HAKSIZ TAHRİKİN UNSURLARI

Haksız tahrik, çoğu ceza kanunlarında genel bir indirim nedeni olarak kabul edilmekle birlikte, ihtiraslardan doğan hiddetlerin kötüye kullanılmasının önlenmesi bakımından birtakım koşullara bağlanarak sınırlandırılmıştır. Suç konusu maddi bir olayda haksız tahrikin kabul edilebilmesi için öncelikle kanunda yazılı belirli koşulların varlığının saptanması gerekmekte olup bu koşullar gerçekleştiği takdirde, eylemin hukuki anlamda haksız tahriki oluşturduğu kabul edilebilecektir. Ceza kanunumuzda haksız tahrike ilişkin tüm koşulların belli olmaması bu konuda farklı ayrımların benimsenmesine yol açmıştır242.

Haksız tahrikin kabul edilebilmesi için gerekli olan kanuni koşullar terimi, kimi yazarlar tarafından haksız tahrikin “koşulları”243, kimi yazarlar tarafından haksız

tahrikin “unsurları”244, kimi yazarlar tarafından da haksız tahrikin “şartları”245 ya da

haksız tahrikin “ögeleri”246kelimesi kullanılarak açıklanmaktadır. Kişisel görüşümüz

bu terimlerin hepsi doğru olmakla birlikte haksız tahrikin “unsurları” terimini kullanmanın daha uygun olduğu yönündedir.

241 Ercan, s.165; Zafer, s.368.

242 Nezahat TAŞDEMİR: “Türk Ceza Hukukunda Haksız Tahrik “, Yayımlanmış Yüksek Lisans

Tezi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul 2012, s.26 (Taşdemir); Tutumlu,

s.22; Bardak, s.43; Duran, s.99.

243 İçel/Sokullu-Akıncı/Özgenç/Sözüer/Mollamahmutoğlu/Ünver, s.284; Başar I, s.255; Centel, s.351; Erdem/Özbek, s.228; Duran, s.100.

244 Erem/Danışman/Artuk, s.594; Yavuz, s.447.

245 Dönmezer/Erman, s.350; Önder, Genel Hükümler, s.377; Soyaslan, s.503; Bardak, s.43; Gürelli, s.333; Şen, Suçun Genel Esasları, s.477; Açıkgöz, s.60; Taner, s.445.

Öğretide haksız tahrikin unsurlarını ikili bir ayrımla açıklayan görüşe göre, haksız tahrikin unsurları “gazap ve elemin etkisi ile suç işlenmesine ilişkin psikolojik unsur (manevi unsur), bir hakka dayanmayan tahrik eylemi ve suçun gazap ve elem hâli ile işlenmesi olarak açıklanan maddi unsur” şeklinde ifade edilmiştir247.

Öğretide haksız tahrikin unsurlarını üçlü bir ayrımla açıklayan görüşe göre248,

haksız tahrikin unsurları “tahriki teşkil eden bir eylemin bulunması, eylemin haksız olması, eylemin haksız bir tahrikin meydana getirdiği gazap veya şiddetli bir elemin etkisi altında işlenmesi” veya “tahrik edici eylem, buhran ve tepki eylemi”şeklinde ifade edilmiştir.

Öğretide haksız tahrikin unsurlarını dörtlü bir ayrımla açıklayan görüşe göre249,

haksız tahrikin unsurları “tahrik edici bir eylem, bu eylemin haksız olması, bu eylemin failde gazap (hiddet) veya şiddetli bir elem meydana getirmiş olması, haksız tahrike tepki olarak gösterilen eylemin (tepki suçunun) hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında işlenmesi yani nedensellik bağı bulunması” şeklinde ifade edilmiştir.

Öğretide haksız tahrikin unsurlarını beşli bir ayrımla açıklayan görüşe göre 250,

haksız tahrikin unsurları “tahrik edici bir haksız bir eylemin bulunması, haksız eylemin failde gazap ve hiddet meydana getirmesi, suçun bu gazap ve hiddetin etkisiyle işlenmiş olması ve suçun tahriki oluşturan haksız eylemi işleyen kimseye karşı işlenmiş olması” şeklinde ifade edilmiştir.

