İslam hukuku, "vallahi" sözü veya benzeri bir ifade ile pekiş
tirilen her söz veya taahhüd edilen her iŞi yemin sayar. Yemin, yerine
•• Rukba şeklindeki hibe, Ebu Hanife ve İmam Muhammed'e göre batıldır ; Ebu Yılsuf'a göre ise caizdir. (Çev.)
92. Bak., s. 202
getirilmediği takdirde artlarda ancak üç gün oruç tutmayı gerektiren keffareti zorunlu kılar*. Fakat geçmişe dönük yalan yere yemin et
menin cezası (keffareti) yoktur. İslam hukuku, şahsa yönelik bir ce
zayı gerektiren bir işin taahhüd edilmesi (bak. , s. 1 1 7) ve genellikie
"eğer ben falan işi yaparsam veya falan şey olursa, karını boş olsun veya kölemi azad edeceğim" gibi belli bir olayın vukuuna dayanan tek taraflı bir tassarrufla ilgili bir beyanı da yemin sayar. Bu hallerde tasarruf, bağlı olduğu şart yerine gelirse, kendiliğinden geçerli olur.
Bu çeşit şartlı boşama ve azad etme, İslam hukukunun tatbikatında büyük bir önem kazanmıştır.
1 o. SELAHİYETSİZ KİŞİ (FUZÜLİ)
İslam hukuku , esas itibariyle bir yabancının selahiyetsiz aracı
lığını bir l:orç kaynağı olarak kabul etmez. Fakat asll, ju;:,iltı'nin fiilini tasvip edip, geçerli kılabilir. Bulunan bir mal veya çocuk (lakit) için yapılan masraflar, ancak yetkili makamların müsaadesi ile yapıl
mışsa, -ki müsaade sonradan da verilebilir- bir borç doğurur. Buna uygun olarak bulunan bir malı almak, sadece iyi bir davranış (mt>n
dup) sayılmıştır ; ancak onun zayiinden korkuluyorsa, alınması ge
rekli (vacip) olur. Bir istisna olarak İslam hukuku, kaçmış bir köleyi üç günlük yolculuktan daha. uzak bir mesafeden geri getirmek dola
yısıyla bir ücret (cu'l) ödeme mecburiyetini yükler. (Yakın akraba-160 lar arasında böyle bir mecburiyet yoktur) . Bu, aslında halkın takdir
ettiği bir mükafaata dayanmakta idi ; fakat daha sonraları bu hu
susiyetini yitirmiş ve 40 dirhem olarak tespit edilmiştir.
1 1 . CİNAYET VE SUÇLARDAN DO ÔAN BORÇLAR Bunlar, sadece mala zarar vermekten doğan bir sorumluluk değil, aynı zamanda şahsa karşı işlenen suçların kısasından ve kısas yerine para ödeme (diyet) 'den doğan sorumluluğu içine alır. Diyet konusunda bazı hallerde suçlu değil, suçlunun akilesi mesuldur.
Bütün bu sorumluluklar şahsi bir hak (hakk-ı ademi) doğurur. Bu
nunla birlikte, kolaylık olsun diye bunlar aşağıda (ss. 1 77 ve 1 8 1 vd. ) ele alınacaktır. Burada sadece gasp konusunu işleyeceğiz.
Gasp, başkasının malına el konması, (hür bir şahsın kaçırılması dahil) , meşru zilyedliğin gayrı meşru bir zilyedliğin tesisi ile iptali şeklinde tanımlanır. Gasp günahtır, gaspedeni ta'zir cezasına maruz
"' Yazar, köle azad etme, on fakiri doyurma veya giydirme gibi diğer keffaret şekil
lerini zikretmemiştir. (Çev.)
