Yerine Getirilmesi Bağışlayanın Ölümüne Bağlı Bağışlamalardan

Bağışlamalardan Farkı (TBK m. 290/II; İMK m. 245/2)

Yerine getirilmesi bağışlayanın ölümüne bağlı olan bağışlamalar, bağışlayanın ölümünden sonra hüküm ve sonuçlarını doğuracak olan bağışlamalardır. 196 _{TBK m.}

290/II hükmünde bu tür bağışlamalara “vasiyete ilişkin hükümler uygulanır” denmiştir. Doktrinde, bu ifadenin, mehaz hüküm olan İBK m. 245/III hükmüne uygun şekilde, “ölüme bağlı tasarruflara ilişkin hükümler” uygulanır şeklinde anlaşılması gerektiği savunulmaktadır.197 _{Zira, bağışlamanın bir sözleşme olduğu}

dikkate alınırsa, burada uygulanacak olan miras sözleşmesine ilişkin hükümlerdir. Türk-İsviçre hukukunda, bu tür bir bağışlamanın söz konusu olabilmesi ve ölüme bağlı tasarruf hükümlerine tabî tutulabilmesi için, kazandırma lehdarının

bağışlayanın ölümünde hayatta olması geciktirici şartının mevcudiyeti

aranmamaktadır.198 _{Bir başka deyişle, sadece bağışlayanın ölümü bir geciktirici vade}

olarak yeterli olmaktadır. Oysa ki Alman hukukunda, yerine getirilmesi bağışlayanın ölümüne bağlı bağışlamanın ölüme bağlı tasarruf hükümlerine tabî tutulması için AMK § 2301 hükmünde bağışlayanın ölmesi geciktirici vadesi ile yetinilmemekte ve

196 _{Türk-İsviçre hukukunda, ölüme bağlı bağışlama terimi dar ve geniş olmak üzere iki anlam}

taşımaktadır. Dar anlamda ölüme bağlı bağışlama, yerine getirilmesi bağışlayanın ölümüne bağlı olan bağışlamayı (TBK m. 290/II) ifade etmektedir. Geniş anlamda ölüme bağlı bağışlama ise, bağışlayanın, sağlığında bağışlama taahhüdünü ifa ettiği; ancak tasarruf işlemini bağışlanan kişinin kendisinden önce ölmesi bozucu koşuluna bağladığı bağışlamalardır. Burada bozucu koşula bağlanmış olanın, bağışlama sözleşmesi mi yoksa tasarruf işlemi mi olduğu tartışmalıdır. Tartışmalar için bkz. Sirmen, L.: Türk Özel Hukukunda Şart, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, Ankara 1992, s. 104 vd.; Gümüş, 215. TBK m. 292/I hükmünde düzenlenmiş bulunan bağışlayana dönme koşullu bu bağışlama, sağlararası bir hukuki işlem olarak Borçlar Kanunu’na tabidir. Miras sözleşmesi ile kıyaslanması ve farklılıklarının ortaya konması gereken ise dar anlamda ölüme bağlı bağışlama olan yerine getirilmesi bağışlayanın ölümüne bağlı olan bağışlamalardır (TBK m. 290/II). Detaylı bilgi için bkz. Kocayusufpaşaoğlu, s. 126; Gümüş, s. 214; Tandoğan, s. 368.

197 _{Tandoğan, s. 368; Gümüş, s. 214; Ertaş, Ş.: Ölüme Bağlı Tasarruftan Tenfizi Ölüme Bağlı Bağışlama}

ile Rücu, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 7, Özel Sayı, 2005, s. 51-56, s. 52; Eren (İptal Davası), s. 9; Dural/Öz, s. 51; Speckert, s. 18.

ayrıca kazandırma lehdarının bağışlayanın ölümünde hayatta olması geciktirici şartı da (Überlebensbedingung) aranmaktadır.199 _{Bu farklı düzenleme, Alman hukukunda}

