Yerelden Evrenselliğe

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 e, anos mais tarde, com a publicação da Lei 8.666/93, que substitui o Decreto-lei 2.300/86, profundas alterações no

assunto licitações são introduzidas, tanto na esfera legal quanto na esfera política. Dentro da premissa deste tópico, passa a existir então uma confirmação, observando-se este momento

em particular no qual as alterações são feitas: a idéia central da necessidade de reformas passa a conduzir o processo mais uma vez. No que se refere à Administração Pública neste período,

CAVALCANTI (2005, p. 72) coloca que esta havia perdido o controle de suas atividades, tanto como conseqüência de um período autoritário como também pela grande flexibilidade

obtida através da descentralização introduzida pelo Decreto-lei 200/67. Esta afirmação pode ser mais bem entendida pelo seguinte comentário:

O predomínio da administração indireta e da contratação de funcionários celetistas, a que a administração pública brasileira assistiu no decorrer dos anos 1960 aos de 1980, sofre um processo de inflexão com o início da Nova República, em 1985; contudo, esse processo se consolida realmente na Constituição Federal promulgada em 1988.

Analisando também este período, PIMENTA (1993) identifica uma tendência histórica a

um ciclo de centralização, em termos de configuração da área administrativa, afirmando que esta tendência foi decisiva como influência para alguns dos direcionamentos mais

padronizadores da Constituição de 1988, dentre os quais ele cita os controles colocados sobre a administração indireta, especialmente aqueles decorrentes da Lei de licitações.

A Lei 8.666/93, de alguma forma, recua ao liberalismo clássico, anteriormente comentado, na medida em que torna a eleger como critério preferencial de julgamento o

menor preço, ficando o critério da melhor técnica a ser admitido apenas em caráter excepcional. A nova Lei que surgiu, foi e tem sido alvo de muitas controvérsias e estudos

(FILHO, 2005), tanto em seu aspecto normativo quanto no de intervenção do Estado. Em seus cento e vinte e seis artigos, que procuram deixar um pequeno grau de liberdade ao agente

público, a licitação prévia a qualquer contratação do Estado é praticamente imposição absoluta, excepcionada apenas nos casos de dispensa (hipóteses legalmente definidas) ou de inexigibilidade (quando verificada a inviabilidade de competição).

Um aspecto importante a ser analisado é aquele referente às condições que antecederam ou mesmo que induziram a elaboração da Lei 8.666/93. Este aspecto representa bem as idéias

aqui colocadas, que são: a existência de uma grande influência de grupos específicos sobre o processo de aquisição de bens e serviços pelo Estado; e também que as grandes alterações

neste mecanismo passam a acontecer sob a égide da necessidade de reformas, principalmente em seu âmbito administrativo.

ALESSIO (1998), ao analisar as discussões que antecederam a promulgação da Lei 8.666/93, faz um diagnóstico preciso da situação, ao estabelecer as relações que passaram a

existir juntamente com o conflito de interesses que este tema suscitava, tanto por aqueles que disputavam a manutenção ou o acesso privilegiado aos recursos públicos, principalmente o

setor da construção civil, como também por aqueles que buscavam moralizar a administração

pública, combatendo a corrupção e motivados principalmente pela força desse discurso no momento de pós-impeachment do presidente Fernando Collor e também pelo escândalo da

Comissão de Orçamento do Congresso Nacional.

Destacando bem esse momento, a impressa da época dava ênfase a este aspecto,

salientado tanto os interesses envolvidos quanto a importância que o projeto assumiu junto às lideranças políticas, conforme pode observar-se em matérias publicadas à época:

Por meio de um amplo acordo, costurado pelo relator da matéria, deputado Tidei de Lima (PMDB-SP), os quase quinhentos destaques feitos ao substitutivo foram reduzidos a pouco mais de quarenta emendas de redação. (Jornal Gazeta Mercantil, de 17/06/92.)

A tramitação desse projeto de lei contou com a participação de diversos atores, com

destaque para o seu mentor, o deputado federal Luiz Roberto Ponte, oriundo do segmento da construção civil, e para a Câmara dos Deputados e Senado Federal, ambos com interesses

antagônicos, pois enquanto o primeiro apresentou um projeto representando os interesses de grandes empreiteiras, o segundo, por meio de substitutivo, buscava combater a corrupção, que

pelo momento que se vivia, apontava para um extremado rigor legal. Associados a estes atores também se incluem o Tribunal de Contas da União, a Comissão Parlamentar de

Inquérito que apurou os desvios no Orçamento e a corrupção em obras públicas e outros políticos de destaque, como o próprio relator da matéria Senador Pedro Simon. Percebia-se

assim, naquele momento, um grande entrechoque de interesses, onde a posição do Senado fica bem definida diante de declarações assim:

É um projeto tão duro que as penalidades imprescritíveis e inafiançáveis se igualam às previstas para crimes hediondos’, disse o senador Júlio Campos (PFL-MT). Simon argumentou que só uma legislação rígida poderá impedir a corrupção nas transações públicas. ‘Nós sempre tivemos projetos moles, com saídas irregulares para todos os lados ’disse. ‘Agora vamos votar um projeto duro para ver se dá certo’. (Jornal O Estado de São Paulo, 22/01/93)

No entanto, na confrontação de forças entre o Senado e a Câmara, prevaleceu o texto da

Câmara que, mesmo tendo acabado com mecanismos como o preço-base e o desempate por nota técnica, ainda significou a prevalência de certos grupos de interesses, tanto que após a

sua entrada em vigência, o governo editou diversas medidas provisórias alterando o seu texto. Algumas dessas medidas introduziram novas hipóteses de dispensa e também flexibilizaram o

critério de julgamento pelo menor preço, passando-se a admitir que outros fatores de avaliação fossem adotados quando obras, serviços ou compras contassem com financiamento de agência

oficial ou organismo financeiro internacional, como o Banco Mundial ou o Banco Interamericano de Desenvolvimento.

