkeme hukukunda daha şümullü olması veya daha ağır nitelik taşıması, karşılıklılığı ortadan kaldıran bir unsur olabilir. Şüphesiz, tenfizin talep edildiği hukukta mevcut olmayan fakat mahkeme hukukunda bulunan bir tenfiz şartının varlığı da genel dengeyi bozan ve karşılıklılığı ortadan kaldıran bir sebeptir. Örneğin, eğer yabancı tenfiz hukukunun aradığı şartlar arasında, Türk mahkeme kararlarının hukuka uyğunluğunun da tetkiki var ise, karşılıklılığın gerçekleşmesi ihtimali tamamen ortadan kalkar. Öyle ki, bu sistemi kabul etmiş devletlerle olan ilişkilerde, karşılıklılık bulunmadığı için bu devlet mahkemelerinden verilmiş kararlar Türkiye`de prensip olarak tenfiz edilemez.62
Bir görüşe göre, yabancı ilamların tenfizinde karşılıklılığın aranmasının gereksiz olduğu da ileri sürülmüştür.63 Bu gerekçeye göre, karşılıklılık, sübjektif
hakların tanınmasında gerekli bir şart olamaz, daha çok siyasi yönü vardır. Şüphesiz karşılıklılık şartının aranması bir tercih sorunudur. Ancak Türk mahkeme kararlarını
61 Yabancıların Türkiye`de bulunan taşınmazlardaki temellük (devralma) ve tevarüs (miras alma)
hakları bakımından aranan karşılıklılık yönünden, yabancının Türkiye`deki hakkı, o kişinin vatandaşı olduğu Devletin, Türk vatandaşlarına tanıdığı haklar ölçüsünde olabilecektir. (Nomer/Şanlı, s. 485, dn. 262).
62 Nomer/Şanlı, s. 485-486. 63 Sakmar, s. 88 vd.
tenfiz etmeyen hatta hukuklarına göre yabancı mahkeme kararlarının tenfizine imkan tanımayan devletlerin mahkeme kararlarına Türkiye`de icrai sonuçlar tanımak için de hiçbir haklı sebep yoktur. Beraberinde getirdiği bazı güçlüklere rağmen, karşılıklılık şartının varlığı, yabancı ilamların tenfiz şartı olarak birçok hukuk sisteminde kabul edilmiştir. MÖHUK düzenlemesinde sadece sözleşmeye dayanan karşılıklılığın aranmasının doğurduğu güçlükler nazara alınarak, kanuni ve fiili karşılılık da kabul edilmiştir.64
Ancak kanuni ve fiili karşılıklılığın varlığının tespitinde bazı güçlüklerin olduğu muhakkaktır. Bu tespit MÖHUK`un 2. maddesinin 1. fıkrası gereğince hakimin görevi içindedir. Çünkü hakim Türk kanunlar ihtilafı kurallarını kendiliğinden uygulamak durumundadır. Gerektiğinde ise, bu konuda tarafların yardımını da isteyebilir. Kanuni ve fiili uygulamanın var olduğunun tespitindeki zorluk, ilgili devlet ile Türk Hukuk Sistemindeki tenfiz şartlarının farklı olmasından kaynaklanmaktadır. Şöyle ki kararı veren devlet hukukunun aradığı tenfiz şartları, Türk Hukuku`ndan farklı, hatta daha fazla veya daha ağır olabilir. Aynı şekilde kararı veren mahkemenin bağlı olduğu hukuk, yabancı ilamların tenfizinde tenfiz hakimince yabancı mahkeme ilamının esastan yeniden incelenmesi demek bu sistemi kabul etmiş olabilir. Bu durumda kanuni karşılıklılığın var olup olmadığı tartışma doğuracak niteliktedir.65
Yabancı ilamların tenfizinde karşılıklılık şartının aranmasında, Türk mahkeme kararlarını yabancı ülkelerde tenfizine zorlama düşüncesi yoktur. Bu düşünce, her devletin bu konuda ilk hareketi karşı taraftan beklemesi sonucunu doğurur ve sonuçta karşılıklılık şartı olumsuz bir şart olarak ortaya çıkar. Esasen siyasi ve kanuni olan karşılıklılıkta bu olumsuz eleştiri yapılamaz, ancak fiili karşılıklılıkta ilk hareket söz konusu olabilir. Çünkü bu tür karşılıklılıkta daha önce o ülke makamlarınca fiili bir uygulamanın yapılmış olması gereklidir.66
Nitekim fiili karşılıklı işlemin bulunması karşılıklılık şartının gerçekleşmesi için yeterli kabul edilmelidir. Türkiye ile ilamı veren devlet arasında tenfiz
64 Çelikel/Erdem, s. 592. 65 Çelikel/Erdem, s. 593.