kılar ve aym yerde malın sahibine iade edilmesi mecburiyetini do
ğurur. Gasp, aynı zamanda İslam hukukunda bilinen en yüksek sorumluluk derecesini teşkil eder. Gaspeden kimse, gaspedilen bir kölenin gaspedilmeden önce sahibinin sebep olduğu bir yaradan ölmesi (çünkü gasp, köle sahibinin fiilinin neticesine ait sürekliliği keser) veya gaspedilen hür bir çocuğun yıldırım çarpması, ya da yılan sok
ması sonucunda ölmesi (çünkü gaspeden gaspetmek suretiyle çocuğu tehlikeye maruz bırakmıştır) halinde bile gaspedilen malın zayiinden sorumludur. Gaspeden şahıs, gaspettiği şeyi değiştirme ve kendi malına karıştırma suretiyle mülk edinmekten aynı derecede sorum
ludur ve mal sahibi çoğunlukla gaspedeni birden fazla şekilde so
rumlu tutabilir. Bunun dışında gaspeden, malın değerinin düşmesin
den ve gaspedilen kölenin işlediği bir suçtan da dolaylı olarak so
rumludur. Başka deyişle, köle sahibi doğrudan doğruya sorumlu olduğu halde, gaspedene rucu etme hakkı vardır. Bununla birlikte gaspeden, gelir (galle) 'den ve değer artışından sorumlu değildir ; ancak bir vakfın iradından sorumludur. Zor kullanan şahıs, gaspe
dene benzetilir.
Zorbalıkla özel mülkiyetin zimmete geçirilmesinin yaygın ol
duğu İslam hukukunun teşekkül devrindeki içtimai şartları yansıtan bu hükümler, zilyedliğin devredilmesi ile ilgili bütün muamelelerde mal sahibini himaye etmekle kalmaz, aynı zamanda ceza hukukunda hırsızlık ve yol kesme gibi mülkiyete tecavüzün pek dar sınırlarım aşan gayrı meşru iktisab konularını da içine alır.
161 ı . AİLE
22 AİLE
Aile, İslamın kabul ettiği kan birliğine ve hısımlık (sıhriyet) 'a dayanan bir topluluktur. İslam, aşiret ruhuna karşıdır ; çünkü mü'
minlerin birbirine olan bağlılığı, aşiret bağlılığının yerini almalıdır.
Orta zümreler, sadece soy (asabe) , şahsa karşı işlenen cinayetler (akile) ve dar anlamda ailenin sınırlarını aşan nafaka borcu gibi konularda bir takım izler bırakmıştır. Fakat bunlar, ailenin geniş tutulmasından ibarettir ; tek başlarına zümre teşkil etmezler.
2. EVLENME (NİKAH)
Nikah, medeni hukuka giren bir akit çeşididir ve gelinin satın alınmasına bağlanabilecek bir takım izleri taşır. Damat (güvey) , a kdi gelinin velisi ile yapar, mehr (sadak) veya Eski Ahid'de kullanıl
dığı anlamıyla drahoma ödemeyi üzerine alır. Fakat bu İslam öncesi devirde adet olduğu gibi veliye değil, kadının kendisine ödenir. Akdin, iki erkek veya bir erkekle iki kadından ibaret hür şahitler huzurunda yapılması gerekir. Bunun iki amacı vardır : Evliliğe delil temin et
mek ve fuhşu önlemek. İkinci amaç için şahitlerde bulunması gereken şartlar, birinci amaç için onlarda aranan şartlardan daha hafiftir.
Buna göre hukuki ehliyeti tam olmayan şahıslar, ikinci amacı sağ
lıyabildikleri halde, birincisini sağlıyamazlar. Bu akit, evliliğin yü
rürlüğe girmesinde hukuki münasebeti olan bir fiildir. Karı-koca arasındaki halvet ve duhul (zifaf) , evliliğin sona ermesinde bir takım hukuki sonuçları olabilecek işlerdir. Fakat bunlar, evliliğin yürürlü
ğe girmesi için şart değildir. Veli, kadının asabesi arasında en yakın erkek akrabasıdır. Bunu, kendisini azad eden (mu'tık) kimse ve onun asabesi takip eder. Bunlar da bulunmazsa, veli kadıdır. Veli, hima
yesi altında bulunan küçüğü arzusu hilafına evlendirebilir. Fakat 167
küçük büyüyünce, nikahı feshedebilir. Bununla birlikte bazı imam
lara göre, kendisini evlendiren babası veya büyük babası ise böyle 162 bir fesih hakkı yoktur (bak., s. 1 1 7) . Damat da küçük iken velisi tarafından evlendirilmişse, aynı hükümler varidtir. Aynı zamanda efendisi tarafından rızası dışında evlendirilen köle kadının hür olun
ca nikahı fesih hakkı vardır. Tamamıyla mükellef olan hür kadın, kendi kendisini evlendirebilir. Fakat evleneceği erkek, kendisine denk (küfüv) değilse, velinin itiraz hakkı bulunmaktadır. Sadece erkekte bulunması gereken denklik (kefaet) dereceleri hür müslümanlar ara
sında şu sırayı takip eder : Peygamberin kabilesi olan Kureyş'e men
sup kimseler ; diğer Araplar ve Arap olmayanlar (bunların alt bölüm
leri de vardır) .
