Suç işleyen bir kimsenin cezalandırılması iradesinin sonuca yönelmiş bulunmasına bağlı iken eylemin belli bir sonuca yönelmemiş ve failin iradesi dışında bir sonuç meydana getirmiş olması mümkündür588. Kişinin suç tipinde öngörülen
sonuca yönelik kast içinde olmadan ve gereken özeni göstermiş bulunsaydı sonucun meydana gelmesi olanağından söz edilemeyen durumlarda, taksir olgusu ortaya çıkar589.
Öğretide “failin uyulması zorunlu davranış kurallarına uymak suretiyle önleyebileceği bir eylemi, bu kuralları ihlâl etmek suretiyle istemeyerek gerçekleştirmesi”590, “failin dikkat ve özen yükümüne aykırı davranması nedeniyle
objektif olarak öngörülebilecek bir sonucu öngörememesi sonucu, icra veya ihmal şeklinde gerçekleşebilen bir eylemin iradi olarak işlenmesi”591 taksirli suç olarak
tanımlanmıştır.
Mülga 765 sayılı TCK’nda açıkça taksirin ne olduğuna ilişkin bir tanıma yer verilmemiş iken 5237 sayılı TCK'nın 22/2. maddesinde taksir; “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir”592 şeklinde tanımlanmıştır.
586 Duran, s.237.
587 Erem/Danışman/Artuk, s.605.
588 Necati MERAN, Yeni Türk Ceza Kanunu, 2. Bası, (Ankara: Seçkin Yayınevi, 2000), s.119
(Meran).
589 Osman Kadri KESKİN, Taksirle Ölüme ve Yaralamaya Neden Olma, (Ankara: Yetkin Yayınevi,
1994), s.93 (Keskin).
590 Toroslu, s.102. 591 Meran, s.120. 592 Duran, s.237.
Kural olarak suç; ancak kastla, kanunda açıkça gösterilen hâllerde ise taksirle de işlenebilecektir. İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksirde, failin cezalandırılabilmesi için mutlaka kanunda açık bir düzenleme bulunması gerekmektedir.
Öğretide ve Yargıtay kararlarında benimsendiği üzere taksirin unsurları593;
1- Eylemin taksirle işlenebilen bir suç olması, 2- Hareketin iradi olması,
3- Sonucun istenmemesi,
4- Hareket ile sonuç arasında nedensellik bağının bulunması,
5- Sonucun öngörülebilir olmasına rağmen öngörülememiş olması şeklinde kabul edilmektedir.
Kast gibi, taksir de bir haksızlık biçimidir. Taksirli suçlarda gerçekleştirilen haksızlıklarda da fail iradi davranmaktadır. Ancak, fail hukuken önem taşımayan bir sonucu öngörürken, hukuken önem taşıyan bir sonuç meydana gelmekte, buna da failin objektif özen yükümlülüğüne aykırı davranışı neden olmaktadır. Buna göre, taksirli suçun haksızlık unsurunu, dikkat ve özen yükümlüğünün ihlâli oluşturmaktadır. Bu çoğu kez mevzuattan kaynaklanan bir yükümlülüktür. Taksirde sorumluluk belirlenirken kişi değil, sadece davranış göz önünde bulundurulur. Ancak, sadece objektif özen yükümlülüğüne aykırı bir davranışın varlığı cezalandırılmaz, buna bağlı olarak bir sonucun da ortaya çıkması gerekecektir. Taksirli haksızlıktan dolayı sorumluluk için; fail kendi yetenekleri, algılama gücü, tecrübeleri, bilgi düzeyi ve içinde bulunduğu koşullar altında, objektif olarak var olan dikkat, özen yükümlüğünü öngörebilecek ve yerine getirebilecek durumda olmasına rağmen, objektif özen yükümlülüğüne aykırı davranması nedeniyle öngörmediği bir sonucun meydana gelmesine neden olmalıdır. Bu konuda ortalama bir insan veya başka ölçülerin değil, failin kendi içinde bulunduğu durum ve kişisel özellikleri
593 YCGK 05.10.2010 T, 2010/1-132 E- 2010/183 K sayılı kararı (Adalet Bakanlığı UYAP Elektronik Sistemi, Yargıtay Kararları, erişim tarihi: 28.12.2016).
