Miras sözleşmesinin, yerine getirilmesi bağışlayanın ölümüne bağlı bağışlamadan farkını açıklamak için öncelikle ölüme bağlı tasarrufları sağlararası işlemlerden ayıran unsurların üzerinde durmak gerekmektedir. Zira bu ayrım söz konusu hukukî
19 Mirasbırakanın ölümünden sonrası için birtakım isteklerde bulunması, herhangi bir bağlayıcılık
taşımamaktadır. Örneğin, bir kimsenin nereye gömülmek istediğini belirlemesi ya da cenaze töreniyle ilgili bazı dileklerini bir ölüme bağlı tasarruf içerisinde belirtmesi mümkündür; ancak bunlar ölüme bağlı tasarruf niteliği taşımamakta ve hukuki olarak herhangi bir bağlayıcılık taşımayan irade açıklamalarından ibaret kabul edilmektedir. Bu yönde bkz. Hrubesch-Millauer, s. 20: “Nicht vergessen
werden darf des weiteren, dass nicht nur rechtlich unverbindliche Erklärungen in Form von Wünschen und Ermahnungen möglich sind, sondern auch sog. formelle Verfügungen von Todes wegen, die nicht erbrechtlicher Natur sind.”
işlemin hangi kurallara tabi olduğunu belirlemekte ve hüküm doğurma anı, ehliyet, şekil, yorum ve hükümsüzlük bakımından iki işlem türü arasında önemli farklılıklar ortaya çıkmaktadır.21 Belirtmek gerekir ki, hüküm ve sonuçlarını, ilk olarak
taraflardan birinin ölümü halinde ortaya çıkaran sağlararası tasarruflar da
bulunduğundan, bu tür sağlararası işlemler ile ölüme bağlı tasarrufları birbirinden ayırt etmek önem taşımaktadır. Öncelikle, ölüm olayı, ölüme bağlı tasarruflar bakımından hukuki işlemin meydana gelmesi için zorunlu bir unsur teşkil ettiği için sonuçlarını yükümlülük altına giren kişinin ölümünden sonra doğuran sağlararası hukuki işlemlerden ayrılmaktadır.22 Bu tür sağlararası hukuki işlemlerde, ölüm olayı,
hukuki işlem için vade veya şarttan ibarettir.
Bir hukuki işlemin, bu işlemle yükümlülük altına girenin sağlığında hüküm ve sonuç doğurması durumunda, bir ölüme bağlı tasarrufun varlığından söz etmek mümkün değildir. Ancak sonuçlarını yükümlülük altına giren kişinin ölümden sonra doğuran bir hukuki işlemin sağlararası bir hukuki işlem olması ihtimali vardır. İsviçre Federal Mahkemesi, böyle bir durumda, tarafların hukuki işlemi yapmaktaki amacına ve işlemin hukuki sonuçlarını doğurduğu ana göre bir belirleme yapılması gerektiğini belirtmektedir.23 Yargıtay ise, ölüme bağlı tasarruf ile sağlararası işlemleri ayırt etme
meselesi bakımından ilkesel bir çözüm getirmemekle birlikte, 2004 tarihli bir
21 Bu farklılıklar ilgili başlıklar altında vurgulanmıştır, o yüzden burada yalnızca saymakla yetiniyoruz.
Detaylı bilgi için bkz. Weimar, P.: Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Das Erbrecht, Band III, 1. Abteilung, Art. 457-516 ZGB, Stämpfli Verlag, 1. Auflage, Bern 2009, 14. Titel Einleitung, N. 96; Druey, s. 101; Köhler, s. 39; Eren, s. 169; Kılıçoğlu, s. 100; İnan/Ertaş/Albaş, s. 159.
22 Dural, s. 10, dn. 26; Serozan/Engin, s. 274; Dural/Öz, s. 51; İnan/Ertaş/Albaş, s. 159.
23 BGE 93 II 226: “In erster Linie stellt sich die Frage, ob das streitige Geschäft als Rechtsgeschäft
unter Lebenden oder als Verfügung von Todes wegen zu gelten hat. Zur Abgrenzung dieser beiden Arten von Rechtsgeschäften ist auf den Zeitpunkt abzustellen, auf den das Geschäft seinem typischen Entstehungszwecke und seiner juristischen Natur nach seine Wirkungen zu äussern bestimmt ist. Massgebend ist, ob diese Wirkungen beim Tode oder zu Lebzeiten des oder der Handelnden eintreten sollen.” Federal Mahkemenin aynı görüşe dayandığı sonraki bir karar için bkz. BGE 99 II 271.