Hür erkek aynı zamanda dörde kadar, köle ise ikiye kadar ev
lenebilir. Fakat daha önce hür bir kadinla evlenmiş olan kimse, bir köle kadınla evlenemez. Hepsi akrabalığa bağlı olan evlenmeye mani pek çok durumlar vardır (din ayrılığı hakkında bak., s. 1 32) :
a) Mahremlerle evlenme caiz değildir. Bir kimsenin mahrem
remleri şunlardır : Usul ve furu'u (annesi, ninesi, kızı, kızının kızı .. . gibi) , önceki karısının usul ve furu'u, kız kardeş ve kız kardeşin fu
ru'u, kız ve erkek kardeşin furu'u, hala ve teyzeler, usulün kız kar
deşleri ve bunların hala ve teyzeleri, kayın valide ve karının diğer usulü, üvey kız, karının diğer furu'u (bu sonuncular, ancak karı ile duhul vaki olmuşsa haramdır) . Bunun içindir ki, kardeş çocuklarının birisiyle ve ikisi de başka evlilikten doğan üvey erkek kardeşin üvey kız kardeşiyle evlenmeleri caizdir*.
b) Süt kardeşliği (rada') , aynı ölçüde olmamakla beraber ev
liliğe manidir. Burada süt anne, annenin yerini alır. Süt kardeşliği
nin hükümleri, akrabalığın ve sıhriyetin hükümleri ile aynı sayıla
bilir. Sözgelişi, bir kimsenin süt annesinin kızı ile evlenmesi haram
dır. Bir süt kardeşlik bağı ortaya çıkması için çocuğun ilk ikibuçuk yaşı içerisinde az bir miktar emmesi kafidir.
c) Kan akrabalığı, sıhriyet veya süt kardeşliği dolayısıyla bir
birine mahrem olan iki kadınla aynı zamanda evlenmek (cem' ) de haramdır. Bu durumda sadece kadınlardan biri mahremdir. Bu tür akrabalığı olan köle kadınlar için de aynı hüküm geçerlidir. Baş
ka deyişle, bu tür köle kadınlar aynı zamanda odalık olamazlar.
• Örnek : Birisinin ilk karısından olan erkek çocuğu, ikinci olarak evlendiği kadımn önceki kocasından olan kızı ile evlenebilir. (Çev.)
163 Evlenmeye engel teşkil edecek bir sıhriyet doğurmak için sahih bir evlilik şart olmadığı gibi, cinsi münasebet de gerekmez ; ·şehvetle öpmek de kafidir. Mesela, kadın üvey oğlunu şehvetle öperse evliliği batıl olur. Aynı şek.ilde iki kadınla evlilik (cem' ) halinde de kadın
lardan biri diğerini emzirirse (ki böyle bir durum, çocukken evlen
dirme ve uzun süre emzirme şartları altında tamamıyla imkansız değildir) her iki evlilik o zaman için . koca (zevc) , kadınlardan bi
rine karar. verinceye kadar batıl olur. Bu, zaruri bir boşanmayı ge
rektirir.
Kocanın başka bir kadınla evlenemiyeceği veya gelinin bakire olması gibi evlenme akdinde ileri sürülen özel şartlar bağlayıcı değil
dir. Eğer mehr, bu türden bir şarta karşılık olarak tespit edilmiş ve bu şart yerine getirilmemişse, mehr-i misl gerekir. Fakat şartlı bir boşamada ileri sürülen şart muteberdir.
İsna - Aşeriye (Onik.i İmamcılar) tarafından kabul edilen mu
vakkat nikah (mut'a) Sünnilerce kabul edilmez. Fakat boşama kolay
lığından, Şi'iler arasındaki mut'a nikahlarının çoğunun sürekliliğinden ve odalık (sürriyye) edinmenin mümkün oluşundan dolayı fiili du
rumlar, her iki tarafta da pek az farklılık gösterir. Sünniler arasında da mut'a nikahı, evlilik akdi dışında, gayrı resmi bir anlaşma ile yapı
labilir.
