Miras sözleşmesi, bir miras hukuku sözleşmesidir, yani iki taraflı bir hukuki işlemdir ve bağlayıcıdır. Miras sözleşmesi, bir sözleşme olması dolayısıyla iki taraflı bir hukukî işlemdir ve bağlayıcıdır. Bu sözleşmenin bir tarafı ölüme bağlı tasarrufta bulunmakla mirasbırakan olurken, diğer taraf ya bu ölüme bağlı tasarrufu yalnızca kabul etmekle yetinir, ya kendisi de bir ölüme bağlı tasarrufta bulunarak
mirasbırakan olur, ya da bir sağlararası tasarrufta bulunur. Sözleşmenin karşı tarafı, sözleşmede, lehine maddî anlamda ölüme bağlı tasarrufta bulunulan kişi olabileceği gibi, miras sözleşmesinin lehdarı üçüncü bir kişi de olabilir. Olumsuz miras
72 Breitschmid, P. in: Honsell, H. / Vogt, N. P. / Geiser, T.: Basler Kommentar Zivilgesetzbuch II, 3.
Auflage, Basel 2007, Vor. Art. 494-497, N. 3; Druey, s. 125; Dural/Öz, s. 99.
73 Breitschmid /Eitel /Fankhauser /Geiser /Rumo-Jungo, s. 91; Serozan/Engin, s. 259;
BaslerKomm/Breitschmid, Art. 494, N. 9.
74 Miras sözleşmesi türleri için bkz.
sözleşmesi söz konusu ise, sözleşmenin karşı tarafı, ileride doğacak miras hakkına ilişkin taleplerinden feragat eden muhtemel mirasçıdır.
Miras sözleşmesi, evvelce de belirtildiği gibi, hukuki niteliği sebebiyle diğer şeklî anlamda ölüme bağlı tasarruf türü olan vasiyetnameden birçok açıdan ayrılmaktadır. Aynı şekilde, bir miras hukuku sözleşmesi olması dolayısıyla borçlar hukuku
sözleşmelerinden de farklıdır. Miras sözleşmesinin bu özel durumu sebebiyle hukukî niteliği hakkında birçok görüş ortaya konmuştur.
Bir görüş esasen miras sözleşmesinin gerçekten bir sözleşme teşkil edip etmediği konusu bakımından önem taşımaktadır. “Vasiyetname teorisi”
(Testamentstheorie/Hartmannschen Theorie) olarak adlandırılan ve Hartmann tarafından temsil edilen bu görüşe göre, miras sözleşmesi çift işlemden oluşmaktadır. Söz konusu işlemlerden biri, tek taraflı bir ölüme bağlı tasarruf olan vasiyetname iken, diğer işlem yapılmış olan tek taraflı ölüme bağlı tasarrufu geri alma hakkından feragat sözleşmesi (Widerrufsverzichtsvertrag) olarak değerlendirilmektedir.76 Miras
sözleşmesini, geri alma hakkından feragat edilmiş bir vasiyetname olarak kabul eden bu görüş eleştirilmekte ve günümüzde reddedilmektedir;77 çünkü miras
sözleşmesinin bağlayıcı olmasının nedeni, vasiyetnameyi geri alma hakkından feragat edilmiş olması değil, miras sözleşmesinin bir sözleşme olmasıdır. Eklemek gerekir ki, geri alma hakkından feragat etmek vasiyetname kurumu ile çelişkilidir;
76 ZK- Escher, Vor. Art 494, N. 8’den naklen: Hartmann, Gustav; Zur Lehre von den Erbverträgen und
von den gemeinschaftlichen Testamenten, Braunschweig 1860, s. 10.