kararında, bir hukuki işlemin sağlararası mı, ölüme bağlı mı olduğu konusunda tereddüte düşülmesi halinde, ölüme bağlı tasarruflarda geçerli olan sıkı şekil şartları sebebiyle geçersiz bir ölüme bağlı tasarruf yerine, favor negotii ilkesi gereğince, geçerli bir sağlararası işlemin varlığının kabul edilmesi gerektiğine hükmetmiştir. Söz konusu kararda açıkça bir kriter olarak sayılmamakla birlikte “kazandırmanın terekeden yapılıp yapılmadığı” hususuna da değinilmiş bulunmaktadır. 24
Mirasbırakanın ivazlı bir miras sözleşmesiyle belirli mal bırakma tasarrufunda bulunduğu hallerde, bu ayrımı yapmak daha da zordur. Burada sözleşmeyle
yüklenenin malvarlığı mı, yoksa tereke mi olduğu hususu incelenmelidir. Buna göre, eğer tereke üzerinde tasarruf edilmek isteniyorsa, ölüme bağlı tasarruf söz konusu iken, malvarlığı üzerinde tasarruf edilmek istenmekle birlikte, ifa aşaması ölümden sonraya bırakılıyorsa sağlararası tasarrufun varlığı kabul edilmelidir.25 Alman
hukukunda da, sözleşme taraflarının sağlıkta hak ve yükümlülük doğurmak isteyip istememelerine ya da mirasbırakanın sözleşmeyle sağlığında bağlanmayı isteyip istememesine bakılmaktadır.26 Bu bakımdan, belirleyici olan taraf iradeleridir.27
Hukukî işlemin bağlayıcılığının başladığı anın önemi, sözleşmenin karşı tarafının mirasbırakandan sağlığında bir talepte bulunup bulunamayacağı hususunda kendini göstermektedir. Bu konuda taraf iradelerini araştırırken, sözleşme dışı verilerden de
24 Yargıtay 3. HD., E. 2004/12296, K. 2004/13423, T. 06.12.2004.
25 Moser, W.: Über die Abgrenzung der Rechtsgeschäfte von Todes wegen von den Rechtsgeschäften
unter Lebenden, Diss. Bern 1926, s. 3; Hausheer, s. 260 ve naklen Piotet (JdT), s. 354; Harder, s. 19; Itschner, A. J.: Die Bindungen des Erblassers an den Erbvertrag, Basel 1974, s. 84; Druey, s. 103; BGE 93 II 223; BGE 99 II 268.
26 von Lübtow, s. 1223; Lange/Kuchinke, s. 11. 27 Harder, s. 48.
yararlanmak gerekir. Taraf iradelerinin kesin olarak belirlenemediği durumlarda fiili karinelerden faydalanılması ve ivazlı ve ivazsız hukukî işlemleri ayrı ayrı
değerlendirmek gerekmektedir.28
Piotet’ye göre, sağlararası bir hukukî işlemin varlığı lehine değerlendirilebilecek bazı fiili karineler şöyledir:29 (1) sağlararası bir edim söz konusu olması. (2) şekil
zorunluluğu olmadan işlemin gerçekleştirilebilmesi (3) mirasa ilişkin terimlerden yoksun olması (4) hem sağlararası hem de ölüme bağlı tasarruf ile yapılması mümkün olan bir hukukî işlem ise, ölüme bağlı tasarruf olarak şekil eksikliğine takılıp geçersiz olacağına, işlem lehine yorum (favor negotii) ilkesi gereği geçerli bir sağlararası hukukî işlem olarak kabul edilmesi (5) sözleşmenin karşı tarafının ölümü halinde bu tarafın mirasçılarının ifanın muhatabı olması (6) Borçlar Kanununda düzenlenmiş bulunan sözleşmelere ilişkin bir edim olması. Öte yandan, ivazsız bir sözleşme söz konusuysa, burada yerine getirilmesi bağışlayanın ölümüne bağlı bir bağışlama (TBK m. 290/II, İBK m. 245/2) olduğundan ölüme bağlı tasarruf hükümleri uygulanacaktır.
Son olarak belirtmek gerekir ki, ölüme bağlı tasarrufların sağlararası hukukî
işlemlerden ayırt edilmesi noktasında, soyut şematik ölçütlerden değil, her bir somut olayın hal ve şartlarından yola çıkılması gerekmektedir. Getirilmiş olan bu ölçütler, her zaman için tarafların iradeleri ışığında değerlendirilmelidir. 30
28 Itschner, s. 86’dan naklen: Piotet (JdT), s. 357.
29 Itschner, s. 86’dan ve Hrubesch-Millauer, s. 15’ten naklen: Piotet (JdT), s. 257.
30 BGE 99 II 272: “Die Abgrenzung des Rechtsgeschäftes unter Lebenden von den Verfügungen von
Todes wegen ist somit auch nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht schematisch auf Grund eines abstrakten Kriteriums, sondern einer Würdigung aller Umstände des konkreten Falles vorzunehmen.”