Zorunluluk durumu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 1. Kitabı, 2. Kısmı, 2. Bölümü’nde “Ceza Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan Nedenler” başlığı altında m.25 f.2 hükmünde “Gerek kendisine gerek başkasına ait bir hakka yönelik olup, bilerek neden olmadığı ve başka surette korunmak olanağı bulunmayan ağır ve muhakkak bir tehlikeden kurtulmak veya başkasının kurtarmak zorunluluğu ile ve tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan vasıta arasında orantı bulunmak koşulu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez” şeklinde düzenlenmiştir.
Zorunluluk durumu hukuka uygunluk nedeni, bir kişinin bilerek neden olmadığı tehlikeden kendisini veya başkasını kurtarma zorunluluğu içine girmesi durumunda, tehlikeyi uzaklaştırmaya yetecek şekilde olan, ancak suç teşkil eden bir eylemi gerçekleştirmesi durumudur. Zorunluluk durumunda, kendisine yönelik bir tehlikeden kurtulmak için üçüncü bir kişiye zarar verilmesi veya bu kişiye yönelik bir tehlikenin oluşturulması durumu söz konusudur420. Bu durumda fail tehlikenin
ortaya çıkmasına neden olmadığı gibi, bu tehlikeden başkasının hakkına zarar vermeden korunma olanağı da bulunmamaktadır. Zorunluluk durumunda failin cezalandırılmamasının gerekçesi; dışarıdan gelen zorlama nedeni ile failin iradesinin direncini kaybetmesi, kişinin kendini koruma içgüdüsüne yönelmesi, bu durumdaki bir kişinin de cezalandırılmasında bir yarar bulunmaması ve kanunun çatışma haline giren iki değerden birine üstünlük tanıması şeklinde açıklanmıştır421.
Zorunluk durumu ile haksız tahrik kurumları arasındaki en önemli fark, zorunluluk durumunu doğuran eylemin haklılığının veya haksızlığının bir önemi olmamasıdır. Haksız tahrikte ise, haksız bir eylemin doğurduğu hiddet (öfke) ve şiddetli elemin (üzüntünün) etkisi altında kalan kişinin iradesini yönlendirme yeteneği zayıfladığından cezanın indirilmesi yoluna gidilmektedir. Haksız tahrik kurumunun uygulanabilmesi için en önemli unsur, failde hiddet ve şiddetli eleme
ateş etmesi savunmada zaruret sınırını aştığını gösterdiğinden hakkında TCK 49.maddesi (5237 sayılı TCK m.25)delaleti ile 50.maddesi (5237 sayılı TCK m.27 f.1) ile uygulama yapılmalıdır “. 420 Açıkgöz, s.129; Metiner/Koç, s.587.
neden olan tahrik edici eylemin haksız bir eylem sonucu meydana gelmiş olması gerekliliğidir. Zorunluluk durumu içinde bulunan kişinin, bu tehlikeli durumdan kurtulmak için tepki suçunu işlemekten başka çaresi kalmamaktadır. Oysaki tahrik edici eyleme maruz kalan kişi, tepki suçunu işlemek zorunda değildir, işleyip işlememekte özgürdür; tahrik edici eyleme karşı kendisini frenleyebilme iradesini gösterme iradesi vardır. Öte yandan haksız tahrike maruz kalan kişi, içine düştüğü heyecan içinde ancak tahrik edici eylemi işleyene karşı tepki suçunu işleyebilmesine rağmen, zorunluluk durumunda tepki suçu olaya tamamen yabancı bir kişinin zararına da yönelebilmektedir. Çünkü burada önemli olan kişinin kendisini veya başkasını tehlikeli durumdan kurtarmak istemidir. Bu nedenle, zorunluluk durumunda failin bir başkasına zarar verme isteği olmamasına rağmen, haksız tahrikte fail tahrik edici eylem nedeni ile hiddet ve şiddetli eleme kapılmasına neden olan kişinin kendisine veya mal varlığına bilerek ve isteyerek zarar vermekte ve bir suç işlemektedir422.
