İslamın gayrı müslimlere karşı tutumunun temelini savaş hukuku teşkil eder. Gayrı müslimlerin ya ihtida etmesi83, ya boyun eğmesi, ya da öldürülmesi (kadınlar, çocuklar ve köleler hariç) gerekir.
Üçüncü şık, genellikle ilk ikisi reddedildiği takdirde ancak ortaya çıkar. Bir istisna olarak müşrik Araplar, ihtida etmek veya ölm ek arasında muhayyer bırakılmışlardır. Bunun dışında harp esirleri84, ya köle olurlar, ya öldürülürler, ya hür zimmiler olarak hayatta bı
rakılırlar veya imamın (devlet başkanının) emri ile müslüman esirlerle değiştirilirler. Aynı zamanda bir teslim olma muahadesi yapılır ve bu muahade gayrı müslimlere yapılacak muamelenin hukuki temelini teşkil eder. İşte bu muahadeye genellikle zimmet adı verilir ; çünkü müshimanlar bu suretle zimmf adı verilen gayrı müslimlerin can ve mal-1 3 mal-1 larını korumayı üzerlerine alırlar. Bu muahade, zorunlu olarak gayrı
müslimlerin bütün vecibeleri yerine getirmeyi, özellikle cizye (baş ver
gisi) , harac (arazi vergisi) gibi miktarı duruma göre değişen85 vergileri ödemeyi Üzerlerine alarak teslim olmalarını sağlar. Gayrı müslim
lerin farklı elbise giymesi, evlerine belirli işaretler koyması, onları müslümanlarınkinden daha yüksek yapmaması gerekir. Bunların ata binmemeleri, silah taşımamaları, müslümanlara yol vermeleri, iba
detlerini ve şarap içmek gibi farklı adetlerini açıkça yaparak müslü
manlarda infial uyandırmamaları, yeni kiliseler, havralar ve manas
tırlar kurmamaları, cizye'yi kendilerini küçülterek vermeleri İcab eder. Şüphesiz ki, gayrı müslimler, tamamıyla müslümanlara özgü olan imtiyazlardan yoksun bırakılmışlardır. Bunu nla birlikte onlar, müslümanlara farz olan ödevlerden muaftırlar. Esas olarak gayrı müslimler, kendileri için meşru olan dini hükümleri yerine getirirler.
83. İslam hukuku zorla ihtidayı kabul etmez .
84. İslam hukuku, pren."p olarak müslünıanlar arasında savaş düşünmez ; lslfün lm
kukunda sadece cihdd yer alır. Dolayısıyla savaş esirlerini mutlak surette müşrikler teşkil eder.
85 . Hariic veren kimse ınüslümanlığı kabul else de o bir a ra� i vergisi oforak kalır Aksi takdirde bu arazi bir müslüınanııı malı olur.
Özellikle onlar, şarap içmek ve domuz eti yemek gibi yasaklara tabi değillerdir ; dolayısıyla bunların ticaretiyle de uğraşabilirler. Adam öldürmek de dahil olmak üzere onların müslümanlara karşı işlediği suçlar, vergiyi ödemekten kaçınma ve kendilerine yüklenen hüküm
leri çiğneme, muahadenin bozulması anlamına gelmez. Ancak düş
man ülkesine katılmak veya kendi ülkelerinde müslümanlara karşı savaş açmak, muahadeyi bozmak sayılır.
Herhangi bir muahade ile himaye görmeyen gayrı müslimc harbt, yani savaş halinde, yabancı düşman denir. Geçici bir eman veril
medikçe onun gerek canı, gerekse malı hukuken tamamıyle himaye
den yoksundur. Eman, usftlüne uygun olarak kadın veya erkek mü
kellef olan herhangi bir müslüman tarafından verilir. Bu takdirde kendisine eman verilen kimseye müste'min denir. Onun durumu genel
likle zimm ininkine benzemekle beraber, yıllık vergi ödemeye mec
bur değildir. O, İslam ülkesinde daha uzun bir süre kalacak olursa zimmi sayılır.
Kimin kafir sayılacağı hususundaki ön emli mesele, adil bir çö
züme bağlan mıştır. Mülhid, İslamın esaslarından herhangi birini in
kar ettiği takdirde ancak kafir sayılır. Yukarıdan aşağı doğru inen bir üstünlük derecesi göz önüne alınarak, kafirler arasında bir ayırım
132 yapılır. Sözgelişi, Peygamber ve kitaba sahip olan din salikleri (ehl-i kitab) ve Zerdüştilerle müşrikler arasında böyle bir ayırım yapılmış
tır. Kafirler arasında karışık evlilikten doğan çocuklar ana babala
rından hangisinin dini üstünse ona tabidirler. Müslüman bir erkek, ehl-i kitab'a mensup bir kadınla evlenebildiği halde (şüphesiz bunların çocukları müslümandır) , ehl-i kitaba mensu p bir erkek, müslüman bir kadınla evlenemez. Geri kalan hususlarda müslüman ve zimmi, esas olarak mülkiyet, akitler ve borçlar hukuku yönünden eşittirler.
