Kalıcı Konut ve Çevre Düzenlemesi Örneği-Shuimo

Como o artigo 5º antes citado menciona a legitimidade de qualquer das partes para intentar declaração incidente, não pairaria dúvida sobre a possibilidade do réu fazê-lo.

Ocorre todavia que grassa considerável dissenso na doutrina sobre se estaria o réu, ao intentar a ação declaratória incidental, na realidade oferecendo reconvenção.

Barbosa Moreira172 entende que a ação declaratória incidental ajuizada pelo réu equipara-se substancialmente a uma reconvenção.

Destaca que a reconvenção pode ser utilizada com a finalidade típica da ação declaratória incidental, para ensejar o pronunciamento, com força de coisa julgada, sobre questão prejudicial da suscitada principaliter na ação do autor-reconvindo.

Reconhece a existência de pontos de contato e até de certa fungibilidade entre a reconvenção e a ação declaratória incidental, mas consigna que os dois institutos são diversos, nos seus requisitos de admissibilidade e disciplina formal. Sustenta ser aplicável, por analogia, à ação declaratória incidental, o disposto, quanto à reconvenção, no artigo 253, parágrafo único do Código de Processo Civil.

Humberto Theodoro Júnior173 _{entende que para o réu, a ação declaratória}

incidental pode normalmente ser manejada através da reconvenção, concordando, em tal ponto, com a posição de José Frederico Marques.174

Athos Gusmão, reportando-se ao entendimento de Chiovenda, sustenta que a declaratória incidental por parte do réu é uma espécie de reconvenção, mas costuma-se reservar o nome de “reconvenção” para o caso em que o réu intenta uma ação condenatória ou constitutiva. Quando o réu se limita a requerer uma declaração positiva ou negativa, utiliza-se da declaratória incidental.

172 _{José Carlos Barbosa Moreira, Novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento, cit.,}

p. 92-93.

173 _{Humberto Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e}

processo de conhecimento, cit., v. 1, p. 366.

Refere-se ainda à posição de Galeno de Lacerda, para quem a declaração incidente, quando formulada pelo réu, é uma demanda reconvencional com pedido sempre declaratório negativo (exceto se a ação principal for declaratória negativa, caso em que a declaração incidente do réu terá caráter declaratório positivo); se apresentada pelo autor, é sempre positiva (salvo quando a ação principal for declaratória positiva, caso em que terá caráter negativo).

Ernani Fidélis admite a declaratória incidental pelo autor ou pelo réu, mas ressalta que apesar da lei não dizer, pelo princípio da eventualidade, deverá ela ser requerida com a contestação, e observa: “O autor terá o prazo de dez dias para promover a ação declaratória incidente, prazo que abre forçosamente, por despacho judicial, quando o juiz verificar, na contestação, questão prejudicial (323). Se não o fizer, porém, o prazo do autor terá início a partir do conhecimento da contestação do réu, ou seja, pela primeira vez que tiver de falar nos autos.”175

Não obstante seja forçoso reconhecer a existência de pontos de convergência entre a reconvenção e a ação declaratória incidental, e admitida excepcionalmente sua fungibilidade, como defende Barbosa Moreira, não há dúvida que existem diferenças claras entre os dois institutos.

Arruda Alvim adverte que vários autores têm sustentado que a declaratória incidental proposta pelo réu sê-lo-ia sempre por via reconvencional, mas considera não ser correta tal posição, arrolando as razões que o levaram a tal conclusão, a saber:

“1ª) se a lei distingue, nitidamente, entre reconvenção e declaratória incidental, não é lícito ao intérprete deixar de acatar a distinção;

2ª) na reconvenção, propriamente dita, existe causa petendi e pedidos, que são encartados no processo, via de regra, contrapostamente à ação nela contida;