Estes debates continuaram na esfera política do governo, tanto que em menos de um ano após a publicação da lei 8.666, foi sancionada a Lei n.º 8.883, de 08 de junho de 1994,

alterando alguns de seus dispositivos, e que ALESSIO (1998, p. 47) coloca como sendo resultado do esforço de um grupo de parlamentares, liderados pelo deputado Walter Nory, representante declarado dos interesses dos grandes grupos da construção civil. Este autor

destaca também que um dos grandes perdedores haviam sido as micro e pequenas empresas, uma vez que foram eliminados os dispositivos constantes do projeto do Senado que

facilitavam a participação deste segmento, dentre os quais ele cita:

a) a previsão de que as pequenas empresas pudessem consorciar-se para participar de

licitações cujos objetos não fossem fracionáveis e, portanto, não fossem condizentes com a capacidade técnica de cada uma delas isoladamente;

b) a determinação de que as pequenas empresas tivessem preferência quando a modalidade de licitação fosse o convite;

c) a previsão de que, em caso de empate, a preferência fosse dada às empresas de pequeno porte.

Conforme já foi analisado, a Lei Geral das MPE’s resgata essas proposições, que se

naquela época não contaram com o apoio político necessário para sua introdução, hoje, diante de um cenário bem mais favorável, passam a ser um instrumento de política pública, o que

ratifica o entendimento de que o processo político define o regulatório.

Na análise específica da Lei 8.666/93, e para os propósitos deste trabalho, devem ser

destacados alguns conceitos e entendimentos sobre ela. Como ponto de partida, observe-se algumas disposições da nossa atual Constituição, que lhe dispensou especial atenção,

conferindo-lhe três referências diretas (arts. 22, XXVII; 37, XXI; e 175) e uma indireta (art. 195, § 3º), sendo que no art. 37, estabelece :

Art. 37. [...]

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Este artigo foi regulamentado pela Lei 8.666/93, que como já foi dito, substituiu o

Decreto – Lei 2.300/86 e instituiu as normas para licitações e contratos da administração pública, inserindo-se no conjunto das normas infraconstitucionais que tratam do assunto, a

qual lhe é reservada posição de destaque. Em seu art. 3º, observa-se uma referência direta à licitação:

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Da leitura deste artigo 3º, podemos dizer que a licitação: a) é um processo administrativo;

b) garante a todos os interessados, que preencherem as condições exigidas no edital, a

possibilidade de celebrar contratos com a administração pública;

c) assegura, por meio da competição entre os interessados, a melhor contratação à

administração pública.

De fato, os juristas tendem a adotar tais elementos como essenciais à definição de

licitação, em que: “Licitação [...] é o procedimento administrativo formal, nominado, que tem por objetivo a seleção do melhor contratante, que deverá prestar ao Estado serviços, construir

obras, fornecer ou adquirir-lhe bens.” (FIGUEIREDO, 1994, p.23).

MELLO (2000, p. 18) reforça a concepção de licitação como processo destinado aos

fins específicos de obter o melhor negócio e de garantir a isonomia, quando afirma que:

A licitação visa garantir duplo objetivo proporcionar as entidades governamentais possibilidades de realizarem o negócio mais vantajoso e assegurar aos administrados o ensejo de disputarem a participação nos negócios que as pessoas administrativas entendam de realizar com os particulares.

Identificado todos estes incidentes, alterações, os diversos projetos que ainda hoje tramitam pelo Congresso Nacional, Assembléias Estaduais e Câmaras Municipais, definições

conceituais e posicionamentos jurídicos, tem-se que estes passam a ser indicadores concretos de que o assunto licitação, com a sua atual complexidade normativa, tem embutido como uma

de suas causas, outros interesses, que não apenas aqueles decorrentes de uma maior gama de atividades assumidas pelo Estado moderno, nem tampouco pelas questões técnicas envolvidas

nas contratações públicas. Logo, como uma melhor explicitação e também para um melhor entendimento deste trabalho, passa-se a entender, no que concerne à normatização legal das

licitações, como, de resto também em relação à outras políticas públicas, que o empenho na defesa da inclusão de certas regras nem sempre tem relação com o interesse maior da

Diante destes entendimentos, surge outra problematização, que apesar de não ser o

objetivo central deste trabalho lhe é bastante pertinente, que é a de confluir os objetivos visados pela Lei 8.666/93 e os introduzidos recentemente pela Lei Geral das MPE’s sob a

ótica de uma política pública, que, voltada para um segmento específico, introduz a real possibilidade de utilizar o poder de compra do Estado para a promoção do desenvolvimento

econômico, atuando como um instrumento indutor de qualidade, produtividade e capacitação tecnológica, tudo voltado para as micro e pequenas empresas. Ressalta-se mais uma vez, que

este embate não será parte deste trabalho, mas certamente possui a consistência e a importância necessária para ser objeto de estudos futuros.