Fakat zimmiler, farklı dinlere mensup olsalar bile, diğer zimmileri ilgilendiren meseleler dışında şahitlik yapamazlar. Zimmi, müslü
man olan çocuğunun velisi olamaz ; bununla birlikte zimmi bir kadın müslüman olan çocuğunu büyütebilir. Zimmi, bir müslümanın va
sisi olamaz ; müslüman bir köle edinemez ve gerekirse yetkili kişilerce böyle bir köleyi satmaya icbar edilir. Ceza hukukunda zimmi, tama
mıyla müslümanlara mahsus olmayan hadd ve ta'zir cezasına çarp
tırılabilir, fakat şarap içme cezasıyla zina'dan dolayı verilecek daha ağır bir cezaya tabi tutulmaz. Zimmi, ceza hukukuna göre müslü
manla aynı ölçüde himaye görür ; fakat daha az cezai mes'uliyeti ol
duğ·u i�·in kazf'c karşı hadd'lc değil, ta':dr'le korunur. Zimmi, kısas
bakı mından müslümana eşittirR6• Nihayet bazı hususlarda ınenfl bir eşitlik vardır. Müslüman ile zimmi yekdiğeri ile mufavada (gayrı mahdu t mes'uliyetli şirket) akdi yapamaz. Biri diğerinin dkile'sine dahil değildir. İster daru'l-İslam ister daru'l-harb olsun, din ve yurt ayrılığı iki şahıs arasında mirasın intikaline manidir, vasiyete manı değildir.
Kaynaklarda ele alınan zimmi ile ilgili hükümlerin çoğu, onun ihtida etmesinin ortaya çıkardığı sonuçlarla ilgilidir. Özellikle bu, dörtten fazla kadınla evlenmek, yakın akraba ile evlen mek ve şarap veya domuz etine nialik olmak gibi İslamın dışında kalan hallere yöneliktir. Bazı hallerde zimminin ihtida etmesi, başka bir zimminin hukuki bir kayba uğramasına yol açıyorsa (mesela, zimminin karı
sının ihtida etmesi gibi) , kayba uğrayan zimmiye, haklarını muhafaza
1 3 3 edebilmesi için müslüman olması teklif edilir. Mühtedı'ye mevla denir ; yani o, himayesine gireceği bir müslüman efendiye ihtiyaç duyar.
Tıpkı azad edilmiş bir köle gibi .. Bu efendiye de mevla adı verilir. Fa
kat mühtedi, muvatat akdi ile efendisini seçmekte hürdür. Buna kar
şılık İslamdan bir başka dine dönmek, irtidad sayılı r ve cezai müey
yidelere tabidir.
Özetliyecek olursak, İslam hukuku , gayrı müslimlere, ancak doğ
rudan doğruya ve pek seyrek olarak da dolayısıyla müslümanları il
gilendiren hususlarda, mesela; hırsızlık cezası müslümanlara dini bir menfaat sağlıyorsa, müdahale eder. Bunun dışında gayrı müslim
lere, müslümanları ilgilendirmemek şartıyla (ki buna şer'i mahkeme dahildir) tam bir hukuki hürriyet sağlanmıştır. Dini hususlarda hür
riyet, açık bir şekilde güvence altına alınır. İşte bu, Ortaçağlarda yaygın olan ve kısmen bugüne kadar hakimiyetini sürdüren, kazai yetkileri de dahil olmak üzere, gayrı müslimlerin gerçek hukuki muh
tariyetinin temelini teşkil eder.
86. Bununla birlikte diğer fıkıh mezhepleri müslümanı, bir zimmiyi öldürmekten do
l ayı kısasa tabi tutmaz . Şafi'i ve Hanbeliler mutlak surette, Malikiler ise ekseriya müslü
mam, zimmiye karşı kısasa tabi tutmazlar.
19
MÜLKİYET
1 . MÜLKİYET KONULARI
134 İslam hukuku, mülkiyet konusunu elle tutulur bir şekilde
ke-142
sinlikle tayin etmez. Gerçekte şey (ayn), hak veya borcun karşılığıdır.
Fakat kullanılabilen şeyler'den elde edilen merifaat, ayrı bir sınıf teşkil eder. Menfaata karşılık olan şeyin kendisi, aynı zamanda rakabe adını alır. Menfaat bir bakıma şey sayılır. Şeyin kullanılması, mülkiyetin gayrı ayni bir hak (ius in re aliena) değil, menfaatin temlikidir. Bu
nunla beraber, bu durumda menfaat, sadece diğer şeylere katılmamış ; fakat aynı zamanda bazı özel muamelelerin konusu durumuna sokul
muştur. Ariyet (aynen iadesi şartıyla ödünç verme) akdi, menfaatin meccanen temlik edilmesi ; icare (kira) ise menfaatin satılması şeklinde tarif edilir. Fakat bunlar, yine de birbirinden ayrı akitlerdir. Artan (nami) mallarla ilgili olarak menfaat, kira geliri de dahil olmak üzere, diğer gelirleri (galle'leri) içine alır. Gelirler, aynı zamanda, mesela, şryler üzerinde bir hak istihsal eden vasiyet yoluyla mülkiyetle ilgili müstakil hakların konusu da olabilir. Bu haklar, şu halde, şeyi doğru
dan doğruya kullanma hakkını ihtiva etmez. Hukuki mu amelelerin konusu olan şeye (ticari eşya) mal adı verilir. Fakat bunun zıddını teşkil eden şeyler, sadece ticari olmayan mallar olmayıp, şu şekilde muhtelif derecelere ayrılır :
a) Tamamıyla hukuki mubadelenin dışında kalan, mülkiyet konusu olmayan ve satılması batıl olan mallar. Mesela, hür şahıs, usulüne uygun olarak kesilmeyen mallar (meyte) ve kan.
