Karşılıklılık

MÖHUK`un 54. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, Türkiye Cumhuriyeti ile ilamın verildiği devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan bir sözleşme yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilamların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiili uygulamanın bulunması şartı öngörülmüştür.

Burada yer alan karşılıklılık şartı sadece tenfiz davasında aranacaktır ve bu şart aranırken de, yabancı ülke hukukunun Türk Hukuku ile aynı olması da gerekmez. Buna göre hakim, ilamın verildiği ülke ile Türkiye arasında tenfiz konusunda ve yahut da bu konuyu içeren çok taraflı veya iki taraflı bir sözleşme56 olup olmadığını araştırmalı, şayet yok ise, ilamın verildiği ülkede yabancı ilamların tenfizi hususunu düzenleyen bir kanun hükmü olup olmadığını araştırmalı, şayet yoksa fiili bir uygulamanın bulunup bulunmadığını araştırmalıdır. Bu konuda asıl olan yabancı mahkeme ilamının alındığı ülkenin yabancı ilamların tenfizi hususudur, yani esas olan fiili karşılıklılıktır.57

İlamların karşılıklılık esasına dayanarak tenfizine ilişkin bir sözleşme varsa tenfiz bu sözleşmenin müsaade ettiği ölçüler içerisinde gerçekleşebilecektir. Sözleşme yoksa, tenfiz için kanuni veya fiili bir karşılıklılığın mevcut olması

55 _{Doğan, s. 309.}

56 _{Türkiye, mahkeme kararlarının tenfizi konusunda, 22 devletle, İtalya, Romanya, Tunus,}

KKTC, Polonya, Cezayir, Avusturya, Irak, Azerbaycan, ÇHC, Gürcistan, Arnavutluk, Kazakistan, Makedonya, Mısır, Hırvatistan, Moldova, Kuveyt, Tacikistan, Ukrayna, Litvanya, Moğolistan ile ikili sözleşmeler yapmıştır. Bundan başka, Türkiye, çok taraflı sözleşmelerden, 15.04.1958 tarihli Çocuklara Karşı Nafaka Yükümlülüğü Konusundaki Kararların Tanınmasına ve Tenfizine İlişkin Sözleşme`ye, 08.09.1967 tarihli Evlilik Bağına İlişkin Kararların Tanınması Hakkında Sözleşme`ye, 02.10.1973 tarihli Nafaka Yükümlülüğü Konusundaki Kararların Tanınmasına ve Tenfizine İlişkin Sözleşme`ye ve 20.05.1980 tarihli Çocukların Velayetine İlişkin Kararların Tanınması ve Tenfizi ile Çocukların Velayetinin Yeniden Tesisine İlişkin Avrupa Sözleşmesi`ne katılmıştır. (Nomer/Şanlı, s. 483, dn. 257. Ayrıca, bkz., Çelikel/Erdem, s. 597-599).

gereklidir. Sözleşme veya kanuni imkan olmasına rağmen yabancı ülke, Türk mahkeme kararlarını veya genel olarak yabancı mahkeme kararlarını fiilen tenfiz etmiyor ise karşılıklılık yine gerçekleşmiş olmaz. Bununla beraber, sözleşme veya kanuni imkan olmasına rağmen, ilgili devlette, Türk mahkeme kararlarının tenfizine ilişkin bir talep olmadığı için, henüz bir uygulamaya rastlanmamış olması, tenfizin Türk mahkemelerinde başlanmasına engel değildir.58

Yabancı bir mahkeme kararının tenfizi, karşılıklılık gerçekleşmemiş ise reddedilecektir. Bu, öncelikle tetkiki gereken bir şart olarak ortaya çıkmaktadır. Bu bakımdan uygulamada özel bir ağırlığa sahip olabilir. Üstelik fevkalade problem doğurucu bir şarttır.