Bir başka farklılık da haksız tahrik durumunda haksız bir eylem, bu bağlamda haksız bir saldırı söz konusu iken, zorunluluk durumunda kişiye yönelik bilinçli bir saldırı durumu bulunmamaktadır. Bir tehlikelilik durumu ve tehlikeye maruz kalan kişinin de kendisini veya başkasını bu tehlikeden kurtarma atağı söz konusudur423.
Zorunluluk durumu, meşru savunma gibi bir hukuka uygunluk nedenidir ve zorunluluk durumu koşulları gerçekleştiği takdirde faile ceza verilemeyecektir. Buna karşılık haksız tahrik kurumu ceza sorumluluğunu ortadan kaldıran değil azaltan bir nedendir.
Her iki kurum arasındaki bu farklılıklar nedeniyle haksız tahrik ile zorunluluk durumu aynı eylemde bir arada bulunamaz424. Başka bir anlatımla, her iki kurumun
hukuki niteliği ve unsurları farklı olduğundan olayda birisinin bulunması, diğerini ortadan kaldırır. Esasen işlediği eylem zorunluluk durumu kapsamında
422 Çam, s.74-75.
423 Kaya, Türk Ceza Kanunu’nda Haksız Tahrik, s.60. 424 Çam, s.75.
değerlendirilen fail beraat edeceğinden, hakkında haksız tahrik hükmü uygulanarak cezasının indirilmesi söz konusu olamayacaktır.
C. Akıl Hastalığı- Haksız Tahrik
Haksız eylemin etkisi ile tepki suçunu işleyenin akıl hastası olması durumunda, haksız tahrikin uygulanıp uygulanamayacağı sanığın tam veya kısmi akıl hastası olmasına göre değişmektedir.
TCK m.32 f.1 hükmünde “Akıl hastalığı nedeniyle işlediği eylemin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayan ve eylem ile ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği önemli derecede azalmış kişiye ceza verilmez. Ancak bu kişiler hakkında güvenlik tedbirine hükmolunur” şeklinde düzenleme yer almaktadır.
Tam akıl hastalığı ceza sorumluluğunu tümü ile ortadan kaldırdığı için sadece cezayı azaltıcı bir neden olan haksız tahrikin uygulanmasına gerek kalmaz. Bu nedenle haksız tahrik ile tam akıl hastalığı bir arada olamaz425 .
Kısmi akıl hastalığında failin cezai sorumluluğu tamamen kalkmamakta TCK m.32 f.2 hükmüne göre, sanığa verilecek cezadan maddede öngörülen oranlarda indirim yapılmaktadır. Kısmi akıl hastalığı ile haksız tahrik bir arada bulunabilir426.
Kısmi akıl hastalığı ile haksız tahrikin hukuki temeli birbirinden bağımsız ve gerçek birer temeli olduğu için, bu durumda aynı durumdan dolayı iki kez değerlendirme yasağı ihlal edilmiş olmaz427. Hatta, kısmi akıl hastası içinde bulunduğu durum
itibariyle daha kolay hiddetlenebilir veya şiddetli elem psikolojik hâline girebilir428.
Yargıtay da haksız tahrikin etkisi altında suç işleyen kısmi akıl hastası faile verilecek cezada hem haksız tahrikten hem de kısmi akıl hastalığından dolayı indirim yapılabileceğini kabul etmektedir429.
425 Ercan, s.168.
426 Erem/Danışman/Artuk, s.603; Gürelli, s.341; Soyaslan, s.462; Dönmezer/Erman, s.350. 427 Demirbaş, 2011, s.447.
428 Soyaslan, s.462; Dönmezer/Erman, s.350.
429 Yargıtay 3.CD 05.12.2016 T, 2016/5159 E-2016/20082 K. sayılı kararı (Adalet Bakanlığı UYAP Elektronik Sistemi, Yargıtay Kararları, erişim tarihi: 28.12.2016).