b) Gerçekte mülk edinilemiyen (gayrı memluk) mallar. Yani : 1 ) Kişinin gözetimi (himaye, hırz) altında olmayan veya hava, su, büyük ırmaklar ve umu mi yollar gibi kamunun mülkü olan şeyler.
Herkes bunları halka zarar vermeksizin kullanma hakkın a sahiptir 1 35 ve hiç kimse bunları kendi tasarrufuna alamaz. 2) Vakıf (bak., s.
1 25 vd. ) . Bir başka görü�e göre vakıf, Allahın mülküdür. 3) Havadaki kuşlar gibi gayrı ma'lum olan şeyler. Bunlara kaçak köle (abık) gibi fiilen mülkiyet altında olmayan mallar da dahildir. Meçhullüğü (ga
rar) gidermek için İslam hukuku elde mevcut olmayan şey üzerinde tasarrufu reddeder.
c) Müstakillen mülk olmayan şeyler. Yani : 1 ) Tahıldaki un veya memedeki süt gibi tek başına henüz mevcut olmayan şeyler.
2) Tavandaki kalas gibi herhangi bir şeyi meydana getiren parçalar.
Fakat bu husus, tutarlı bir şekilde ele alınmamıştır; çünkü evin üst katı müstakil bir mülk olabilir. Bu şeyler, başlı başına mevcut olan, fakat ekseriya bir başka şeye bağlı olan eşya sınıfına dahildir. Mesela, evin kilidi böyledir. Bunun aksi bir şart olarak ileri sürülmedikçe bunlar bağlı bulundukları asıl şeye tabi olurlar87•
d) Özellikle ummu'l-veled, müdebber ve mükateb gibi sadece sınırlı bir şekilde malik olunan köleler.
e) Mülkiyet konusu olmayan, fakat tasarrufu bazı sınırlamalara tabi olan şeyler. Özellikle : 1 ) Değeri pek az olan şeyler ; malın asgari değeri bir dirhemdir. 2) Mekke toprağı gibi satışı mekruh olan şeyler.
3 ) Şarap ve domuz gibi dinen necis olan şeyler. 4) Satışı fasid olup, ekonomik değeri bulunmayan (mal-i gayrı mütekavvim) şeyler.
f) Nihayet zayi olan, gaspedilen veya müsadere edilen mallar gibi fiilen sahibi bulunmayan ve tekrar elde edilmesi mümkün ol
mayan şeyler.
Bu sistem bir bütün olarak ortaya konmamış, ancak sınıfları bazı muamelelerle ilgili olarak parça parça ele alınmıştır. Aynı şe
kilde bunun hukuki sonucu, muamele ister batıl isterse fasid ols.un, ekseriya herhangi bir karara bağlanmamıştır. Kimi durumlarda bu sonuç, muamelenin mahiyetine göre değişiklik gösterir. En önemli fark şudur : Bazı şeyler satılamaz, bağışlanamaz veya mehir olarak verilemez. Fakat miras olarak kalabilir veya vasiyet edilebilir. Söz
gelişi, kadın bir kölenin henüz doğmamış olan çocuğu bu kabilden
dir.
Aynı sınırlamalar, bazı hususların yerine getirilmesine de tatbik 87. Fakat bunun zıddı, bir satış akdinde şart olarak ileri sürülmedikçe, tohum araziye, meyve de ağaca tabi olmaz.
edilir. Bunlardan bazıları satın alınamaz ve ücret karşılığı teklif edi
lemez. Mesela, kısrağın aygırla çifleştirilmesi böyledir.
1 3 6 Mal, menkul (taşınabilir) ve gayrı merıkul (akar, taşınamaz) , mislt ve gayrı mislt (kıyemi) olmak üzere kısımlara ayrılır. Misli mallar da yine ölçülebilen (mekll veya keyli) , tartılabilen (mevzun veya vezn i) veya sayılabilen (ma'dud-i mütekarib, yani aynı cinsten) mallar şeklinde bir taksime tabi tutulur. Bu taksimin önemi, ribll'nın yasaklanması ile ilgilidir. Bu yasakla ilgili olan hadislere göre, buğ
day, arpa, hurma ve tuz mekıl sınıfına, altın ve gümüş de mevzun sını
fına girer. Bunu n dışında herhangi bir malın bağlı bulunduğu sınıf hakkında örfe göre karar verilir.