Zira Türk tenfiz hakimi, her olayda, ilgili ülkede karşılıklılığın gerçekleşmiş olup olmadığını tespit etmek mecburiyetindedir. Halbuki böyle bir tetkike konu olabilecek kaynaklar hemen hemen yoktur. Sadece resmi makamlardan edinilecek bilgi ise gerçeği genellikle aksettirmeyecektir. Karşılıklılık şartının en kötü tarafı da, her devletin, karşılıklılığın gerçekleşmesini öncelikle diğerinden beklemesidir. Yabancı ülke hukuklarındaki tatbikatın da her an değişme halinde olduğu gözden kaçırılmamalıdır.59

Karşılıklılık şartı davada iştirak etmiş şahısların menfaati ile hiçbir şekilde ilgilenmemektedir. Bu şart, politik maksatlara hizmet için bir vasıta olarak kullanılmaktadır. Bu arada ister yabancı isterse Türk vatandaşı olsun Türkiyede hak arayanların da menfaatlerinin zarara uğraması göze alınmıştır. Bir Türk vatandaşı yabancı bir ülkede bir yabancıya karşı kendi lehine bir mahkeme ilamı elde etmesine rağmen, bu ilamı, verildiği devlet ile karşılıklılık gerçekleşmediği için, Türkiye`de tenfiz ettiremiyor. Şu halde görülüyor ki, karşılıklılık sadece yabancı mahkeme kararını hedef almış olan politik bir şarttır.60

58 _{Nomer/Şanlı, s. 483.} 59 _{Nomer/Şanlı, s. 484.}

60 _{Karşılıklılık yabancı devletler karşısında bir baskı vasıtası olarak hizmet görmektedir.}

Karşılıklılık şartı sadece akdedilen milletlerarası sözleşmeler bakımından kozları elde tutmak maksadını taşır. (Nomer/Şanlı, s. 484-485, dn. 261. Koral, Rabi, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Yeni Kanun ve Karşılıklılık Esası, MHB, Y. 2, S. 1, İstanbul, 1982, s. 1-6).

Karşılıklılık şartının gerçekleşmesi her devlette tam ve aynı olmamaktadır. Karşılıklılık, yabancı devlet Türk mahkeme kararlarına Türk Hukuku`nda yer alan şartlardan daha ağır olmayan61 _{şartlara tabi tutarak tenfiz imkanı vermekte ise}

gerçekleşmiş kabul edilebilir. Burada tenfiz şartları bakımından bir eşdeğerliliğinin tespiti söz konusudur. Türk mahkemesi kararları ilgili yabancı devlette, bu yabancı devlete ait kararların Türk tenfiz hukukunda tabi olduğu şartlara nispetle, önemli ağırlıkta engel ve güçlüklerle karşılaşmadan tenfiz edilmekte ise bu devletle karşılıklılık gerçekleşmiş olur. Eşdeğerlilik değerlendirilirken, hakim olan anlayış, tanınma şartlarının aynı ve tek tek eşitliği aranmaksızın, tenfiz şartlarının genelini kapsayan bir değerlendirmeyle karşılıklılık konusunda karara varılmasını isabetli bulmaktadır. Böylece farklı iki tenfiz hukukunun şartları arasında bir dengenin mevcut olduğu sonucuna varılır. Tenfiz şartlarının genel değerlendirilmesi karşılıklılığın ölçüsü olarak kabul edilse dahi, tek bir tenfiz şartının dahi tenfiz hukukundakine nispetle mahkeme hukukunda daha şümullü olması veya daha ağır nitelik taşıması, karşılıklılığı ortadan kaldıran bir unsur olabilir. Şüphesiz, tenfizin talep edildiği hukukta mevcut olmayan fakat mahkeme hukukunda bulunan bir tenfiz şartının varlığı da genel dengeyi bozan ve karşılıklılığı ortadan kaldıran bir sebeptir. Örneğin, eğer yabancı tenfiz hukukunun aradığı şartlar arasında, Türk mahkeme kararlarının hukuka uyğunluğunun da tetkiki var ise, karşılıklılığın gerçekleşmesi ihtimali tamamen ortadan kalkar. Öyle ki, bu sistemi kabul etmiş devletlerle olan ilişkilerde, karşılıklılık bulunmadığı için bu devlet mahkemelerinden verilmiş kararlar Türkiye`de prensip olarak tenfiz edilemez.62

Bir görüşe göre, yabancı ilamların tenfizinde karşılıklılığın aranmasının gereksiz olduğu da ileri sürülmüştür.63 _{Bu gerekçeye göre, karşılıklılık, sübjektif}

hakların tanınmasında gerekli bir şart olamaz, daha çok siyasi yönü vardır. Şüphesiz karşılıklılık şartının aranması bir tercih sorunudur. Ancak Türk mahkeme kararlarını

61 _{Yabancıların Türkiye`de bulunan taşınmazlardaki temellük (devralma) ve tevarüs (miras alma)}

hakları bakımından aranan karşılıklılık yönünden, yabancının Türkiye`deki hakkı, o kişinin vatandaşı olduğu Devletin, Türk vatandaşlarına tanıdığı haklar ölçüsünde olabilecektir. (Nomer/Şanlı, s. 485, dn. 262).