Kural olarak kısmi akıl hastalığı ile haksız tahrik hükümlerinin birlikte uygulanabilmesi mümkün olmakla birlikte göz önünde tutulması gereken hususlar bulunmaktadır:
Haksız tahriki oluşturan eylem failin bilinç ve hareket özgürlüğünü önemli derecede etkileyecek bir ruhi karışıklığa neden olmuş ve bunun sonucu olarak geçici olarak kısmen akıl hastalığına tutulmuş ise, artık haksız tahrikten değil, geçici nedenden söz edilir. Bu durumda ruhi karışıklığın şiddetine göre kusur yeteneğinin kısmen veya tamamen kalkması da mümkündür430. 5237 sayılı TCK m.34 f.1 hükmü
gereği geçici bir nedenle ya da irade dışı alınan alkol veya uyuşturucunun etkisi ile işlediği eylemin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayan veya bu eyleme ilişkin davranışlarını yönlendirme yeteneği önemli derecede azalmış olan kişiye ceza verilemeyeceğinden her iki durumun bir arada bulunması hâlinde sadece m.34 f.1 hükmü uygulanacak, haksız tahrik hükmü uygulanmayacaktır.
Fail kısmi akıl hastası olup da kendisine karşı herhangi bir haksız saldırıda bulunulmamasına rağmen sırf hastalığı yüzünden haksız bir saldırının bulunduğu zannına kapılarak, bundan dolayı hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlerse, heyecan durumu haksız tahrikten değil, failin kısmi akıl hastalığından ileri gelmiş bulunduğundan, haksız tahrik ile kısmi akıl hastalığının bir arada bulunmasından söz edilemez ve fail hakkında sadece kısmi akıl hastalığına ilişkin TCK m.32 f.2 hükmü uygulanır431.
Ancak bu iki istisnai durum dışında kısmi akıl hastasının da haksız tahrikin etkisi altında kalabileceği açıktır432. Kısmi akıl hastalığı ile haksız tahrik birlikte
uygulandığı durumlarda “Cezanın Belirlenmesi” başlıklı TCK m.61 f.5 hükmündeki sıralamaya uygun olarak failin cezası, önce haksız tahrik nedeni ile indirildikten sonra kısmi akıl hastalığına ilişkin TCK m.32 f.2 hükmündeki indirim oranı uygulanacaktır. Benzer şekilde sarhoşlukta da haksız tahrikin objektif koşulları bulunduğu takdirde haksız tahrik hükmü uygulanır. Ancak failin sırf sarhoş olması
430 Demirbaş, 2011, s.447.
431 Demirbaş, 2011, s.447; Dönmezer/Erman, s.350. 432 Dönmezer/Erman, s.350.
nedeni ile tahrik edildiği zannına kapılması durumunda 5237 sayılı TCK m.29 hükmü uygulanmaz433.
Ç. Yaş Küçüklüğü- Haksız Tahrik
TCK m.31 f.1 hükmüne göre, eylemi işlediği sırada on iki yaşını doldurmamış olanlar ile TCK m.31 f.2 hükmüne göre, eylemi işlediği sırada on iki yaşını doldurmuş olup da on beş yaşını doldurmamış olanların işlediği eylemin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olanların ceza sorumluluğu yoktur. Bu yaş grubu ve durumundaki çocukların ceza sorumluluğu bulunmadığından haklarında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasına gerek kalmamaktadır.
TCK m.31 f.2 hükmünde, eylemi işlediği sırada on iki yaşını doldurmuş olup da on beş yaşını doldurmamış olanlardan işlediği eylemin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve eylem ile ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği olanlar ile TCK m.31 f.3 hükmü gereğince on beş yaşını doldurmuş olup da on sekiz yaşını doldurmamış olanların cezalarında aynı maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında öngörülen oranlarda indirim yapılması öngörülmüştür. Bu yaş grubu ve durumundaki çocuklar bakımından haksız tahrik ile yaş küçüklüğü bir arada bulanabilir434. Başka bir anlatımla, ceza hem yaş küçüklüğünden hem de haksız
tahrikten dolayı indirilebilir. Hatta yaşı küçük olmaları nedeni ile kişilikleri henüz tam olarak gelişmediğinden tahrik edilmeleri daha kolaydır435.