77 Henrici, H.: Ehevertrag und Erbvertrag, Beiträge zum Ehevertragsrecht, ZSR neue Folge 33, 1914, s.
1-66, 131-198, 249-333, s. 169; Gross, s. 18; Tuor, Vor. zum Erbvertrag, N. 9; ZK- Escher, Vor. Art 494, N. 8; Itschner, s. 5; Speckert, s. 9; Hrubesch-Millauer, s. 71; Aynı yönde İsviçre Federal Mahkeme kararları için bkz. BGE 46 II 18.
zira vasiyetnamenin en önemli özelliği mirasbırakan tarafından ölümüne kadar her zaman geri alınabilmesidir. Miras sözleşmesinin ise en önemli ayırt edici özelliği tek taraflı olarak sona erdirilememesidir. Hartmann tarafından ortaya konan bu teorinin, bir benzerini Stöcker savunmaktadır; ancak bu görüş de miras sözleşmesini, bir vasiyetname ve bir borçlar hukuku sözleşmesinin birleşmesine dayandırmakta olduğundan, söz konusu görüşün de kabul edilmesi mümkün görünmemektedir. 78
Günümüzde hakim olan görüş ise, miras sözleşmesinin gerçek anlamda bir sözleşme (Vertragstheorie) olduğunu kabul etmektedir.79 Miras sözleşmesi, tek bir hukuki
işlem (einheitliches Rechstgeschäft) olup, sözleşmesel niteliği kabul edilmiş olan başlı başına bir kurumdur. Bu sözleşmeyi, ikinci tür şekli anlamda ölüme bağlı tasarruf olan vasiyetnameden ayıran en önemli husus onun sözleşmesel (akdî) niteliğidir. Bugün tartışmalı olan husus, sözleşmesel niteliği kabul gören bu hukuki işlemin sözleşme türlerinden hangisine dahil olduğu meselesidir. Doktrinde, miras sözleşmesinin sui generis veya hibrit bir sözleşme olduğuna ilişkin görüşler ileri
78 Stöcker, s. 487. Söz konusu görüşün detaylı bir eleştirisi için bkz. Nolting, D.: Der
Änderungsvorbehalt beim Erbvertrag, Schriften zum Bürgerlichen Recht, Band 171, Duncker & Humblot, Diss. Passau 1993, s. 93; Reimann, W./Bengel, M./Mayer, J.: Testament und Erbvertrag, Carl Heymanns Verlag, 6. Auflage, Köln 2015, Vor. § 2274, N. 6.
79 Bugün hakim olan bu görüş hakkında detaylı bilgi için bkz. Henrici, s. 169; Gross, s. 18; Hagemann,
s. 33; Hohl, s. 87; Itschner, s. 5; Siebert, W.: Die Bindungswirkung des Erbvertrages, Ein Beitrag zur Gesetzeauslegung im Erbrecht, vor allem zu § 2289 BGB, in: Recht und Wirtschaft, Festschrift für Justus Wilhelm Hedemann zu seinem 80. Geburtstag am 24. April 1958, Berlin 1958, s. 237-264, s. 245; Speckert, s. 9, 38; Tuor, Vor. zum Erbvertrag N. 9; ZK- Escher, Vor. Art. 494, N. 8 ve naklen Gauthier, s. 111; Beck, A.: Grundriss des schweizerischen Erbrechts, 2. überarbeitete und ergänzte Auflage, Bern 1976, s. 56; Piotet, s. 175, 187; Schürmann, E.: Der Vermächtnisvertrag: nach Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Diss. Basel 1987, s. 6; Hohmann, K.: Rechtsfolgen von Störungen im Rahmen eines entgeltlichen Erbvertrags und Sicherung der Rechte der Vertragsparteien, Diss. Würzburg 1993, s. 232; BaslerKomm/Breitschmid, Vor. Art. 494-497, N. 3; Grundler, s. 40; Vollmar, s. 25; Hrubesch-Millauer, s. 79; Kipp/Coing, s. 233; Brox/Walker, s. 56; von Lübtow, s. 398; Staudinger/Kanzleiter, Ein. zu §§ 2274, N. 3; MünchenerKomm/Musielak, Vor. § 2274, N. 2; Palandt/Weidlich, §1941, N. 2; Erman/Kappler, vor § 2274, N. 1; Muscheler, N. 2187; Lange, K. W.: Erbrecht Lehrbuch für Studium und Praxis, Verlag C. H. Beck, München 2011, s. 126; Christiansen, s. 20; Ulrich, s. 454. İsviçre Federal Mahkemesi de bu yönde görüş açıklamıştır, bkz. BGE 46 II 18.