Fasid ve batıl ayırımı, evlilik akitlerinde de yapılır. Fasid bir evlilik gerçekleşirse, kadına bir mehir ödenmesi gerekir. Evlilik sona ermişse, kadının belirli bir süre iddet beklemesi lazımdır. Böyle bir evlilikten doğan çocuklar meşrudur. Bütün bunlar, batıl bir evlilik
tek.inin aksinedir. Akidde hangi noksanların evliliği fasid, hangileri
nin batıl kıldığı, teferruattak.i bazı münakaşalara rağmen, fıkıh man
tığına göre hükme bağlanır. Bu görüşe uygun diğer iki mülahaza da şudur : Aynı derecede fasid ve batıl evliliklerde uygulanan gayrı meşru münasebetin yasaklanması ve dnadan dolayı hadd cezasını geçersiz kılan şüphe'nin geniş çapta kabul edilmesi (bak. , s. 1 76, 1 78) . Bunun bir neticesi olarak kaynaklardaki sistematik tartışmalar bir ölçüde karışık görünebilir.
3 . BOŞAMA (TALAK)
Normal durum, erkeğin kadını boşamasıdır. Talak, ya geri dö
nülebilir (rec' i) olur, ya da kesin (ba'in) _olur. Aralarındaki fark, boşamanın ifade edildiği tarza dayanır. Normal ve her zamanki bir
1 64 ifade kullaıulırsa, talaktan dönülebilir. Aksi takdirde (ve ayıu
za-manda boşama evliliğin başlamasından, yani zifaftan önce veya bir be
del karşılığında beyan edilmişse) kesindir. Bu sebeple ve boşama hemen geçerli olan bir tasarruf olduğundan normal bir boşama ile onun çeşitli şekilleri arasında bir ayırım yapmak için de bütün mümkün olan ifade tarzları fıkıh mantığına uygun olarak tefsir edilir. Rec'i bir talak aile birliğini ortadan kaldırmaz ve kadının iddeti içerisinde boşanmadan geri dönülebilir. Ba'in bir talak ise aile birliğini bozar. Bu durumda, kan-koca tekrar birbirine dönmek isterlerse yeniden nikah gerekir.
Kocanın karısını üç kez, kadın köle ise iki kez, boşadıktan sonra karı
kocanın yeniden evlenmesi, ancak kadın başka bir erkekle evlenip zifafa girdikten sonra mümkündür93• Bu sebeple üç defa boşama, boşamanın normal bir şekli olmuştur. Kocanın, karısının birbirini takip eden üç temizlik hali sırasında ayrı ayrı üç defa boşadığını ifade etmesi gerekir. Fakat bu üç kez boşamayı, bir defada ifade etmek adet olmuştur. Bu husus, bir bid'at kabul edilir ve haramdır ; fakat sahih görülmüştür. Belirli bir olay vuku bulunca boşamanın otomatik olarak ortaya çıktığı şartlı talak (ta'liku't-talak ; bak., s. 1 1 7, 1 59) , uygulamada büyük önem kazanmıştır. Aynı zamanda tefviz, yani kadının kendisine boşanma yetkisini vermek de mümkündür. Tefviz beyanı aksini ortaya koymadıkça, bu yetkinin esas olarak karı ile ko
canın meclisinde kullanılması gerekir. Fakat "ne zaman istersen boş
sun" şeklindeki bir tefviz de muteberdir.
Mubara'e yani herhangi bir mali borçtan karşılıklı olarak vaz
geçmek suretiyle anlaşarak evliliği bozmak ve daha da önemlisi hul', yani kadının bir bedel karşılığında kendisini evlilikten kurtarması da boşanma şekilleri arasında yer alır. Kadın yönünden hul', mali bir değişim olarak kabul edilir ; erkek yönünden ise yeminle taahhüt altına girme sayılır. Bu durumda erkek, yapmış olduğu hul' teklifin
den geri dönemez.
Bir başka boşama şekli ıla', yani dört ay için (eğer kadın köle ise iki ay için) cinsi münasebetten uzak duracağına dair erkeğin yemin
165 etmesi ile aile birliğinin bozulmasıdır. Eğer erkek, yemininde durursa bu , kesin bir boşama yerine geçer. Fakat diğer yeminlerde olduğu gibi keffaretle veya durumun gerektirdiği şekilde vadettiği cezayı ye
rine getirerek bundan geri dönebilir. Öyle görünüyor ki, İslamın esas olarak kabul etmediği eski bir boşama şekli, ;:,ilıar, yani "sen benim için annemin sırtı gibisin" sözünü kullanmaktır. Bu, evliliği bozmamakla birlikte dindarlıkla bağdaşmayan bir beyan sayılır ve
93. Bu usulle ilgili olan bir hile (tahlil, hulle) için bak., s. 8 1 .
özellikle ağır bir keffareti gerektirir. Bu keffaret, diğer durumlardaki keffaretin aksine, kadı tarafından, yerine getirilmek için zorlanır.