ölüme bağlı bağışlamayı ölüme bağlı tasarruf hükümlerine tabî tutmak konusunda daha çekimser bir yaklaşım sergilendiğini ve sağlararası tasarrufla gerçekleştirilen ölüme bağlı kazandırmalarda söz konusu kazandırmanın kazandırma lehdarının şahsına sıkı sıkıya bağlı olması gerektiği anlayışının hakim olduğunu ortaya koymaktadır.200

TBK m. 290/II hükmünden yola çıkarak, yerine getirilmesi bağışlayanın ölümüne bağlı bağışlamayı, ölüme bağlı tasarruf ile özdeş mi kabul etmek gerekir, yoksa bu tür bağışlamalar sağlararası hukukî işlem olma niteliklerini korurlar mı? Bu konu tartışmalıdır.201 _{Bu sorunun cevabına bağlı olarak, bu tür bağışlamaya ölüme bağlı}

tasarruf hükümlerinin doğrudan doğruya mı yoksa kıyasen mi uygulanacağı belirlenecektir.202 _{Burada söz konusu atfın altında yatan gerekçe, bu tür}

bağışlamaların birer kanuna karşı hile aracı olarak miras hukukunun sıkı rejiminden kaçma amacına yönelik kullanılması tehlikesine engel olma isteğidir.203 _{Öte yandan,}

asıl amacın atipik, kendine özgü nitelikler taşıyan bu tür bağışlamaları, menfaatler dengesine uygun şekilde bünyesine daha uygun olan miras hukuku hükümlerine tabî kılmak ve dolayısıyla borçlar hukuku kurallarının uygulanmasını dışlamak olduğu da söylenebilir. Serozan’a göre, bu amaca uygun olan, buradaki atfın kıyasen

199 _{MünchKomm/Musielak, §2301, N. 4; Palandt/Weidlich, §2301, N. 3; Brox/Walker, s. 424; von}

Lübtow, s. 1221.

200 _{Serozan (Ölüme Bağlı Kazandırma), s. 60.}

201 _{İsviçre Federal Mahkemesi bu konuda görüş bildirmemiştir, bkz. BGE 89 II 87.}

202 _{Tandoğan, s. 368; Kocayusufpaşaoğlu, s. 126; Serozan (Ölüme Bağlı Kazandırma), s. 63.}

203 _{Druey, s. 105, yazar, sağlararası tasarruf arkasına gizlenmiş ölüme bağlı tasarruf (verdeckte}

uygulamayı işaret etmesidir. Buna göre, ölüme bağlı tasarruf hükümleri “mekanik bir hüküm transferi” sonucu kavramsal olarak uygulanmamakta ve menfaatler durumu dikkate alınarak esnek şekilde bünyesine uygun olduğu ölçüde uygulanmaktadır.204

Yerine getirilmesi bağışlayanın ölümüne bağlı olan bağışlamaların hukukî niteliği hakkında farklı görüşler mevcuttur. Bir görüşe göre, yerine getirilmesi bağışlayanın ölümüne bağlı bağışlama, sağlararası hukuki işlem niteliğini kaybetmekte ve ölüme bağlı tasarruf haline gelmektedir. 205 _{Bu sebeple, ölüme bağlı tasarruflara ilişkin}

bütün hükümlerin bu tür bağışlamalara uygulanması gerekmektedir. Kanunkoyucu, iki taraflı ivazsız hukukî işlemlerde, bir sağlararası hukukî işlem mi, yoksa ölüme bağlı tasarruf mu olduğu tartışmasını önlemek istemektedir.206 _{Burada hukukî}

sorunun kolaylaştırılması amaçlanmakta; ancak bu sebeple tarafların iradeleri hilafına işlemin hukukî niteliğinden ödün verilmektedir.207 _{İvazsız kazandırma}

terekeyi azaltmakta ve bu durum mirasçılara zarar vermektedir. Mirasbırakan söz konusu ivazsız kazandırmayı bir ölüme bağlı tasarruf ya da bağışlama yoluyla gerçekleştirebilmektedir. Bu sebeple, böyle bağışlamaları ölüme bağlı tasarruflara ilişkin kurallara tabi tutarak mirasçılar güvenceye alınmış ve arzu edilen amaca ulaşılmış olmaktadır. 208 _{Bu görüşe göre, sonuç olarak, karşı tarafın iradesi açık}

olarak anlaşılamıyorsa hukukî işlemin karineten bir ölüme bağlı tasarruf olarak kabul edilmesi gerekmektedir. 209