Yaş küçüklüğü ile haksız tahrik birlikte uygulandığı durumlarda “Cezanın Belirlenmesi” başlıklı TCK m.61 f.5 hükmündeki sıralamaya uygun olarak failin cezası, önce haksız tahrik nedeni ile indirildikten sonra yaş küçüklüğüne ilişkin indirim oranı uygulanacaktır.
433 Demirbaş, 2011, s.447.
434 Erem/Danışman/Artuk, s.603; Gürelli, s.340; Soyaslan, s.462; Dönmezer/Erman, s.350. 435 Soyaslan, s.462.
D. Takdiri İndirim Nedenleri -Haksız Tahrik
Haksız tahrik ve takdiri indirim nedenleri ceza kanunumuzda iki ayrı kurum olarak düzenlenmiştir.
TCK m. 29 hükmünde düzenlenen ve “kanuni indirim nedeni” olarak da isimlendirilen haksız tahrik kurumu; suça etki eden, failin suç işleme yönündeki psişik durumunu etkileyen ve varlığı halinde cezanın hafifletilmesi sonucunu doğuran bir indirim nedenidir. Olayda haksız tahrikin varlığının kanıtlanması durumunda hâkim indirim oranını mutlaka uygulamalıdır.
TCK m.62 f.1 hükmünde, fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde cezada indirim yapılacağı belirtilmiş, TCK m.62 f.2 hükmünde, ise, örnekseme yoluyla ve sayılanlarla sınırlı olmamak üzere takdiri indirim nedenleri gösterilmiştir. TCK m.62 hükmünde düzenlenen takdiri indirim nedenleri olarak, “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, suçtan sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar” göz önüne alınarak cezanın kişiselleştirilmesini amaçlayan bir kurumdur. Buna göre, sanığın ikrarı ile suçun açığa çıkmasına katkıda bulunması, yaptığından pişmanlık duyması, suça nitelik verilmesini kolaylaştırıcı açıklamalarda bulunması, geçmişteki sabıkası bulunmaması, suçtan doğan zararın tazmin veya tamir edilmiş olması, kaçma olanağı varken kaçmamış olması, kendiliğinden teslim olması gibi durumlar hâkim tarafından sanık hakkında takdiri indirim nedeni olarak uygulanabilir436.
Haksız tahrik (TCK m.29) ile takdiri indirim nedenleri (TCK m.62) aynı olayda birlikte uygulanabilir437.
“Cezanın Belirlenmesi” başlıklı TCK m.61 f.5 hükmünde “Yukarıdaki fıkralara göre belirlenen ceza üzerinden sırasıyla, teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsî sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuç ceza
436 Aydın, s.242.
belirlenir” düzenlemesi yer almaktadır. Buna göre hâkim, cezayı buradaki sıraya göre belirleyecektir.
Somut olayda haksız tahrik mevcut ise hâkim önce kişisel indirim nedeni olan haksız tahrik indirimi, bundan sonra da takdiri indirim nedenini uygulayacaktır. Ancak iki kez değerlendirme yasağı nedeni ile aynı durum (olgu, davranış, neden) hem haksız tahrik hem de takdiri indirim nedeni olarak sayılamaz438. Başka bir
anlatımla aynı durumun hem haksız tahrik hem de takdiri indirim nedeni sayılması ve aynı duruma dayanarak cezada iki kez indirim yapılması mümkün değildir.
Tahriki oluşturan davranış “iki kez değerlendirme yasağı” nedeni ile aynı zamanda takdiri indirim nedeninin uygulanmasını gerektirmez ise de439, aynı olayda
hem haksız tahrik hem de takdiri indirim hükümleri değişik nedenler ile bir arada uygulanabilir440.