sürülmüş ise de,80 bu sözleşmenin hukuki niteliğine ilişkin detaylı incelemelerin
sayısı azdır.81 Öncelikle, miras sözleşmesinin isimli sözleşmeler (Nominatverträge)
ve isimsiz sözleşmeler (Innominatverträge) ayrımda nerede konumlandırılması gerektiğini belirlemek gerekir.82 Zira, miras sözleşmesini sui generis sözleşme olarak
nitelendirebilmek için, bu sözleşmenin öncelikle isimsiz sözleşme olduğunun tespit edilmesi gerekmektedir.83
TMK’da birçok maddede miras sözleşmesine ilişkin düzenlemeler yapılmıştır; ancak bir sözleşmenin kanunda ismen belirtilmiş olması o sözleşmenin isimli bir sözleşme sayılabilmesi için yeterli değildir. Bir sözleşmenin isimli sözleşme olarak
nitelendirilebilmesi için, bu sözleşmenin en azından esaslı unsurlarının (essentialia negotii) kanunda düzenlenmiş olması gerekmektedir.84 Bu bakımdan, kanunda
yalnızca ismen belirtilen; ancak esaslı unsurlarının düzenlenmediği isimsiz
80 Miras sözleşmesini sui generis bir sözleşme olarak nitelendiren yazarlar: Vollmar, s. 25 (yazar bu
konuda kesin bir sonuca varmamış görünmektedir); Schlüter, W.: Erbrecht, 15. Auflage, München 2004, N. 250 ve Leipold, s. 195; Lange, s. 126. Miras sözleşmesinin hibrit bir sözleşme olduğu görüşündeki yazarlar: Grundler, s. 20; Serozan/Engin, s. 263; Druey, s. 126.
81 Miras sözleşmesinin bir sözleşme olarak hukuki niteliğini inceleyen az sayıdaki yazar için bkz.
Vollmar, s. 24 vd.; Grundler, s. 20 vd.; Antalya (Feragat), s. 100 vd.; Hrubesch-Millauer, s. 71 vd.
82 Tartışmalar için bkz. Hrubesch-Millauer, s. 72.
83 İsimli-isimsiz sözleşme ayrımı hakkında detaylı bilgi için bkz. Kuntalp, E. Karışık Muhtevalı Akit,
Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara 2013, s. 1 vd.: “Unsurları ve bunların biraraya geliş tarzları kanunda açık olarak düzenlenmiş bulunan sözleşmeler “isimli”, unsurları yahut bunların biraraya geliş tarzı kanunen (ne Borçlar Kanunu ne de başka bir kanunda) düzenlenmemiş sözleşmeler “isimsiz” sözleşmelerdir (s. 3). İsimsiz sözleşmeler, geleneksel olarak içerdikleri unsurların kanunen düzenlenmiş tipik sözleşmelere ait olup olmamasına göre, kendine özgü (sui generis) ve karışık muhtevalı sözleşme (gemischter Vertrag) olmak üzere ikili bir ayrıma tabi tutulmaktadır (s. 13).” Karışık muhtevalı sözleşme ve sui generis sözleşme ayrımının hukuki sonuçlarına ilişkin, bkz. Gürzumar, O.B.: Franchise Sözleşmeleri ve Bu Sözleşmelerin Temelini Oluşturan “Sistem”lerin Hukuken Korunması, Beta Yayınları, İstanbul 1995, s. 20, dn. 126: “Eğer kanunda düzenlenmemiş bir sözleşme, bileşik sözleşme değilse, yaratma ve kıyas yöntemine tabi olan bir sözleşmedir ve bunun karma veya kendine özgü bir sözleşme olması da büyük bir farklılık yaratmaz; belki, karma sözleşmelerin, kendine özgü sözleşmelere oranla, kıyasa daha elverişli olduğu söylenebilir, ama o kadar. Böylece de kanaatimce, kanunda düzenlenmemiş bir sözleşmenin, karma veya kendine özgü olarak nitelendirilmesi, bu sözleşmenin bir bileşik sözleşme olmadığını belirtmek için yapılan bir terminolojik tercihten öteye gitmemektedir.”