Tejrtk (evliliğin kesin olarak sona ermesi anlamında ayırma) , normal olarak kadı'nın teşebbüsü ile veya eşlerden birinin müracaatı ile kadı tarafından, bazı hallerde itiraz hakkını kullanmak üzere veH tarafından veya hıyar-ı itk (azad edilmeden doğan muhayyerlik) hakkını kullanmak üzere, karı tarafından belirtilir. Karının kadı hu
zurunda evliliğin sona erdirilmesini (tefriki) talep edeceği sebepler, hıyar-ı buluğ (erginlik çağına ulaşma muhayyerliği) hakkını kullan
ması, kocanın cinsi iktidarsızlığı ve bazı imamlara göre deliliği ve bir takım ciddi müzmin hastalıklardır. Koca da kadıdan hıyar-ı bulfığ hakkını kullan mak üzere tefrik talep edebilir. Kocanın boşama hak
kını her an kullanması mümkündür94• Kadı, evliliğe ciddi engel teş
kil eden konularda, sözgelişi, iki kızkardeşin cem'inde, kendi yetki
sini kullanarak karı kocayı ayırır. Diğer durumlarda ise, sadece bir arada yaşamalarını yasaklar.
Evlilik, ceza hukukuna giren li' an ile de bozulur : Koca, yemin ederek karısının zin a yaptığını veya ondan doğan çocuğun kendisine ait olmadığını, karı da böyle bir şey vuku bulduğu takdirde yine ye
minle aksini ileri sürer ; bu iddialar esrarlı bir özelliği olan kesin ka
lıplar içersinde yapılır.
Nihayet, evlilik, ya eşlerden birinin İslamdan çıkması ile veya onlardan birinin köle olarak diğerinin mülkü olması ile batıl olur ve ortadan kalkar,
Bir çok kadınla evlenrrıe, odalık edinme ve boşama sistemi kar
şısında kadının hukuki durumu erkeğinkine göre, şüphesiz, daha aşağı 166 bir seviyededir. Fakat kadının yine de bir takım boşanma imkanları vardır. Gerçekten de kadının durumu, evlilik sisteminin hükümleri ve hemen zifaftan sonra belirtilmesi örf halini alan durumlarda şartlı boşamanın tesisi ile önemli ölçüde ıslah edilmiştir.
Halvet-i gayrı sahtha ile bile olsa, zifafla sonuçlanan evliliğin sona ermesi, karının bir başka kocaya varmadan önce iddet beklemesini gerektirir. Gebe bir kadının iddeti doğuma kadar devam eder.
Ko-94. Talak ile tefrik arasındaki fark, tamamıyla şekli değildir. Eğer tefrik, karıda bulu
nan bir sebepten dolayı zifaftan önce vuku bulursa, talak'ın aksine evlilikten doğan mali borçlar kocaya yüklenmez . BI.\ hususun, diğer fıkıh mezheplerinde büyük ameli önemi vardır.
Bu mezheplere göre, kocanın (ve karının) tefrik talep etmesi için daha fazla sebep mev
cuttm·.
cası ölmüşse ve kendisi de hür ise, gebe olmadığı takdirde, bu süre dört ay on gündür, (kadın köle ise bu sürenin yarısıdır) . Diğer bütün hallerde (aynı zamanda evlilikdışı münasebetlerde) kadın hür veya ummu 'l-veled ise üç ayhali (köle kadınlar için iki ayhali) süresi iddet icabeder. Veya ayhali görmezse, bu süre üç aydır, (ummu'l-veled dışındaki köle kadınlar bu sürenin yarısı kadar iddet bekler) . Bir kimsenin satın aldığı cariye ile cinsi münasebete başlamadan önce buna benzer bir sürenin geçmesi gerekir ; buna istibra' adı verilir ve normal olarak bir ayhali süresince veya bir ay devam eder. Cariyenin önceki sahibi kadınsa, iddet bekleme vacip değil, müstehab'dır.