Objektif Görüş

Tahrik sonucu suçun işlenmesinde failin suç oluşturan hareketi yanında mağdurun yapmış olduğu hareketler de etkili olmuştur. Bu durumda mağdur da fail gibi kusurludur. Sübjektif görüşe karşılık, haksız tahrikin hukuki gerekçesini failin kişisel ve ruhsal durumundan çok, faile yöneltilen tahrik eylemi ile ilişkilendiren bu görüş “objektif görüş” olarak tanımlanmıştır178. Başka bir anlatımla objektif görüş

faile yöneltilen tahrikin haksızlığını esas almıştır.

Objektif görüş, takas görüşü ve tamamlanmamış meşru savunma görüşü olmak üzere iki yönden savunulmuştur. Ancak, fail ve mağdurun her ikisinin de kusurlu

175 YCGK 19.01.2016 T., 2015/14-23 E.- 2016/2 K. sayılı kararı; YCGK 24.03.2015 T., 2014/1-477 E.- 2015/69 K. sayılı kararı (Adalet Bakanlığı UYAP Elektronik Sistemi, Yargıtay Kararları, erişim tarihi: 28.12.2016).

176 Gürelli, s.332; Duran, s.66; Özalp, s.11. 177 Abban, s.36; Açıkgöz, s.22; Ekerbiçer, s.33. 178 Açıkgöz, s.22.

olduğu ve mağdurun kusurlu davranışı nedeni ile failin cezasından indirim yapılması esasına dayanan objektif görüş eleştirilere maruz kalmıştır179.

a. Takas Görüşü

Bu görüşe göre; haksız tahrik üzerine işlenen eylemlerde iki suçlu vardır: tahrik eden ve diğeri tahrik edilerek eylemi işleyen. Bu nedenle hem mağdur hem de fail birlikte kusurludur. Fail ceza kanunlarına göre her ne kadar kusurlu hareket ederek bir suç işlemiş ise de bu eyleminde kusur sadece kendisine ait değildir. Failin suçu işlemesinde tepki suçunun mağduru/maktûlü de etken olmuştur. Bu durumda kusurun tümünü faile yüklemek adaletli olmaz. İşlenen suçta mağdur veya maktûlün de kusuru bulunduğundan tepki suçunu işleyen faile verilecek cezadan indirim yapılmalıdır. Mağdur kendi haksız eylemi ile suçun işlenmesine neden olduğundan, onun kusurunu failin kusurundan indirmek adalet ve hakkaniyet gereğidir180. Başka

bir anlatımla, ikinci suçun işlenmesine birinci suç neden olmuştur. Bu nedenle birinci suçun varlığı, ikinci suçun faili için mazeret sayılarak bir çeşit takas ile suçluluğu azaltılacaktır. Bu şekilde mağdur (ilk suçlu), tahrikin faili olmuştur. Mağdurun kusuru, faile yöneltilen kusurdan tenkis edilerek (indirilerek) failin cezasının azaltılmasıhakkaniyete uygun olacağından kusurların takası sureti ile faile verilecek cezadan indirim yapılmalıdır. Hatta bu görüşe göre, failin hiç cezalandırılmaması da mümkündür181.

Takas görüşü, kanun hükümlerine göre suç olarak düzenlenen eylemler cezasız bırakılamayacağı hâlde, kusurların eşit olduğu durumlarda faile herhangi bir ceza verilmemesi durumunu da içerdiğinden eleştirilmiştir. Ayrıca bu görüşte, haksız tahrikin cezayı tamamen ortadan kaldıran değil sadece cezayı azaltan bir neden olduğu göz ardı edilmektedir. Öte yandan toplumun çıkarlarını ön plânda tutan ceza hukukunda, kusurların takası gibi bireysel çıkarlara ağırlık verilmesi itibar edilir bir

179 Abban, s.38; Ekerbiçer, s.37.

180 Gürelli, s.332; Erem/Danışman/Artuk, s.592; Demirbaş, s.394; Tutumlu, s.20; Kaya, s.11. 181 Ayık, s.86; Başar I, s.254; Erem/Danışman/Artuk, s.592; Soyaslan, s.502; Gürelli, s.332;

görüş olarak kabul edilmemiştir. Eski zaman hükümlerini temel alan bu görüşün bugünkü hukuk bilinci ile bağdaşmadığı açıktır. Bu görüş çağdaş hukukta etkinliğini yitirmiştir182.