247 Gökalp, s.520-521; Duran, s.100;

248 Erem/Danışman/Artuk, s.594-599; Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s.406; Erem, s.395; İsmail MALKOÇ, Açıklamalı- İçtihatlı Türk Ceza Kanunu, C.I, (Ankara: Malkoç Kitabevi,

2007), s.177-178 (Malkoç); Taşdemir, s.26; Çağlayan II, s.15; Demir, s.80; Bardak, s.43;

Öztürk/Erdem, s.281- 282; Taner, s.445-446; İlhan AKBULUT: “Ceza Hukukumuzda Haksız

Tahrik”, Askeri Adalet Dergisi (AAD), Temmuz 2004, Y.32, S. 120, s.5-11 (Akbulut, Haksız Tahrik); Koca/Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.293.

249 Vural SAVAŞ, Sadık MOLLAMAHMUTOĞLU, Türk Ceza Kanunu Yorumu, (Ankara: Seçkin

Yayınları, 1999), s.980 (Savaş/Mollamahmutoğlu); Özalp, s.23-51; Günay, s.16-35; Abban,

s.40-78; Dönmez, s.541; Önder, Genel Hükümler, s.377; Ayık, s.89; Gürelli, s.333; Demirbaş, Özel Haksız Tahrik Hâlleri, s.40-47; Köni, s.204- 205; Meran, s.172; Ayık, s.39; Parlar/Hatipoğlu, s.506; Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s.406-409.

250 Sedat BAKICI, 5237 sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Genel Hükümler, (Ankara: Adalet

Yayınevi, 2007) s.632-633 (Bakıcı); Tutumlu, s.22-44; Centel/Zafer/Çakmut, 2011, s.351;

Çağlayan II, s.15; Çolak, s.112-113; Bardak, s.42; Duran, s.102-172; Kangal, s.32-52; Çam, s.28 67; Soyaslan, s.503-504; Taşdemir, s.26-48; Yaşar/Gökcan/Artuç, Türk Ceza Kanunu I, s.734- 740; İçel/Sokullu-Akıncı/Özgenç/Sözüer/Mollamahmutoğlu/Ünver, s.284-288; Başar I, s.255.

Öğretide haksız tahrikin unsurlarını altılı bir ayrımla açıklayan görüşe göre, haksız tahrikin unsurları “tahrik edici bir eylemin bulunması, bu eylemin haksız olması, failin gazap veya elemin etkisi altında olması, failin eylemi ile bu ruhsal durum arasında nedensellik bağının bulunması, fail tarafından işlenen suçun söz konusu ruhsal durumun tepkisi olması, suçun tahriki edici eylemi yapan kimseye yönelmiş bulunması”251şeklinde ifade edilmiştir. Beşli ayrımdan farklı olarak “fail

tarafından işlenen suçun söz konusu ruhsal durumun tepkisi olması” koşulu eklenmiştir.

Haksız tahrikin unsurları konusunda öğretide açıklanan farklı ayrımlar uygulamaya da yansımıştır. Bu nedenle de haksız tahrikin unsurları konusunda Yargıtay kararları değişiklik göstermektedir.

YCGK’nun, 765 sayılı TCK’nın yürürlük dönemindeki kararlarında ağırlıklı olarak haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için:

a) Haksız tahriki oluşturan bir eylem olması, b) Bu eylemin haksız olması,

c) Failin öfke veya şiddetli bir elemin etkisi altında kalması, d) Failin işlediği suçun, bu ruhi durumun tepkisi olması,

e) Haksız tahriki oluşturan eylemin mağdurdan sadır olması ya da mağdurun o eylemi önleme sorumluluğunun bulunması şeklindeki beşli ayrımı benimsemiştir252.

YCGK’nun, 765 sayılı TCK’nın yürürlük dönemindeki bazı kararlarında haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için:

a) Haksız tahriki oluşturan bir eylem olması, b) Bu eylemin haksız olması,

c) Failin öfke veya şiddetli bir elemin etkisi altında kalması,

251 Dönmezer/Erman, s.350; Ekerbiçer, s.79; Soyaslan, s.481-484; Kaya, s.33-52; Aydın, s.231-240; Açıkgöz, s.61-116; İzmir, s.27-45; Yavuz, s.447; Hakeri, s.366-373.

d) Failin işlediği suçun, bu ruhi durumun tepkisi olması, e) Suçun bu ruhi durumun tepkisini oluşturması,

f) Suçun tahrik oluşturan eylemi gerçekleştiren kişiye yönelik olması gerektiğini belirterek altılı ayrıma gittiği de görülmektedir253.

YCGK’nun yaptığı beşli ve altılı ayrımlardaki farkın, beşli ayrımdaki unsurlara “Suçun bu ruhi durumun tepkisini oluşturması” unsurunun eklenmesinden kaynaklandığı görülmektedir. Buna karşın YCGK 5237 sayılı TCK döneminde verdiği kararlarda altılı ayrımdan vazgeçerek dörtlü ya da beşli ayrımı tercih etmiştir.

