Miras sözleşmesi, geçmişten günümüze hukuk sistemlerinde şüphe ile yaklaşılan bir hukukî kurum olmuştur.56 Miras sözleşmesinin ayırt edici özelliği olan bağlayıcılık
Roma hukukuna yabancı bir kavramdır. Roma hukukunda mirasbırakanın yaptığı ölüme bağlı tasarrufu ölümüne kadar her zaman geri alma olanağı esastı; bu sebeple de ölüme bağlı tasarrufun hukuken bağlayıcı olması kabul edilmemekteydi.57 Bunun
temelinde birden çok sebep yatmaktadır. Öncelikle, henüz mevcut olmayan bir hak olan miras hakkı üzerinde tasarruf edilmesi ve bu şekilde mirasbırakanın kendisini bağlayan bir sözleşme ile ölüme bağlı tasarruf serbestisini (Testierfreiheit)
sınırlandırması ahlakî bulunmamıştır. Miras sözleşmesinin mirasbırakanı geleceğe yönelik olarak bağlaması nedeniyle, Roma hukukunda, bu sözleşme, kişilik hakkına ve ahlaka aykırılık gerekçesiyle kesin hükümsüz addedilmiştir.58
56 Huber, E.: System und Geschichte des Schweizerischen Privatrechts, Bd. IV, Basel 1893, s. 662;
Gross, W.: Die Erbverträge im schweizerichen ZGB, Diss. Zürich 1916, s. 1; Hagemann, M.: Die lebzeitige Ausrichtung eines Erbvertrages nach ZGB Art. 534, Diss. Basel 1942; Picenoni, V.: “Der Erbvertrag in Theorie und Praxis”, ZBGR, 48, 1967, s. 257; Hrubesch-Millauer, s. 26; İmre/Erman, s. 182; Antalya, G.: Mirastan Feragat Sözleşmesi, Alkım Yayınevi, İstanbul 1999, s. 17; Dural, s. 18; Christiansen, T.: Die erbvertragliche Bindungswirkung in der Rechtsprechung des 20. Jahrhunderts, Peter Lang Verlag, Frankfurt am Main 2004, s. 33 vd. Miras sözleşmesinin 17. yüzyıldan günümüze kadar bir hukuki işlem olarak gelişimini inceleyen detaylı bir eser için bkz. Ulrich, J.: Der Erbvertrag als Problem von Rechtswissenschaft, Mohr Siebeck Verlag, Tübingen 2017. Yazar, miras sözleşmesine ilişkin doktrini 1800’lerin başından itibaren değerlendirmiştir. Bu bakımdan, miras sözleşmesi doktrininde ilk önemli fikirleri ortaya koyan Johann Christian Hasse (1828), Georg Beseler (1835),
Friedrich Carl von Savigny (1840) ve Gustav Hartmann (1860)’a ait eserlerin orjinallerini incelemiş ve
miras sözleşmesinin bir kurum olarak ortaya çıkış sürecine ilişkin önemli tespitlerde bulunmuştur. Çalışmamızın kapsamını aşan tarihsel bir inceleme olduğu için yalnızca atıf yapmakla yetiniyoruz.
57 Huber, s. 662; Gross, s. 1; Hagemann, s. 11; Picenoni (ZBGR), s. 257; Kipp/Coing, s. 110; Hrubesch-
Millauer, s. 26; Antalya (Feragat), s. 17; İmre/Erman, s. 182;
58 Breitschmid, P./ Eitel, P./ Fankhauser, R./ Geiser, T./Rumo-Jungo, A.: Erbrecht, 2. Auflage, Basel
2012, s. 91; Druey, s. 127; İmre/Erman, s. 182; Kipp/Coing, s. 110; Antalya (Feragat), s. 17; Dural, s. 18.
Cermen hukukunda ise miras sözleşmesi kurumu, 16. yüzyıldan itibaren kabul edilmekte olup, miras sözleşmesine ilişkin ilk yasal düzenleme, 1746 yılında yapılmıştır.59 Bu bakımdan miras sözleşmesinin kaynağı Cermen hukukudur.60
Cermen örf ve adet hukukunda, miras sözleşmeleri, sonuçları ölümden sonra kuvvetlenen sağlararası iki taraflı işlemlerden türetilmiştir. Serozan, ölüme bağlı tasarrufların tarihsel kökeninin sağlararası işlem yoluyla gerçekleştirilen ölüme bağlı kazandırmalara dayandığını belirtmektedir. 61
Günümüzde, Cermen hukukuna uygun olarak, Alman ve Türk-İsviçre hukukunda miras sözleşmesi herhangi bir sınırlama olmadan kabul edilmiştir. Alman Medenî Kanunu § 2274 vd. hükümlerinde, miras sözleşmesi düzenlenmektedir. Sözleşmenin her iki tarafı için de güvenli bir hukukî durum yaratan miras sözleşmeleri, bu niteliği itibariyle vasiyetnameden farklı bir ihtiyaca cevap vermektedir.