Her ne kadar günümüzde takas görüşü çok fazla kabul görmese de cezanın azaltılması noktasında önemli bir bakış açısı getirdiğini ve yöneltilen eleştirilerin yerinde olmadığını savunan yazarlar da bulunmaktadır. Hukuk felsefesinin günümüzde geldiği noktada bireysel çıkarların ve birey kavramının toplum kavramının önüne geçtiği, toplum çıkarlarından söz edilerek bireysel çıkarların göz ardı edilemeyeceği, burada olsa olsa bir denge kurmaktan söz edilebileceği, bunun da her zaman birey aleyhine olamayacağı, kaldı ki kusurların takas edilmesinde hem bireysel çıkarların hem de toplumsal çıkarların birlikte söz konusu olabileceği gerekçeleri ileri sürülerek ceza hukukunun toplumun yararlarına üstünlük tanımasının aksine takas görüşünün bireysel yararlara önem verdiği yönündeki eleştiriler haklı görülmemiştir. Ayrıca takasın her zaman kusurların eşitliği anlamına gelmediği, sadece iki tarafın kusurunun derecesine göre makûl ve haklı bir indirimi gerektirdiği, bunun da özelde bireysel, genelde de toplumsal çıkarlara hizmet ettiği ileri sürülerek takas durumunda kusurların eşitliği hâlinde ceza verilmemesi gerektiği yönündeki eleştirilerin de isabetli olmadığı savunulmuştur. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun temel felsefesinin bireye ağırlık vermesi ve insan odaklı olması bu görüşü destekleyici olarak değerlendirilmiştir183.

b. Tamamlanmamış Meşru Savunma Görüşü

Bu görüşe göre, “Fail yakın ve kesin olarak meydana gelecek bir saldırıya karşı, önce davranarak o zamana kadar yapılan saldırıya karşılık suçunu işlemiş” olduğundan buradaki haksız tahrik durumu, hukuki uygunluk nedenleri ya da mazeret nedenlerinden meşru savunmanın bir türü olarak kabul edilerek “tamamlanmış meşru savunma (legitime defence incomplete)” olarak tanımlanmıştır.

182 Gürelli, s.332; Ekerbiçer, s.35; Demirbaş, Türk Ceza Kanunu’nda Özel Tahrik Hâlleri, s.31; Demirbaş, 2011, s.438; Kaya, s.12; Ayık, s.86.

Başka bir anlatımla, tahrik nedeni ile işlenen eylem henüz sona ermemiş bir çeşit meşru savunma eylemidir. Fail yakın bir zamanda gerçekleşmesi kesin olan ve o ana kadar devam eden saldırıya karşı daha erken davranarak suçu işlemiştir184.

Meşru savunma ile haksız tahrik arasındaki derin farkları göz ardı eden bu görüş haklı olarak eleştirilmiştir185. Her şeyden önce failin fiziki olarak ölümüne veya

ağır yaralanmasına neden olabilecek tehdit altında yani sınırlı durumlarda hiç zaman aralığı olmaksızın soğukkanlılıkla karşılık verilmesini öngören ve hukuka uygunluk nedeni oluşturan meşru savunma eyleminin, bunun aksine failde feveranla, hiddetle harekete geçilen tahrik bağlamında açıklanması mümkün değildir186. Meşru

savunmada hâlihazırda devam eden yahut gerçekleşmesi muhakkak bir tehlikeye karşı savunmada bulunanın haklı ve meşru bir tepkisi söz konusu olduğundan bu durum bir hukuka uygunluk nedeni sayılmıştır. Oysa tahrik durumunda tepkide bulunan hâlihazırda devam eden ya da yakın bir saldırı altında bulunmayıp, olmuş bitmiş bir saldırının etkisi altındadır. Burada kanun koyucu tepkide bulunana tepkisine karşılık bir hukuka uygunluk, başka bir anlatımla bir meşruiyet tanımamış, dolayısıyla karşı saldırı hakkı da vermemiştir. Ancak karşı saldırıda bulunması hâlinde cezadan indirim yapılması yoluna gitmiştir. Bu nedenle haksız tahrikin hukuksal temelini tamamlanmamış meşru savunma eksenine oturtmak yerinde değildir187.