84 Kuntalp, s. 4; Özdemir Oktay, S.: “İsimsiz Sözleşmelerin Geçerliliği, Yorumu ve Boşluklarının
sözleşmeler (benannte Innominatverträge) ile isimli sözleşmelerin ayırt edilmesi gerekmektedir.85 Miras sözleşmesi de bu bakımdan değerlendirilmelidir. TMK m.
527 (İMK m. 494) hükmü olumlu miras sözleşmesini düzenlemektedir ve bu hükümde mirasbırakanın, miras sözleşmesiyle mirasını veya belirli malını karşı sözleşene veya üçüncü bir kişiye bırakma “yükümlülüğü” altına girdiği
öngörülmüştür. Bu hükümde, yalnızca miras sözleşmesinde ölüme bağlı tasarrufta bulunan tarafın üstlendiği “ölüme bağlı edim” belirlenmiştir. Ölüme bağlı tasarruf olan miras sözleşmesi bakımından esaslı unsur da budur. Miras sözleşmesi
taraflarından her ikisinin de ölüme bağlı tasarrufta bulunarak mirasbırakan olması ya da miras sözleşmesinin ivazlı olması mümkündür ve hükümde açıkça düzenlenmeye ihtiyaç olan hususlar değildir. Öte yandan, miras sözleşmesinin, bazı hükümlerde (TMK m. 547, m. 548, olumsuz miras sözleşmesi bakımından m. 528, m. 530) ivazlı şekilde yapılabileceğine ilişkin ifadeler yer almaktadır.86 Bütün bunlar dikkate
alındığında, miras sözleşmesinin isimsiz bir sözleşme olarak nitelendirilemeyeceği görüşüne katılmaktayız.87 Bu durumda, miras sözleşmesi, isimsiz sözleşmelerin bir
alt kategorisi olan sui generis sözleşme de değildir. Eğer isimsiz sözleşme olmamakla birlikte, kendine özgü karakteri yüzünden sui generis olarak
nitelendiriliyorsa,88 bu da teknik anlamıyla kendine özgü niteliği işaret edemez. Buna
85 Hrubesch-Millauer, s. 75.
86 Essentialia negotii (esaslı unsur) her akit tipinde bulunması zorunlu olan unsurlar olup, bunlardan bir
tanesinin yokluğu ya da bunlar üzerinde yapılacak bir değişiklik, o akit tipi kategorisinin uygulama alanı dışına çıkılmasına neden olmakta, somut sözleşmeyi isimli olmaktan çıkarıp isimsiz sözleşmeler kategorisine sokmaktadır. Esaslı unsurlar dışındaki diğer unsurlar (naturalia negotii (tabii unsurlar) ve
accendentalia negotii (tali unsurlar)) bakımından yapılan bir değişiklik ise sözleşmenin kategorisinde
bir değişikliğe sebep olmamaktadır (Kuntalp, s. 93, 94). İvazlı miras sözleşmesini bu bakımdan değerlendirdiğimizde, ivazın miras sözleşmesinin esaslı unsuru olmadığını ve bu sebeple sözleşme tipini değiştirmediğini ve dolayısıyla sözleşmeyi isimsiz sözleşme kategorisine dahil etmediğini düşünmekteyiz.