E. İştirak-Haksız Tahrik
Suç bir kişi tarafından gerçekleştirilebileceği gibi, birden çok kişi tarafından da birlikte gerçekleştirilebilir. Soyut olarak bir tek kişi tarafından gerçekleştirilebilen bir suçu birden çok kişi birlikte gerçekleştirdiğinde suça iştirak söz konusudur441.
İştirak kurumu, TCK’nın 37. ve 41. maddeleri arasında düzenlenmiştir. TCK iştirak türlerini, müşterek faillik (birlikte faillik), azmettirme, yardım etme olmak üzere üç gruba ayırmıştır. Müşterek faillik (birlikte faillik) durumunda, TCK m.37 f.1 hükmüne göre, suçun kanuni tanımında yer alan eylemi birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur442. Müşterek faillik (birlikte faillik), ortak
karara dayanarak aynı eylemin işlenmesi için birden fazla kişinin değişik katkılarda
438 Doğan SOYASLAN, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 5.Baskı, (Ankara: Yetkin Kitabevi, 2005) s.46 (Soyaslan, Özel Hükümler); Öztürk/Erdem, s.281; Dönmezer/Erman, s.350; Ayık, s.104;
Gürelli, s.342.
439 Hakeri, s.257; Öztürk/Erdem, s.281. 440 Öztürk/Erdem, s.281.
441 Mustafa ÖZEN: “5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun İştirak Kurumuna Bakışı”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi (TBBD), Y.2007, S.70, s.239 (Özen, İştirak Kurumuna Bakış); İzmir, s.60.
bulunması durumudur443. TCK m.38 f.1 hükmüne göre, başkasını suç işlemeye
azmettiren kişi, işlenen suçun cezası ile cezalandırılır. Azmettirmek, suç işleme düşüncesi olmayan bir kişinin iradesi üzerinde etkili olarak ona belirli bir suçu işlemeye karar verdirmek demektir444.
Yardım etme, maddi veya manevi nitelikte olan ve iştirak edene, iştirak edilen suçun cezasından daha az bir ceza verilmesini öngören bir iştirak türüdür. TCK m. 39 hükmüne göre yardım türleri: suç işlemeye teşvik etmek, suç işleme kararını kuvvetlendirmek, eylemin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek, suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek, eylemin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak, eylemin işlenmesinden önce veya işlenmesinden sırasında yardımda bulunmaktır445.
Haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi için mağdurdan kaynaklanan haksız hareketin mutlaka suçu gerçekleştiren faile karşı yapılması zorunlu olmayıp, bu hareketin herhangi bir kişide hiddet veya şiddetli elem uyandırabilir bir nitelik taşıması durumunda o kişinin tahrik hükmünden yararlanması gerektiği uygulamada kabul edilmektedir. Bu itibarla, tahrik hükmünün, suça iştirak eden faillere her koşulda uygulanması söz konusu değildir446.
Haksız tahrik, cezadan indirim yapılmasına neden olan kişisel ve geçici bir nedendir447. Kişisel indirim nedenleri ilgili kişi hakkında geçerlidir. Bu bağlamda
haksız tahrik ancak tahrik edilen için uygulanabilir448, iştirak hâlinde işlenen suçta
443 Öztürk/Erdem, s.329.
444 Ayık, s.103. 445 Özalp, s.76.
446 Parlar, s.193; Parlar/Hatipoğlu, s.563; Özalp, s.77.
447 Erem, Haksız Tahrik, s.649; Özalp, s.76; Taşdemir, s.76; Zafer, s.328.
448 Recep GÜLŞEN: ‘’Türk Ceza Hukukunda Namus ve Töre Cinayetlerinin Cezalandırılabilirliği’’,
Sosyolojik ve Hukuksal Boyutlarıyla Töre ve Namus Cinayetleri Uluslararası Sempozyumu, Bildiriler, Editörler: Atalay/Uluğ/Atak, Diyarbakır 2003, s.123 (Gülşen); Centel/Zafer/Çakmut,
s.451; Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s.410; Koca/Üzülmez, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.281; Hakeri, s.378; Zafer, s.266; Kangal, s.46; Eker Kazancı, s.1334.
tahrik edilmemiş olmaları koşulu ile suça iştirak eden diğer kişilerin cezalarını etkilemez449.