İsviçre hukukunda ise, miras sözleşmesi bir kurum olarak, ilk defa 19. yüzyılda, bazı kantonlarda kabul edilmiştir.62 Bazı kantonlar (Glarus) miras sözleşmesini tamamen
yasaklarken, bazı kantonlar (Schwyz, Obwalden) ise böyle bir kurumu tanımamaktaydı. Öte yandan, diğer bazı kantonlar (Fribourg, Bern), miras sözleşmesinin yalnızca belirli kişiler arasında yapılmasına izin verirken, hiçbir sınırlamaya tabi tutmaksızın miras sözleşmesini kabul eden kantonlar da (Zürih,
59 Chursächsischen Decision (1746) ve Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis (1756), bkz. Itschner,
A. J.: Die Bindungen des Erblassers an den Erbvertrag, Basel 1974, s. 34; Stöcker, H. A.: Erbenschutz zu Lebzeiten des Erblassers bei der Betriebnachfolge in Familienunternehmen und Höfe, WM 1980, s. 485; Hrubesch-Millauer, s. 27.
60 Huber, s. 120; Gross, s. 7; Lange/Kuchinke, s. 124; Büttiker, A.: Der Erbverzicht nach
schweizerischem ZGB- mit besonderer Berücksichtigung des relativen Erbverzichtes, Diss. Bern 1942, s. 5; Dural, s. 19; Antalya (Feragat), 19.
61 Serozan (Ölüme Bağlı Kazandırma, s. 45); Hrubesch-Millauer, s. 61. 62 Detaylı bilgi için bkz. Huber, s. 318; Gross, s. 9; Hrubesch-Millauer, s. 27.
Graubünden) mevcuttu. Eugen Huber, Zürih uygulamasını takip ederek miras sözleşmesini bir kurum olarak İsviçre Medeni Kanunu içeriğine dahil etmiştir. Daha sonra evlat edinme sözleşmesi (İMK m. 268/III), ölünceye kadar bakma sözleşmesi (İBK m. 522/I) ve ölüme bağlı bağışlamalarda (İBK m. 245/II) miras sözleşmesine ilişkin düzenlemeler söz konusu olmuştur. Bununla birlikte, miras sözleşmesi kanunda miras hukukundaki diğer birçok kurum gibi eksik düzenlenmiş ve birçok husus açık bırakılmıştır.63
Çeşitli ülke hukuklarında miras sözleşmesine farklı yaklaşımlar sergilenmektedir.64
İtalyan (İtalyan Medeni Kanunu m. 458, 679) ve Fransız (Fransız Medeni Kanunu m. 1130/2, 722, 791, 1600, 1389, 943) hukuklarında, Roma hukukunun etkisiyle, miras sözleşmesi kabul edilmemektedir. Avusturya hukukunda ise (Avusturya Medeni Kanunu m. 602, 1249 vd.), miras sözleşmesine sadece evli veya evlenmenin
gerçekleşmesi şartıyla nişanlı çiftler arasında izin verilmektedir. Öte yandan, Fransız hukukunda institution contractuelle olarak isimlendirilen ve içerik olarak belirli kişiler arasında yapılabilen bir vasiyet sözleşmesine karşılık gelen bir kurumun (FMK m. 1082 vd.) düzenlenmiş olması, pratikte miras sözleşmesinin Fransa’da da ihtiyaç duyulan bir kurum olduğunu göstermektedir. 65
İsviçre hukukunda miras sözleşmesi, Türk hukukundaki gibi, olumlu miras sözleşmesi ve olumsuz miras sözleşmesi olarak iki farklı türü de kapsayan bir
63 Picenoni, s. 258. Eksik düzenlenen ve uygulamaya bırakılan hususlardan biri, çalışmamızın ana
sorunsalını oluşturan miras sözleşmesinin bağlayıcılığı meselesidir. Bkz. aşa. Bölüm II.
64 Kıta Avrupası ülkelerinin miras sözleşmesine yaklaşımları için bkz. Hrubesch-Millauer, s. 29. 65 Druey, s. 127; Hrubesch-Millauer, s. 30.
kavramdır.66 Alman hukukunda ise miras sözleşmesi kavram olarak mirastan feragat
sözleşmesinden ayırt edilmiş ve mirastan feragat sözleşmesi, miras sözleşmesi kurumunun dışına çıkarılmıştır. Bunun sebebi, miras sözleşmesinin örf ve adet hukukundaki temelinin, terekenin veya bazı tereke değerlerinin ileride devrine ilişkin bir sözleşme olmasıdır. Bir başka deyişle, miras sözleşmesinin içeriğinin bağlayıcı şekilde yapılmış bir mirasçı atamadan veya vasiyetten oluştuğu fikri söz konusudur. Bu sebeple, bir mirasçı atama veya vasiyet içeriğini haiz olmayan mirastan feragat sözleşmesi miras sözleşmesi kurumunun dışında farklı bir sözleşme olarak kabul edilmiştir.67