YCGK, 5237 sayılı TCK’nın yürürlük dönemindeki bir kısım kararlarında; “Haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a) Tahriki oluşturan haksız bir eylem olmalı,

b) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı, c) Failin işlediği suç bu ruhsal durumun tepkisi olmalı,

d) Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır” şeklinde karar vererek dörtlü ayrımı kabul etmiştir254 .

YCGK, 5237 sayılı TCK’nın yürürlük dönemindeki bazı kararlarında ise:

“Yerleşmiş yargısal kararlar ve öğretide yer alan ağırlıklı görüşlere göre, 5237

sayılı TCK’nın 29. Maddesinde yer alan haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için şu koşulların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:

253 Duran, s.101, dpn.12: YCGK 16.06.1998 T., 1998/1-148 E.- 1998/232 K. sayılı kararı:” … tahrikin mevcudiyeti, bu fiilin haksız olması, failin gazap veya elemin etkisi altında kalması, fiil ile sanığın ruhi durumu arasında illiyet bağı bulunması, suçun bu ruhi durumun tepkisini oluşturması, suçun tahrik teşkil eden fiili gerçekleştiren kişiye yönelik olması ...”; Yaşar/Gökcan/Artuç, Türk Ceza Kanunu I, s.734: YCGK 11.05.2004 T., 74/118 sayılı kararı: “Haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için; tahriki oluşturan bir fiil olması, bu fiilin haksız bulunması, failin gazap veya şedit elemin etkisi altında kalması, failin işlediği suçun, bu ruhi durumun tepkisi olması, haksız tahrik oluşturan eylemin mağdurdan sadır olması ya da mağdurun o fiili önleme sorumluluğunun bulunması, suçun tahriki oluşturan fiili gerçekleştiren kişiye yönelik olması gerekir”.

254 YCGK 09.06.2015 T, 2014/1-809 E- 2015/205 K sayılı kararı (Adalet Bakanlığı UYAP Elektronik Sistemi, Yargıtay Kararları, erişim tarihi: 28.12.2016); YCGK 08.05.2012 T, 2011/1- 436 E- 2012/190 K sayılı kararı (Adalet Bakanlığı UYAP Elektronik Sistemi, Yargıtay Kararları, erişim tarihi: 28.12.2016).

a) Tahriki oluşturan bir eylem bulunmalı, b) Bu eylem haksız olmalı,

c) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı, d) Failin işlediği suç, bu ruhi durumun tepkisi olmalı,

e) Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır”255şeklinde karar

vermekle haksız tahrik unsurlarında beşli ayrımı kabul etmiştir.

YCGK’nun yaptığı dörtlü ve beşli ayrımlarda, özde aynı unsurlar haksız tahrik koşulları olarak kabul edilmekle birlikte, “tahrik edici eylemin varlığı” ve “tahrik edici eylemin haksız olması” bazı kararlarında ayrı unsurlar olarak, bazı kararlarında da aynı unsur içerisinde tek bir başlık altında değerlendirilmek sureti ile farklılığın oluşturulduğu görülmektedir.

Tahrik oluşturan eylemin mutlaka faile yöneltilmiş olmasının haksız tahrikin uygulanması unsurları arasında yer alıp almadığı konusunda aksi yönde görüşler bulunmakla birlikte öğretide ağırlıklı görüş tahrik oluşturan eylemin mutlaka faile yöneltilmesinin gerekmediği yönündedir. Nitekim Kanunumuz tahrik eylemine maruz kalanın fail olması koşulunu aramamıştır. Failden başkasına yöneltilen haksız bir eylem de failde hiddet (öfke) veya şiddetli elem durumu oluşturabilir. Tahriki oluşturan eylemin yöneltildiği kişinin, failin akrabası veya ona yakın bir kişi olması da zorunlu değildir. Faile veya yakınına veya faile tamamen yabancı üçüncü kişilere ve hatta tahrik eylemindeki maddi konunun bir kişi olması koşulu bulunmadığından eşya ve hayvanlara karşı yapılan haksız eylemler de tahriki oluşturabilir. Bu durumlarda da tahrik eylemi bizzat faile karşı işlenmiş sayılmaktadır256 .

255 YCGK 24.03.2015 T, 2014/1-477 E- 2015/69 K sayılı kararı (Adalet Bakanlığı UYAP Elektronik Sistemi, Yargıtay Kararları, erişim tarihi: 28.12.2016).