İştirak hâlinde işlenen suçlarda, her suç ortağı açısından haksız tahrik koşullarının oluşup oluşmadığı ayrı ayrı değerlendirilmelidir450.
Öte yandan tahrikin hukuki esası haksız bir eyleme maruz kalma sonucunda heyecan durumuna girme ve bu heyecanın etkisi altında kişisel olarak bir suç işlemektir. Başka bir anlatımla, haksız tahrik bireysel bir psikolojik durumun yansımasına hukuki sonuç bağlanmasıdır. Tahrikin esası bireysel psikolojiye dayandığından iştirak halinde işlenen suçlarda, tahrik edilen fail dışındaki suç ortaklarının kanuni indirim nedeninden yararlanmalarına olanak yoktur. Azmettirme sureti ile işlenen suçlarda da azmettiren lehine var olan tahrik nedeni, suçu bizzat işleyen sanık hakkında uygulanmaz. Ancak tahrik kaynağı haksız eylem suç ortaklarının hepsine birden yöneltilmiş ise, örneğin mağdur tarafından faillerin suç ortaklarının hepsine küfür edilmiş ise, bu durumda mağdura karşı suç işleyenlerin hepsi hakkında haksız tahrik hükümlerinin ayrı ayrı uygulanması gerekir451.
Tahrik hükmünün, suça iştirak eden faillere doğrudan yansıtılması söz konusu olmamasına rağmen; suça iştirak edenlerin, suçu gerçekleştiren fail ile aynı safta olaya katılmış bulunmaları, doğrudan fail için geçerli olan tahrik nedeninin suça azmettiren, dolaylı fail veya yardım eden konumunda katılan diğer kişiler yönünden de geçerli bulunması yani onları suç işlemeye iten haksız eylemin aynı olması durumunda tahrik hükmü suça iştirak eden faillere yansır452. Başka bir anlatımla,
olayda iştirakçilerden her biri ayrı ayrı tahrik edilmiş veya yapılan bir hareket iştirakçilerin hepsini tahrik etmiş ise, suç ortaklarının her biri haksız tahrik
449 Çetin ÖZEK: “Haksız Tahrik Hâlinin Şeriklere Sirayeti”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Dergisi, Y.1962, C.28, S.2, s.17 (Özek); Tutumlu, s.63; Başar II, s.359; Erem, Haksız Tahrik,
s.649; Taşdemir, s.76; Erem/Danışman/Artuk, s.605; Centel/Zafer/Çakmut, s.441.
450 Parlar/Hatipoğlu, s.611: Yargıtay 4.CD 10.11.2003 T, 28851 E- 109949 K. sayılı kararı:”‘’…aksi sabit olmayan savunmalara itibarla sanıklar Recep, Hasret, ve yeğenleri Zafer yönünden varlığı benimsenen ve maktulün Hasret’e yönelttiği sarkıntılığa dayandırılan tahrikin, bu kişilere hiçbir akrabalık bağı bulunmayan ve sanık Recep’in sadece arkadaşı olduğu anlaşılan feri fail Fikret’e sirayet ettirilmesinin haklı ve kabul edilebilir gerekçesi denetlemeye elverişli açıklıkla gösterilmeden TCK’nın 51/1.maddesinin lehe tatbiki ile sanık Fikret’e eksik ceza tayini..’’. 451 Günay, s.80.
hükümlerinden yararlanır. Bu durumda cezanın indirilmesinin nedeni haksız eylemin bir ortaktan diğerine yansımış olması değil, ortaklar hakkında haksız tahrikin ayrı ayrı kabul edilmiş olmasındandır. Bu nedenle bir suça iştirak edenlerden biri hakkında haksız tahriki kabul, diğerleri hakkında reddeden hüküm tezat teşkil eden bir hüküm sayılmamalıdır453.
