Bu tasarruflar, vasi tayin etmeye ve vasiyette bulunmaya mün
hasırdır. Vasi'nin, vasiyet eden ölmeden önce veya öldükten sonra vazifeyi kabul etmesi icabeder. Vasinin ilk görevi, mirasın taksimidir.
Vasiyetle tayin edilmiş olan vasi, sadece bir icracı değil, aynı zamanda kü;ük veya mejkfU olan mirasçıların da temsilcisidir ve mirası onlar adına idare eder. Yahut da bu son amaçla ayrı bir şahıs tayin edile
bilir. Onu n bir temsilci olarak yetkileri, baba veya büyük baba dışın
da olan bir vasinin yetkilerine benzer. Bu yetkiler, büyük çocuk söz konusu olduğunda küçük çocuk üzerindeki yetkilerine göre daha sı
nırlıdır. Mesela, vasi, gayrı menkul bir malı büyük çocuk adına sa
tamaz. Eğer iki vasi tayin edilmişse, bunlardan her biri, belirli bir ölçüde, değişik şekilde hareket edebilir. Vasinin sorumluluğu geniş değil, sınırlıdır. Bazı hallerde mirasın taksiminden sonra vasinin kötü niyet taşımayan bir hareketinden ötürü, mirasçılardan biri zarara uğradığı takdirde bile, zararı terekeye yükletilir. Vasi, gerektiği za
man başka bir vasi tayin etme veya vasi ehliyetsizse, yahut da dürüst değilse onu azletme yetkisine sahip olan kadı'nın denetimi altındadır.
1 74 Vasiyet, sadece mirasçılara karşı bir hak değil, mal üzerinde de bir hak doğurur. Vasiyet, küçük (veya köle, hatta mükateb) tarafın
dan yapılamaz. Ölüm hastalığı sırasında yapılan hibe, değerin altında satış, azad etme ve diğer tek taraflı aleyhte olan muameleler de vasi
yet sayılır. Hasta kimse, bu hastalığından dolayı ölmezse bu muame
leler sanki hiç hasta olmamış gibi geçerlidir. Vasiyetten yararlana
mamanın sebepleri, mirastan yararlanamamanın sebeplerinden daha yumuşaktır. Fakat murisin ölümüne sebep olan kimse, yine de
vasi-yetden mahrum kalır. Öte yandan diğer mirasçıların rızası olmazsa mirasçı olanlar da vasiyetten yararlanmaz. Vasiyetlerin malın üç
te-birini aşmaması gerekir. Aştığı takdirde ise, onların toplamı (mi
rasçıların rızası olmazsa) bir nispet dahilinde değil, önceliğe dayanan karışık bir hesap sistemine göre üçte-bire indirilir. Vasiyetlerin, fıkıh mantığına göre yorumlanarak, her zaman geçerli sayılmasına çalı
şılır. Vasiyet, ya beyanla veya hareketle, özellikle devir suretiyle, ya da karıştırma gibi üçüncü bir tarafın malına uygulandığı takdirde mülkiyet doğuracak olan fiillerle feshedilmiş olur. Vasiyet, kendisine vasiyet yapılan kimse vasiyet edenden önce ölürse hükümsüz olur.
Bunun, vasiyet edenin ölümünden sonra kabul edilmesi gerekir. Ken
disine vasiyet yapılan kimse vasiyet edenden sonra, fakat vasiyeti kabul etmeden önce ölürse, onun hakkı mirasçılarına kalır ve bun
ların, vasiyeti kabul ettiklerini ifadelerine gerek olmaz.
24
CEZA HUKUKU
1 7 5 1 . GENEL DURUM
İslam hukukunca öngörülen cezalar, bütün ceza hukukunun ortak iki kaynağına tekabül eden iki ayrı sınıfta toplanır. Bunlar, önce öcalma ve din ile askeri disipline aykırı hareketten doğan suç
ların cezalandırılmasıdır. Birincisi, hemen hemen hiç tadile uğra
maksızın İslam hukukunda devam etmiştir. İkinci sınıf, sadece dine karşı işlenen cezaları temsil eder ve özel bir anlam taşır. Kur'dn'da yasaklanan veya cezai müeyyideleri olan bazı fiiller, bu suretle dine karşı işlenmiş suç haline gelmiştir. Bunlar zina, zina iftirası (kazf) , şarap içme (şurbu'l-hamr) , hırsızlık (sirkat) ve yol kesme (kat'u't
tarik) dir. Bunlar için konan cezalara hadd (çoğulu : hudud, Allah'ın engelleyici emirleri) adı verilir. Bu cezalar şunlardır : Ölüm cezası.