204 _{Serozan (Ölüme Bağlı Kazandırma), s. 67.}

205 _{ZK- Escher, Ein. zum 14. Titel, N. 7; Piotet, s. 195; Gümüş, s. 215, dn. 1000’deki yazarlar; Tandoğan,}

s. 370’ten naklen, Guisan, s. 36 ve Piotet (JdT), s. 360; Itschner, s. 87; Ertaş, s. 53; BaslerKomm/Vogt/Vogt, OR Art. 245, N. 6.

206 _{Itschner, s. 87’den naklen, Piotet (JdT), s. 360.} 207 _{Itschner, s. 87.}

208 _{Itschner, s. 88.}

Diğer bir görüşe göre ise, bu tür bağışlamalar bir ölüme bağlı tasarruf değil, bir sağlararası tasarruftur.210 _{Burada, bağışlanan kişi bağışlamanın gerçekleştirildiği}

anda hak sahibi olmakta; ancak bağışlama bağışlayanın ölümünden sonra ifa

edilmektedir.211 _{Oysa ölüme bağlı tasarrufta, lehine ölüme bağlı tasarrufta bulunulan}

kişi, mirasbırakan henüz hayatta iken, miras hakkına ilişkin yalnızca bir beklenti kazanmaktadır. Serozan, bu görüşünü açıklarken, bu tür bağışlamaların ölüme bağlı tasarruf ile sağlararası tasarruf arasında ara bir kategoride yer aldığını belirtmekte ve bunlar için “sağlararası işlem yoluyla ölüme bağlı kazandırma” ifadesinin

kullanılmasını uygun bulmaktadır. Buna göre, söz konusu hukukî işlemlerde kazandırmada bulunan kişi hayatta iken bir borç yüklenmekte ve lehine

kazandırmada bulunulan kişi de hukuken korunan bir beklenen hak kazanmaktadır. Kazandırmada bulunanın ölümü ile, lehine kazandırmada bulunulan kişinin beklenen hakkı tam hakka dönüşmektedir. Burada ölüme bağlı kazandırmayı sağlararası hukukî işlem ile gerçekleştirmeyi sağlayan vade (ör. ölüm) ve şart (ör. kazandıranın ölümü anında lehdarın sağ olması) kurumudur. Ölüm olgusu, ölüme bağlı

tasarruflarda bir hukukî sebep iken, sağlararası işlem yoluyla ölüme bağlı

kazandırmalarda tarafların iradesi ile belirlenmiş bir geciktirici vade, yani hukukî işlem için bir iradi tamamlayıcı olgudur. Serozan’a göre bu tür işlemler, amacı ölüme bağlı kazandırma olan sağlararası işlemlerdir.212

210 _{Tuor, Vor. zum Erbvertrag, N. 20; Kocayusufpaşaoğlu, s. 126; Serozan (Ölüme Bağlı Kazandırma),}

s. 29; Gümüş, s. 214; Ertaş, s. 54.