3ª) na ação declaratória incidental, o que ocorre é, exclusivamente, solicitação de que, também sobre a relação prejudicial, que seria

necessariamente examinada, tendo havido ou não, ação declaratória incidental, sobre essa matéria se opere a autoridade da coisa julgada; 4ª) na reconvenção, o reconvinte traz a sua causa petendi e o seu pedido, ao passo que, na ação declaratória incidental, diversamente, a matéria já

consta do processo, ou seja, o ponto (relação subordinante ou prejudicial) é trazido ao processo pelo autor, e o réu, contestando-o (contestando a

175 _{Ernane Fidélis dos Santos, Manual de direito processual civil, 5. ed., São Paulo: Saraiva, 1997, v. 1, p.}

relação prejudicial) transmuda-o em questão, e a respeito solicita (=

formula pedido, propondo ação) autoridade de coisa julgada;

5ª) a ação declaratória incidental apóia-se sempre sobre questão prejudicial, ao passo que isto não ocorre, necessariamente, com a reconvenção;

6ª) pode haver reconvenção, sem que tenha havido contestação, o que inocorre com a ação declaratória incidental – praticamente sempre (v. art. 321) – porquanto o tornar litigiosa a relação subordinante é um dos pressupostos da proponibilidade de ação declaratória incidental;

7ª) à reconvenção não-impugnada aplicar-se-á o artigo 319, quanto àqueles fatos que, no processo, não resulta a evidência contrária; diversamente, o artigo 319 é inaplicável à ação declaratória incidental, porque: a) se proposta a ação declaratória incidental, necessariamente já se terá criado controvérsia a respeito da relação prejudicial, e, portanto, deverá, ipso facto, haver atividade probatória; b) outrossim, e, da mesma forma, se vier a ser proposta pelo autor, também por causa da contestação à relação prejudicial, que é um dos pressupostos do cabimento da ação declaratória incidental, terá de haver, igualmente atividade probatória.”176

Enfatiza o aspecto divergente quanto ao regime jurídico da ação declaratória incidental e da reconvenção.

Uma vez que a declaratória é incidente, ocorrendo a extinção do processo sem resolução do mérito, e já tendo sido ela proposta e admitida, todo o feito se extinguirá, inclusive o pedido de declaração incidental formulado por qualquer das partes.

O regime jurídico será outro em se tratando de reconvenção, já que o artigo 317 prevê a sua autonomia.

Em que pese a relevância das distinções antes indicadas, parece-nos conveniente não olvidar, como anteriormente exposto, que a revelia do autor reconvindo ou do réu reconvinte não necessariamente conduzirá à presunção de veracidade dos fatos alegados pelo adversário, e que o objeto da declaratória incidental é mais restrito.

Com efeito, se através da reconvenção pode ser ajuizada ação de qualquer natureza jurídica, na declaratória incidental seu fito será sempre uma declaração positiva ou negativa, quando à existência ou inexistência de relação jurídica de direito material que poderia ser objeto de demanda autônoma.

176 _{José Manoel de Arruda Alvim, Manual de direito processual civil: processo do conhecimento, cit., v. 2, p.}

Vale ainda notar que a legitimidade para a propositura da ação declaratória incidental é cabível para qualquer das partes, enquanto a reconvenção, exceto se admitida a sucessiva, apenas se restringe ao réu.

Além disso, à falta de qualquer previsão no Código de Processo Civil quanto ao procedimento a ser observado após a propositura da ação declaratória incidental, deverá se seguir o quanto estabelecido para a reconvenção.

Destarte, ajuizada a declaratória incidental, deverá se promover a intimação do adversário, na pessoa do advogado, nos termos do artigo 316 do Código de Processo Civil, solucionando-se numa sentença única a ação principal e a incidente.

Pode-se, contudo, dizer, não obstante as distinções feitas, como o faz João Batista Lopes177_{, que as conseqüências práticas das diferenças apontadas são pequenas, uma vez}

que nada impede que o réu, deixando de pedir a declaração incidente, formule idêntica pretensão em sede reconvencional.

Tanto a declaratória incidental como a reconvenção são ações, não se confundindo com a simples contestação do réu, devendo ambas ser oferecidas pelo réu no prazo para a resposta.