dikkate alınmalıdır. Taksirli haksızlıkta, “Fail suçun kanuni tanımındaki neticenin gerçekleşeceğini öngörememiştir ancak, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı hareket etmemiş olsaydı, bu neticeyi öngörebilirdi” şeklinde bir yargıya varılabiliyorsa, failin kusurlu olduğu, aksi takdirde kusurunun bulunmadığı sonucuna ulaşılabilecektir. Failin gerçekleştirdiği taksirli davranışa bir başkasının taksirli davranışının eklenmesi durumunda ise, kusurun paylaşımı mümkün olmadığından, 5237 sayılı TCK'nın m.22 f.5 ve m.61 f.1 hükümleri uyarınca herkesin kendi taksirli eyleminden dolayı, kusurunun ağırlığına göre ayrıca sorumlu tutulması gerekmektedir. Bu sistemde asli kusurlu, fer’i kusurlu ayrımı bulunmamaktadır.
TCK m.22 f.3 hükmünde ise bilinçli taksir düzenlenmiştir. Buna göre; “Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır; bu halde taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar artırılır”. Basit taksirde, failin sonucu bir dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlâli nedeniyle öngörememesi söz konusu iken, bilinçli taksirde fail sonucu öngörebilmesine ve olası kasttan farklı olarak bu sonucu kabullenmemesine rağmen, yanlış bir öngörü ile sonucun meydana gelmesini engelleyebileceğini ya da sonucun gerçekleşmeyeceğini zannetmektedir. Başka bir anlatımla sonucu öngörmekle birlikte, sonucunun meydana gelmeyeceği yönünde yanlış bir öngörüye sahiptir. Objektif özen yükümlülüklerine aykırı davranmasından ortaya çıkabilecek sonucu kendi yetenekleri ile engelleyebileceğini zannetmekte veya sonucun meydana gelmemesi yönünden şansına güvenmektedir.
Öngörülen muhtemel sonucun meydana gelmesinin istenmemesine rağmen objektif özen yükümlülüğüne aykırı hareket edilmek suretiyle sonucun meydana gelmesinin engellenemediği durumlarda bilinçli taksir, öngörülebilir sonucun objektif özen yükümlülüğüne aykırı hareket edilmiş olması nedeniyle öngörülemediği durumlarda ise basit taksir söz konusu olacaktır594..
TCK m.22 f.2 hükmünde “Dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir hareketin suçun kanuni tanımında belirtilen sonucu öngörülmeyerek
594 YCGK 05.10.2010 T, 2010/1-132 E- 2010/183 K sayılı kararı (Adalet Bakanlığı UYAP Elektronik Sistemi, Yargıtay Kararları, erişim tarihi: 28.12.2016).
gerçekleştirilmesidir.” şeklinde tanımlanan taksirli suçlarda haksız tahrik hükmünün uygulanıp uygulanmayacağı hususunda TCK’da bir açıklık bulunmadığından bu konu öğretide tartışmalıdır.