256 Abdullah Pulat GÖZÜBÜYÜK, Türk Ceza Kanunu Gözübüyük Şerhi, 5. Bası, (İstanbul:

Kazancı Hukuk Yayımları, 1988), s.574 (Gözübüyük Şerhi); Muharrem ÖZEN, Türk Ceza

Hukukunda Meşru Müdafaa, (Ankara: Seçkin Yayıncılık, 1995), s.81 (Özen, Meşru Müdafaa);

Bostancı Bozbayındır, Ceza Hukukunda Haksız Tahrik ,s.202-203; Dönmezer/Erman, s.351; Açıkgöz, s.65; Koca/Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.294; Savaş/

Yargıtay kararlarında öğretide benimsendiği üzere tahriki oluşturan haksız eylemin failden başka kişilere yönelik olması hâlinde de haksız tahrik hükümlerinin uygulanacağı, haksız eylemin doğrudan failin kendisine karşı gerçekleştirilmesinin zorunlu olmadığı, failin yakını veya değer verdiği diğer kişilere ya da faile tamamı ile yabancı kimselere karşı işlenmiş haksız eylemlerin de insanda öfke veya şiddetli elem meydana getirebileceğinden haksız tahriki oluşturacağı kabul edilmiştir257.

Yargıtay her ne kadar failin mutlaka eyleme maruz kalmasını haksız tahrikin unsuru olarak kabul etmemekte ise de tahrike neden olan haksız eylemin niteliği ve somut olay değerlendirmesi karşısında her zaman aynı yönde kararlar vermediği de

Mollamahmutoğlu, s.689; Erem/Danışman/Artuk, s.595; Ekerbiçer, s.87; Bakıcı, s.632; Parlar, s.182.

257 Yargıtay 1.CD 04.05.2016 T., 2015/4065 E.- 2016/2356 K. sayılı kararı: “ ... katılan ve vekilinin suç vasfına, haksız tahrik bulunmadığına yönelen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak; sanıkların kız kardeşi ile evli olan maktûlün, eşine sürekli kötü muamelede bulunması ve sık sık ailesinin yanına göndermesi, kendilerine de hakaretlerde bulunmasına içerleyen sanıkların, olay günü birlikte maktûlün evine giderek av tüfeği, bıçak ve sopa kullanarak onu öldürdükleri anlaşılan olayda; maktûlden kaynaklanan haksız davranışların ulaştığı boyut dikkate alındığında TCK’nın 29. maddesinin uygulanması sırasında makûl indirimler yapılmasının yeterli olduğu gözetilmeden, çok daha vahim hallerde uygulanabilecek şekilde en üst sınırdan indirimler tatbiki suretiyle eksik cezalar verilmesi...” (Adalet Bakanlığı UYAP Elektronik Sistemi, Yargıtay Kararları, erişim tarihi: 28.12.2016); Yargıtay 3.CD 01.03.2016 T., 2015/26576 E.- 2016/5188 K. sayılı kararı “Yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine; Ancak; sanığın soruşturma aşamasında savunmasında, mağdurun annesi ve kız kardeşine küfür etmesi üzerine mağdura sinirlenerek bir iki tokat attığını belirtmesi karşısında, haksız tahrik hükümlerini düzenleyen 5237 sayılı TCK'nın 29. maddesinin sanık lehine uygulanıp uygulanmayacağı hususunun karar yerinde tartışılmaması...”(Adalet Bakanlığı UYAP Elektronik Sistemi, Yargıtay Kararları, erişim tarihi: 28.12.2016); Yargıtay 4.CD 13.06.2016 T., 2014/11915 E.- 2016/11927 K. sayılı kararı: “Sanığın, eşinin katılan tarafından takip edildiğini ve bakışlarıyla taciz edildiğini öğrenince katılanı telefonla aradığında, kendisine yönelik hakaret etmesine sinirlendiği için, kendisinin de hakaret ettiğine yönelik savunması ve tanıklar Yasemin Arslan ile Durmuş Ünal’ın beyanlarıyla da katılanın sanığın eşini rahatsız ettiğinin anlaşılması karşısında, sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi...” (Adalet Bakanlığı UYAP Elektronik Sistemi, Yargıtay Kararları, erişim tarihi: 28.12.2016); Yargıtay 14.CD 28.03.2016 T., 2014/3456 E.- 2016/2998 K. sayılı kararı: “Sanık Barış ile suça sürüklenen çocuk Selay Nisan'ın aşamalarda, mağdurun, suç tarihinde Barış'ın nişanlısı olan Selay Nisan'ı cinsel yönden rahatsız etmesinin etkisi altında atılı suçu işlediklerini iddia etmeleri karşısında, bu husus araştırılarak Barış ile Selay Nisan haklarında TCK'nın 29. maddesi uyarınca haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmaması...” (Adalet Bakanlığı UYAP Elektronik Sistemi, Yargıtay Kararları, erişim tarihi: 28.12.2016); Yargıtay 4.CD 10.02.2016 T., 2013/32553 E.- 2016/2091 K. sayılı kararı: “Sanığın aşamalarda ısrarla, nişanlısının eski erkek arkadaşı olan katılan Özgür D'nin, nişanlısına mesaj atarak onu rahatsız etmesi üzerine suça konu tehdit içeren elektronik postaları gönderdiğini beyan etmesi karşısında, olayın çıkış nedeni ve gelişmesi değerlendirilerek, sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmaması...” (Adalet Bakanlığı UYAP Elektronik Sistemi, Yargıtay Kararları, erişim tarihi: 28.12.2016).

