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João Batista Lopes163 define a ação declaratória incidental como a ação (e não mero incidente processual) proposta pelo autor ou pelo réu, em processo pendente, visando a ampliação do âmbito da coisa julgada material.

161 _{Humberto Theodoro Júnior, Ação declaratória incidental, cit., p. 95.}

162 _{Celso Agrícola Barbi, Ação declaratória principal e incidente, 4. ed., 2. tir., Rio de Janeiro: Forense,}

1977, p. 207.

O autor ainda aponta as principais distinções entre as questões prévias prejudiciais e as preliminares, com escólio no entendimento de Barbosa Moreira, Thereza Alvim e Antônio Scarance Fernandes, valendo, pela sua pertinência, transcrever as diferenças indicadas, já que a ação declaratória incidental apenas pode incidir sobre as primeiras: “a) a denominação questões prévias refere-se ao gênero de que as preliminares e as prejudiciais constituem espécies; b) preliminares são as questões cuja solução pode tornar dispensável ou inadmissível o ajuizamento das questões dela dependentes; c) prejudiciais são as questões cuja decisão influenciará ou determinará o conteúdo da questão vinculada.”164

O autor menciona posição de Arruda Alvim que, com fulcro nas lições de Salomi, Chiovenda e Menestrina, distingue entre ponto prejudicial, questão prejudicial e causa prejudicial, a saber:

“1º) ponto prejudicial é o antecedente lógico incontroverso;

2º) questão prejudicial é o antecedente lógico controvertido, o qual deve ser resolvido pelo juiz no mesmo processo, e diríamos nos lógico- jurídicos controvertidos;

3º) a causa prejudicial é aquela que surgindo antes ou depois da litispendência da causa prejudicada terá que ser resolvida antes desta, em processo autônomo ou mediante declaratória incidental ou reconvenção se surgida após a litispendência prejudicada, acrescentamos.”165

Athos Gusmão Carneiro, citando Hugo Alsina, alude à dificuldade em precisar o conceito de prejudicialidade, parecendo-lhe razoável definir como prejudicial toda questão que constitua um antecedente lógico da sentença, e que se baseie em “una relacíon sustancial independiente de la que motiva a litis”.166

Arruda Alvim arrola os seguintes requisitos para o pedido de julgamento da ação declaratória incidental, assinalando que quanto ao mais se aplicariam as regras gerais, quer as relativas às condições da ação, quer as de índole estritamente processual:

“1º) que o julgamento a respeito da questão prejudicial pudesse ser objeto de demanda autônoma, o que significa que, em última análise, a pretensão à declaratória incidental expressa um bem da vida;

164 _{João Batista Lopes, Ação declaratória, cit., p. 134.} 165 _{Ibidem, mesma página.}

166 _{Hugo Alsina, Las cuestiones prejudiciales en el processo civil, EJEA, 1959, apud Athos Gusmão}

Carneiro, Ação declaratória incidental no novo Código de Processo Civil, Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 93, v. 822, p. 755-758, abr. 2004.

2º) ademais, que exista entre a demanda incidental e a principal uma relação de prejudicialidade; ou seja, que a causa que vai ser julgada, através da declaração incidental, constitua-se num aspecto prejudicial da outra questão e, que, mediante a declaração incidental passe a ser verdadeiramente uma causa prejudicial;

3º) que a questão prejudicial seja controvertida.”167

Considerando os requisitos antes indicados, resulta, em princípio, indispensável a apresentação da contestação pelo réu para que surja a litigiosidade exigida para efeito de propositura da ação declaratória incidental.

O exame do artigo 321 do Código de Processo Civil seria, contudo, suscetível de causar dúvidas, já que no referido dispositivo está previsto que caso o réu seja revel e o autor pretenda demandar declaração incidente, será necessário promover nova citação.

Como menciona Adroaldo Fabrício168 , pode-se, com fulcro na doutrina, vislumbrar ao menos três hipóteses em que a revelia não impediria a declaratória incidental, que seriam as seguintes: a) quando o revel foi citado por edital ou com hora certa e o curador especial provocou a litigiosidade superveniente; b) quando, além do réu revel, existem litisconsortes passivos que contestaram a ação; c) quando dois processos conexos são reunidos para instrução e julgamento conjunto, sendo que o réu é revel num e não é no outro, e a questão prejudicial é suscitada naquele em que não há revelia, deverá também produzir efeito sobre o sujeito à revelia.

Outra questão que é de grande relevância, especialmente sopesando as atitudes que réu pode vir a adotar, reside na legitimidade para o ajuizamento da ação declaratória incidental.

Cabe quanto à legitimidade observar que o artigo 5º do Código de Processo Civil prevê a possibilidade de qualquer das partes intentar a ação declaratória incidental.

167 _{José Manoel de Arruda Alvim, Ação declaratória incidental, Revista de Processo, São Paulo, Revista dos}

Tribunais, ano 5, n. 20, p. 13, out./dez. 1980.

No conceito de parte devem ser incluídos os opoentes e opostos, bem como os litisconsortes, e sendo este não unitário, um deles ou alguns poderão figurar como partes da ação declaratória incidental, tanto no pólo ativo, como passivo.169

Sobre a eventual extensão subjetiva da coisa julgada material em relação aos demais litisconsortes, Arruda Alvim170 adverte que cada um propondo a ação declaratória incidental a confinará com referibilidade a si. Ressalva que embora já se encontram litisconsorciados, aqueles que seriam atingidos pela res judicata no litisconsórcio unitário formado pela propositura da ação, não se justifica, todavia, que com a declaratória incidental ficassem os mesmos litisconsortes submetidos à autoridade da coisa julgada, que agora viria pesar sobre a relação prejudicial, pois se estaria, também, diante de uma única lide, com pluralidade de sujeitos.

O assistente não sendo parte não poderá ajuizar a ação declaratória incidental, facultado-lhe, entretanto, manter tal qualidade na declaração incidente.

Além dos requisitos retro indicados, podem ser citados: a competência absoluta do órgão jurisdicional para apreciação da ação declaratória incidental (arts. 109, 111 e 470 do CPC) e que a “relação jurídica litigiosa se situe fora do pedido, que se cuide de pronunciamento meramente declaratório e que haja identidade do tipo de procedimento adotado para a ação subordinada e subordinante e que o processo seja de cognição ampla”.171

Assim, não admitiriam a propositura de ação declaratória incidental as ações de consignação em pagamento, possessórias (art. 923, que veda discussão sobre o domínio), inventário (art. 984), mandado de segurança (art. 15 da Lei n. 1.533/51), busca e apreensão de coisa gravada com alienação fiduciária (art. 3º e § 2º do Dec.-Lei n. 911/69), alimentos (art. 2º da Lei n. 5.478/68) e desapropriações (Dec.-Lei n. 3.365/41).

169 _{Humberto Theodoro Júnior, Ação declaratória incidental, cit., p. 107, com escólio em Adroaldo Fabrício e}

Pontes de Miranda.

170 _{José Manoel de Arruda Alvim, Ação declaratória incidental, cit., p. 12.} 171 _{João Batista Lopes, Ação declaratória, cit., p. 136-137.}