Öğretide bir görüşe göre, tahrik eylemine maruz kalan failin haksız tahrikten yararlanması için bizzat tahrik edene karşı bilerek ve isteyerek tepki göstermesi gerekir. Bu bakımdan tahrik sonucunda işlenen suçlar sadece kasıtlı eylemlerdir. Oysaki tedbirsizlik veya dikkatsizlik veya meslek ve sanatta acemilik veya nizamat ve talimata uymama şeklinde gerçekleşen taksirli suçlarda, tahrike maruz kalan failin kusurlu bir hareketi bulunmakla birlikte, sonuca yönelik kastı yoktur. Ayrıca bu suçlarda tepkinin tahrik edene yönelmesi koşulu da gerçekleşmez. Sonuç olarak taksirli suçlarda tahrik hükümleri uygulanamaz595. Sürücünün, yanında oturan
arkadaşı ile konuşurken sinirlenip kaza yapmasında, bir üçüncü kişiye zarar verildiğinde olayda üçüncü kişinin bir eylemi olmadığından, arkadaşına zarar verildiğinde ise suç, arkadaşının eylemi ile doğrudan doğruya bağlantılı olmayıp failin özensiz ve önlemsiz davranması sonucu doğduğundan ceza sorumluluğunu azaltan bir neden bulunmamaktadır596.
Öğretide aksi görüşü savunan yazarlara göre ise, kanunda haksız tahrikin sadece kasıtlı suçlara özgü olduğunu belirten bir düzenleme bulunmadığı gibi, bu neden bütün suçları kapsamına alan TCK Genel Hükümleri arasında yer almıştır 597.
Bir tepki, sadece hareketin istenmesini açıklar, yoksa sonucunda da istenmesi tepkinin varlığı için gerekli değildir. Kasıtlı suçlarda tahrikin kabulüne yol açan psikolojik esas taksirli suçlarda da aynen görülür. Suçun haksız hareket oluşturan eylemi yapana yönelmiş olması koşulunun taksirli suçlarda gerçekleşmeyeceği doğrudur, fakat yanılma yahut sapma nedeni ile aynı koşulun kasıtlı suçlarda da gerçekleşmemesi söz konusudur. Kaldı ki taksirli suçların failini, var olan bir haksız tahrik nedeninden yararlandırmamaktansa, taksirli suçlarda bu koşulun aranmadığını, başka bir anlatımla bu koşul bakımından taksirli suçların bir istisna oluşturduğunu
595 Centel/Zafer/Çakmut, s.441; Öztürk/Erdem, s.280; Parlar/Hatipoğlu, 240-241; Gürelli, s.339; Yavuz, s.464; Bakıcı, s.560; Tutumlu, s.38.
596 Bakıcı, s.560.
597 Önder, Ceza Hukuku Dersleri, s.349-350; Demirbaş 2011, s.400-401; Özgenç, 2007, s.370-371; Dönmezer/Erman, s.349-350; Erem/Danışman/Artuk, s.605-606.
kabul etmek adalete uygun olur. Demiryolu bekçisinin, çocukların alaylarına, küfürlerine, taş atmalarına dayanamayarak onları kovalarken öfkeden geçidi kapatmayı unutarak trenlerin çarpışmasına neden olması örneğinde olduğu gibi faili haksız tahrikten yararlandırılmak gerekir598. Ayrıca bu görüşe göre önemli olan,
maruz kaldığı haksız bir eylemin kişide hiddet ve şiddetli elem oluşturup oluşturmadığı ve suçun bunun etkisinde işlenip işlenmediğidir. Eğer suç bu haksız eylemin oluşturduğu psikolojik durumun etkisinde işlenmiş ise, bu işlenen suç bakımından failin irade yeteneğinin zayıflamış olduğu anlamına gelecektir. Bu itibarla işlediği suça ilişkin olarak failin kusurunun belirlenmesinde göz önüne alınacaktır599.
Sonuç olarak, haksız tahrikin taksirli suçlarda bulunup bulunamayacağı konusunda öğretide bir görüş birliği bulunmamaktadır.
Yargıtay uygulamaları tahrik hükmünün kendine özgü nesnel ve öznel koşulları gözetildiğinde, kişilerin birbirleri aleyhine işlemiş oldukları kasti ve iradi suçlarda uygulanması olanağı bulunduğu, kasıtsız (taksirli) suçlarda bu koşullar oluşmadığından haksız tahrik hükmünün uygulanmasının söz konusu olmadığı yönündedir600.