62 _{Nomer/Şanlı, s. 485-486.} 63 _{Sakmar, s. 88 vd.}

tenfiz etmeyen hatta hukuklarına göre yabancı mahkeme kararlarının tenfizine imkan tanımayan devletlerin mahkeme kararlarına Türkiye`de icrai sonuçlar tanımak için de hiçbir haklı sebep yoktur. Beraberinde getirdiği bazı güçlüklere rağmen, karşılıklılık şartının varlığı, yabancı ilamların tenfiz şartı olarak birçok hukuk sisteminde kabul edilmiştir. MÖHUK düzenlemesinde sadece sözleşmeye dayanan karşılıklılığın aranmasının doğurduğu güçlükler nazara alınarak, kanuni ve fiili karşılılık da kabul edilmiştir.64

Ancak kanuni ve fiili karşılıklılığın varlığının tespitinde bazı güçlüklerin olduğu muhakkaktır. Bu tespit MÖHUK`un 2. maddesinin 1. fıkrası gereğince hakimin görevi içindedir. Çünkü hakim Türk kanunlar ihtilafı kurallarını kendiliğinden uygulamak durumundadır. Gerektiğinde ise, bu konuda tarafların yardımını da isteyebilir. Kanuni ve fiili uygulamanın var olduğunun tespitindeki zorluk, ilgili devlet ile Türk Hukuk Sistemindeki tenfiz şartlarının farklı olmasından kaynaklanmaktadır. Şöyle ki kararı veren devlet hukukunun aradığı tenfiz şartları, Türk Hukuku`ndan farklı, hatta daha fazla veya daha ağır olabilir. Aynı şekilde kararı veren mahkemenin bağlı olduğu hukuk, yabancı ilamların tenfizinde tenfiz hakimince yabancı mahkeme ilamının esastan yeniden incelenmesi demek bu sistemi kabul etmiş olabilir. Bu durumda kanuni karşılıklılığın var olup olmadığı tartışma doğuracak niteliktedir.65

Yabancı ilamların tenfizinde karşılıklılık şartının aranmasında, Türk mahkeme kararlarını yabancı ülkelerde tenfizine zorlama düşüncesi yoktur. Bu düşünce, her devletin bu konuda ilk hareketi karşı taraftan beklemesi sonucunu doğurur ve sonuçta karşılıklılık şartı olumsuz bir şart olarak ortaya çıkar. Esasen siyasi ve kanuni olan karşılıklılıkta bu olumsuz eleştiri yapılamaz, ancak fiili karşılıklılıkta ilk hareket söz konusu olabilir. Çünkü bu tür karşılıklılıkta daha önce o ülke makamlarınca fiili bir uygulamanın yapılmış olması gereklidir.66

Nitekim fiili karşılıklı işlemin bulunması karşılıklılık şartının gerçekleşmesi için yeterli kabul edilmelidir. Türkiye ile ilamı veren devlet arasında tenfiz

64 _{Çelikel/Erdem, s. 592.} 65 _{Çelikel/Erdem, s. 593.}

sözleşmesi olmasa bile, Türk mahkemelerinden verilmiş kararlar, o devlette fiilen tenfiz ediliyorsa, o devletin mahkemelerinden verilen kararlar da Türkiye`de tenfiz edilmelidir. Karşılıklılık şartının aranmasında amaç, Türk mahkemelerinden verilen kararların dışarıda tenfizini sağlamak olduğuna göre, fiilen bu imkanı veren devlet mahkemelerinin kararları da Türkiye`de tenfiz edilebilir.67

Zira, karşılıklılık şartının ilama taraf olan yabancıların vatandaşı olduğu devlet bakımından değil, kararı veren mahkemenin bağlı olduğu devlet bakımından gerçekleşmesi gerekir. Bu sonuç, şartın kabul sebebinin sonucudur. Karşılıklılık şartının, ilamın kesin hüküm teşkil ettiği anda değil, tenfizin talep edildiği anda var olması yeterlidir. Çünkü tenfiz şartları tenfizin talep edildiği sırada mevcut olmalıdır.68