görülmektedir. Örneğin, reşit olan ve birlikte yaşamadığı eşini terk ederek başka bir erkekle yaşayan kadının erkek kardeşinin işlediği kasten adam öldürme suçu bakımından yaşanan birliktelik eylemi haksız tahrik kabul edilmemiştir258.

Kişisel görüşümüz:

Mağdurdan gelen ve failde hiddet veya şiddetli eleme neden olan tahrik edici her eylemin değil, kanunda açıkça belirtildiği üzere tahrik edici haksız eylemin varlığının arandığı göz önüne alındığında, eylemin haklılık-haksızlık durumunun tahrik hükümlerinin uygulanmasında belirleyici olması itibariyle ayrı unsurlar olarak ele alınmasının daha isabetli olacağı;

Haksız tahrik oluşturan eylemin mutlaka faile yöneltilmiş olmasının, başka bir anlatımla tahrik eylemine maruz kalanın fail olma koşulunun haksız tahrikin unsuru kabul edilemeyeceği, 5237 sayılı TCK m.29 hükmünde bu konuda herhangi bir ayrıma gidilmediği ve sınırlama getirilmediği, tahrik eyleminin mutlaka tepki eyleminde bulunana karşı işlenmiş olması gerekmediği, tahrikin kaynağı hiddet ya da şiddetli elem heyecan hâli olmakla faili suç sayılan eyleme sürükleyen heyecan durumunun kaynağının mağdurun faile karşı kınanabilir bir davranışı olabileceği gibi failin yakınına veya faile tamamen yabancı üçüncü kişilere veyahut eşya ya da hayvanlara yönelik haksız eylemleri de olabileceği, mağdurun haksız davranışlarının failde hiddet, elem veya öfke uyandırmasının yeterli olacağı, dikkat edilmesi gereken noktanın mağdurun söz konusu haksız eyleminin failde meydana getirdiği tahrik etkisinin korunmakta olan hukuksal yarar ile ilişkili olması, makûl ve rasyonel sınırlar içerisinde kalması olduğu;

Altılı ayrımda beşli ayrımdan farklı olarak kabul edilen “Suçun bu ruhi durumun tepkisini oluşturması” unsurunun, “Failin işlediği suç ile hiddet veya şiddetli eylem arasında nedensellik bağı bulunması (failin işlediği suçun tepki suçu

258 Yargıtay 1.CD 07.07.2014 T., 2014/2440 E.- 2014/3752 K. sayılı kararı: “Reşit olan ve fiilen birlikte yaşamadığı eşini terk ederek kendi rızası ile Süleyman isimli kişi ile birlikte yaşamaya başlayan Zahide ile onun birlikte yaşamaya başladığı kişi olan Süleyman’ın bu eylemlerinin, Zahide’nin kardeşi olan sanık Maksut için kasten öldürme suçunda haksız tahrik sayılamayacağı gözetilmeden, sanık hakkında haksız tahrik nedeni ile indirim yapılmış olması…” (Adalet Bakanlığı UYAP Elektronik Sistemi, Yargıtay Kararları, erişim tarihi: 28.12.2016).

olması)” unsuru kapsamında değerlendirilmesi itibariyle ayrı bir unsur olarak ele alınmasının mükerrerlik oluşturacağı;

Yukarıdaki kabul ve açıklamalar doğrultusunda haksız tahrikten söz edilebilmesi ve 5237 sayılı TCK m.29 hükmünün fail hakkında uygulanabilmesi için:

a) Tahriki oluşturan bir eylemin bulunması,