211 _{Gümüş, s. 214; Ertaş, s. 54.}

Yerine getirilmesi bağışlayanın ölümüne bağlı bağışlamanın, bir sağlararası tasarruf olarak mı yoksa bir ölüme bağlı tasarruf olarak mı kabul edileceği hususu

uygulanacak hükümlerin belirlenmesi bakımından büyük önem taşımaktadır. Söz konusu bağışlama bir ölüme bağlı tasarruf kabul edilir ve dolayısıyla ölüme bağlı tasarruf hükümleri bu tür bağışlamalara doğrudan doğruya uygulanırsa, söz konusu hukukî işlemin geçerliliği, hüküm ve sonuçları ölüme bağlı tasarruflara ilişkin hukukî rejime tabî olacaktır. Bu kabulün en önemli pratik sonucu, ölüme bağlı bağışlamada bulunan kişinin, hayatta iken, bağışlama konusu üzerinde, adeta onu vasiyet etmişçesine serbestçe tasarruf edebilmesidir. Bu durumda, Serozan’a göre lehdarın sahip olduğu, hukuken korunan bir beklenen hak değil, yalnızca bir hak kazanma umududur.213

Diğer yandan, yerine getirilmesi bağışlayanın ölümüne bağlı bağışlamanın, ölüme bağlı tasarruf olmayıp, sağlararası tasarruf niteliğini koruduğunu ve ölüme bağlı tasarruf hükümlerinin bu tür bağışlamaya kanunda yapılan atıf dolayısıyla kıyasen uygulanacağını kabul eden görüşe göre, bağışlayan henüz hayatta iken yaptığı bağışlama ile bağlı ve bağışlama lehdarı da hukuken korunan bir beklenen hakka sahiptir. Serozan’a göre bu görüş kabul edilirse, her ne kadar bu tür bağışlama asıl etkilerini bağışlayanın ölümünden sonra gösterecekse de, bağışlayanın sağlığında da ölüme bağlı tasarruflara yabancı olan birtakım ara etkiler ortaya koymaktadır. Söz konusu bağışlama vadeye bağlı bir sağlararası tasarruf olarak kabul edilirse, vadeye veya şarta bağlı tüm işlemlerde olduğu gibi, vadeye bağlı hak el değiştirebilmekte, cebri icra takibine, ihtiyatî tedbire ve tespit davasına konu olabilmektedir. Bu

görüşün kabul edilmesinin en önemli pratik sonucu, bağışlayanın hayatta iken, bağışlama lehdarının vadeye bağlı hakkını zedeleyebilecek davranışlardan kaçınma yükümlülüğünün olmasıdır. Bu yükümlülüğe aykırı davranışın yaptırımı,

bağışlayanın ölümünden sonra küllî halefleri tarafından ödenmesi gerekecek olan tazminat borcudur. 214 _{Ayrıca, bu tür bağışlama sağlararası hukuki niteliği kabul}

edilirse, bağışlayanın sağlığında ölümüne bağlı bir alacak doğmuş olduğundan bu alacak onun mirasçılarına geçecektir.215

Serozan, yerine getirilmesi bağışlayanın ölümüne bağlı bağışlamanın sağlararası tasarruf olma özelliğini koruduğu görüşünün daha isabetli olduğunu belirtmektedir. Bu görüşe göre, bu tür bağışlama atipik bir sağlararası tasarruftur ve diğer karma karakter taşıyan atipik işlemlerde olduğu gibi, burada da hukukî işleme hangi hükümlerin uygulanacağı, her bir münferit uyuşmazlıkta menfaatler durumuna en uygun düşen hükümlerin a posteriori şekilde saptanması ve tüme varım yöntemi ile kanunun farklı yerlerinden derlenmesi ile belirlenmelidir. Aksi halde, bu tür

bağışlamalara ölüme bağlı tasarruf hükümleri doğrudan doğruya uygulanacak olursa, söz konusu hukukî işlemin kendine özgü niteliği göz ardı edilmiş ve anlamsız hatta sakıncalı şekilde miras hukuku alanına hasredilmiş olacaktır.216 _{Biz de bu görüşe}

katılıyoruz.

214 _{Serozan (Ölüme Bağlı Kazandırma), s. 65. Mındız, Emine; Klasik Dönem Roma Hukukunda Ölüme}

Bağlı Bağışlama (Donatio Mortis Causa) ve Türk Hukukundaki Görünümü, İstanbul Kültür Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı Doktora Tezi, İstanbul 2013, s. 256.

215 _{Tandoğan, s. 369.}