Nitekim, YCGK da “...Haksız tahrik, haksız bir fiilden etkilenen failin ruhsal durumundan dolayı kusurunun azaldığı görüşüne dayanmaktadır. Buna göre, sadece şahsında bu şartlar gerçekleşen fail bakımından uygulanabilir. Başka bir deyişle haksız tahrik, kusuru azaltan kişisel bir nedendir. Haksız tahrikin suça iştirak edenlere (müşterek fail veya diğer şeriklere) de uygulanabilmesi için, tahrike ilişkin şartların tüm şerikler hakkında geçerli olması zorunludur. Bu nedenle müşterek fail veya iştirak edenlerden bir kısmı hakkında tahrik şartları gerçekleşmiş, diğerleri hakkında gerçekleşmemiş ise, 29. madde sadece haksız tahrik şartları gerçekleşen kişiler hakkında uygulanabilecektir “şeklinde karar vermek sureti ile bu görüşü benimsemiştir454.
Yargıtay Daire kararları da iştirak hâlinde işlenen suçlarda, tahrik edilen fail dışındaki suç ortaklarının haksız tahrik hükümlerinden yararlanamayacağı yönündedir455.
F. İçtima- Haksız Tahrik
765 sayılı TCK’nın “Suç ve Cezaların İçtimaı” başlığını taşıyan 7. babında yer alan 68. maddesinde “Bir kimse müteaddit suçlardan dolayı hüküm veya ceza kararnamesi ile mahkûm edilirse cezalar bu bap hükümlerine göre içtima ettirilir” denilmek sureti ile cezaların içtimaı kuralı düzenlenmiş; 7. babın son üç maddesi
453 Erem, Haksız Tahrik, s.649.
454 YCGK 24.11.2015 T, 2014/3-347 E- 2015/421 K sayılı kararı (Adalet Bakanlığı UYAP Elektronik Sistemi, Yargıtay Kararları, erişim tarihi: 28.12.2016).
455 Parlar, s.193: Yargıtay l.CD 22.09.1999 T, 1821 E-2870 K sayılı kararı: “Maktûlün, oğlu sanık A’ya karşı olan haksız davranışları öldürme eyleminde kiralık katil olarak görev alan sanık H. yönünden tahrik nedeni olarak kabul edilemez”; Parlar, s.193: Yargıtay l.CD. 15.12.1988 T, 4349 E- 4512 K sayılı kararı: “Karısı Ayşe ile ilişki kurup bu ilişkisini sürdüren kardeşi T’nin öldürülmesi için sanık M’yi azmettiren sanık A. lehine oluşan ağır tahrikten, kiralık katil durumundaki sanık M’nin yararlanamayacağı düşünülmeden adı geçen sanık M’nin tahrikten yararlandırılması, yasaya aykırıdır”.
olan 78, 79, 80. maddesinde ise, cezaların birleşmesi kuralının uygulanamayacağı “Suçların İçtimaı” ile ilgili maddelere yer verilmiştir456.
5237 sayılı TCK’nın cezaların içtimaı konusundaki gerekçede: “Ceza hukukunun temel kurallarından biri “kaç tane eylem varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza vardır” şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza bağımsızlığını koruyacaktır. Hükmolunan birden fazla aynı veya farklı nitelikteki cezanın ne suretle infaz edileceği sorununun İnfaz Kanunu’nda düzenlenmesi gerektiği düşüncesiyle Komisyon çalışmalarında “Cezaların İçtimaı” ile ilgili hükümlerin metinden çıkarılması kabul edilmiştir”457.
Bu itibarla 765 sayılı TCK’nın aksine 5237 sayılı TCK’da cezaların içtimaı ile