Kişisel görüşümüze göre;
Haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi için aranan unsurlardan biri de haksız eylemi yapanın mağdur olması veya mağdurun bu eylemi önleme
598 Zafer, s.372, dpn.66.
599 Özgenç, 2007, s.371.
600 Yargıtay 1 CD 16.05.2007 T, 2703 E- 3776 K sayılı kararı: “Maktûldeki yaraların 5237 sayılı TCK m.86 f.2 seviyesinde kaldığı için aynı yasanın m.22 f.2 maddesi aracılığı ile m.85 uygulandığına göre, taksirle işlenen adam öldürme suçlarında haksız tahrik hükümlerinin uygulanamayacağı gözetilmeden, yazılı şekilde karar verilmek suretiyle sanığa eksik ceza tayini ” (Adalet Bakanlığı UYAP Elektronik Sistemi, Yargıtay Kararları, erişim tarihi: 28.12.2016);Koca/Üzülmez, 2010, s.317: Yargıtay 1.CD 01.12.2008 T, 5346 E- 7646 K sayılı kararı: “Ancak; oluş ve kabule göre, taksirli suçlarda tahrik hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığı düşünülmeden tahrik nedeni ile cezadan indirim yapılması suretiyle eksik ceza tayini, bozmayı gerektirmiş...“; Parlar, s.194: Yargıtay 2.CD 22.10.1985 T, 7645 E-8347 K sayılı kararı: “Tahrik hükmünün kendine özgü nesnel ve öznel koşulları gözetildiğinde, kişilerin birbirleri aleyhine işlemiş oldukları kasti ve iradi suçlarda uygulanması olanağı bulunduğu, taksirli suçlarda bu koşullar oluşmadığından haksız tahrik hükmünün uygulanması mümkün değildir”; Çam, s.90, dpn.359: Yargıtay 4.CD 08.12.1945 T, 11546 E-11536 K sayılı kararı: “Kasıtsız suçlarda tahrik bahse konu olamayacağından 59. madde yerine 51. maddenin uygulanması ...”.
sorumluluğunun bulunmasıdır. Başka bir anlatımla, failin haksız tahrik hükmünden yararlanabilmesi için haksız eylemin mağdurdan kaynaklanmış olması veya mağdurun o haksız eylemi önleme sorumluluğu bulunmasına rağmen önlememesi veyahut zımnen (örtülü olarak) bu haksız eylemi onaylaması gerekir. Bu koşul ancak kasıtlı suçlarda gerçekleşebilir. Taksirli suçların, haksız eylemi yapana tepki suçu olarak işlenmesinden söz edilemeyeceğinden taksirli eylem ile haksız tahrik bağdaşmaz. Öte yandan taksirli eylemin tahrik edene karşı da işlenebildiğinin kabul edilebildiği istisnai olaylarda da bu kez failin tepki eylemi ile tahrik eylemi arasında nedensellik bağı bulunduğundan söz edilmesi mümkün olmayacaktır. Çünkü failin sonuca yönelik kastı bulunmadığından işlediği suç tahrikin doğrudan doğruya tepkisi olarak gerçekleşmez. Bu nedenle haksız tahrikin taksirli suçlarla bağdaşamayacağını savunan yazarların görüşü isabetlidir.
B. Olası Kast İle İşlenen Suçlar- Haksız Tahrik
5237 sayılı TCK'nın "Kast" başlıklı 21. maddesinde;
“1-Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.
2-Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu hâlde ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmi beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir” 601
şeklinde düzenlenerek, maddenin 1. fıkrasının 2. cümlesinde doğrudan kast tanımlanmış; 2. fıkrasında ise öğreti ve uygulamada “dolaylı kast”, “belirli olmayan kast”, “gayrimuayyen kast”, “olursa olsun kastı” olarak adlandırılan olası kast tanımına yer verilmiştir.
Buna göre, doğrudan kast, öngörülen ve suç teşkil eden eylemi gerçekleştirmeye yönelik irade olup, kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin
601 Bkz. 5237 sayılı TCK m.21.