87 Hrubesch-Millauer, s. 76. 88 Bu yönde bkz. Leipold, s. 195.
karşın, miras sözleşmesi için miras hukuku ve borçlar hukukunun kesişim alanında bulunduğundan dolayı melez (hibrit) sözleşme ya da çifte nitelikli sözleşme
(Doppelnatur) nitelendirmesi yapmak bizce uygundur. 89 Ancak bu nitelendirmeyi
yaparken karışık muhtevalı akit kavramına işaret etmediğimizi önemle belirtmek gerekmektedir. Keza, miras sözleşmesine ilişkin bu tür ifadeler kullanan yazarların da miras sözleşmesinin karışık muhtevalı akit olduğu iddiasında olmadıkları kanaatindeyiz. Örneğin, Piotet, ivazlı miras sözleşmesinin, bir yandan ölüme bağlı tasarruf, diğer yandan sağlararası hukuki işlem olması olayısıyla karma bir yapısı olduğuna işaret ederken, fikrimizce burada ivazlı miras sözleşmesinin karışık
muhtevalı akit olduğunu kastetmemiştir.90 Bir kavram kargaşasını bertaraf etmek için
vurgulayalım ki, miras sözleşmesinin isimsiz bir sözleşme olmadığı görüşüne katıldığımız için, bize göre, bu sözleşmenin karışık muhtevalı akit de olamayacağı ortaya çıkmaktadır.91
89 Aynı yönde bkz. Grundler, s. 20; Antalya, s. 118 (yazar fikir beyan etmeden, konu hakkındaki
tartışmalara işaret etmekle yetinmiştir); Piotet, s. 187; Reimann/ Bengel/ Mayer, Vor. § 2274, N. 5; Erman/Kappler, Vor. § 2274, N. 1; Muscheler, N. 2187; Druey, s. 126: Yazar, miras sözleşmesini nitelendirirken, bir karışık muhtevalı akit türü olan “Zwittervertrag” (çift mahiyetli akit) kavramını anımsatan çift tipli anlamındaki “Zwitter” ifadesini kullanmaktadır; Serozan/Engin, s. 263: Serozan, miras sözleşmesini, “karışık ve karmaşık, çift doğalı (hybrid-amorf)” olarak tarif etmiş ve “arada, ortada yamuk durduğunu” belirtmiştir. Alman hukukunda, miras sözleşmesinin çifte niteliğe (Doppelnatur) sahip olduğu hakim görüş olarak kabul edilmektedir, bkz. Vollmar, s. 25; Muscheler, N. 2187; MünchenerKomm/Musielak, Vor. § 2274, N. 2; Staudinger/ Kanzleiter, Ein. zu §§ 2274 ff., N. 3; Palandt/Weidlich, §1941, N. 2; Erman/Kappler, vor § 2274, N. 1; Lange, s. 126; Christiansen, s. 20; Ulrich, s. 454.
90 Piotet, s. 187: “Als einheitliches Rechtsgeschäft ist der entgeltliche Erbvertrag also ein gemischtes,
teils von Todes wegen, teils unter Lebenden.” Aynı şekilde, Grundler ve Druey de miras sözleşmesini
hibrit veya çift nitelikli olarak tarif ederken, bunun sebebinin, miras sözleşmesinin bir yandan ölüme bağlı tasarruf, diğer yandan bir sözleşme olması olarak ifade etmektedir; bkz. Grundler, s. 20; Druey, s. 126: “Nicht nur in der Stellung innerhalb des Erbrechts ist der Erbvertrag ein Zwitter: Seinem Wesen
nach ist er in zwei Rechtsgebieten beheimatet: dem Erb- und dem Obligationenrecht. Das erbrechtliche Element besteht in seiner Natura ls Verfügung von Todes wegen, das vertragliche darin, dass er eine Abmachung mit einer anderen Person darstellt.”
91 Doktrinde karışık muhtevalı akit için “gemischter Vertrag” kavramının bir çevirisi olarak karma veya
karışık sözleşme de denmektedir. Karma sözleşme terimini tercih eden yazarlara örnek olarak bkz. Tandoğan, H.: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Cilt 1, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2008, s. 69; Gümüş, M. A.: Borçlar Hukuku Özel Hükümler Cilt I, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2013, s. 6.