Bu, ya (zina dolayısıyla uygulanan ağır bir ceza mahiyetinde) taşla (recm) veya (adam öldürerek yol kesenler için) asmakla, yahut da kılıçla infaz edilir. (Adam öldürmeden yol kesme ve hırsızlık için) eli veya ayağı kesme ve diğer hallerde değişik miktarda değnek (cel
de) ile dayak atma. Değnek cezaları, kadı tarafından ta';:;,ir cezası olarak da verilebilir. Bu ceza, haddin tam olarak uygulanmadığı hallerde haddin yerini alır ve kadının yetkisi dahilindedir. Ta' zir ce
zasının en hafifi, gayrı meşru bir hareket dolayısı ile sert bir bakış veya bir azar şeklinde olur. Zinadan dolayı verilen hafif hadd cezasında değneklerin sayısı yüz, zina iftirası ve şarap içmede seksen ve ta'zirde otuzdokuzdan çok değildir (yani köle için uygulanan en az hadd ce
zasından daha az ; diğerlerine göre yetmişbeşden fazla olmamak üzere hür kimse için uygulanan en az hadd cezasından daha azdır) . Her durumda farklı olan değnek darbelerinin şiddeti ve cezanın infazının
1 76 diğer teferruatı da bu meyanda bir düzene kon muştur. Hapis, bir ceza değildir ; ancak ta'zire girer ; fakat tevbe etmeyi amaçlıyan veya arzu
181
edilen bir hareketin yapılmasını sağlayan baskı tedbiridir. İslam hu
kukunda para cezası yoktur.
Hadd, Allah'ın hakkıdır. Bu sebeple onu affetmek veya sulh olmak mümkün değildir. Öte yandan zina iftirası ve hırsızlık, yani kul hakkına tecavüzü içine alan suçlar için ancak ilgili şahısların ta
lebi üzerine dava açılır ve davacının hem muhakeme hem de infaz sırasında hazır bulunması gerekir. Zina halinde de şahitlerin yine hazır bulunmaları gerekir. Eğer şahitler hazır bulunmazlarsa (ve recm cezası tatbik edildiği halde, ilk taşları onlar atmazlarsa) , bu ceza infaz edilmez. Hadd cezasının din! niteliği, tevbenin oynadığı rolde de kendisini gösterir. Hırsız çaldığı nesneyi dava açılmadan önce geri verirse hadd cezası ortadan kalkar. Aynı şekilde yakalan
madan önce yol kesmeden tevbe etmek de hadd cezasının ortadan kalk
masına sebep olur ve işlenen böyle bir suç, ad! bir cinayet olarak kabul edilir. Bu sebeple kısas hakkı olan şahıs affetmek isterse, suçlu, yerine diyet ödiyebileceği gibi ceza tamamıyla ortadan da kalkabilir. Hadd cezası ile cezalandırılmayan dine karşı işlenen suçlarda (bak., bend 4) tevbenin neticeleri daha da kapsamlıdır. Hadd cezalarının tatblka
tını mümkün olduğu kadar sınırlandırmak yönünde kuvvetli bir te
mayül vardır. Zina iftirası için uygulanan hadd cezası böyle değildir.
Fakat bu da zinaya uygulanan hadd cezasının tatbikatını sınırlan
dırmaya yardımcı olur. Hadd cezalarını sınırlandırmanın en önemli vasıtası, tariflerin dar oluşlarıdır. Başkasına karşı işlenmiş olan meşru bir fiile benzerliği anlamına gelen şubhe'ye ayrılan rol ve bu sebeple, konuyu şahsi açıdan ele alırsak, sanıkta iyi niyet bulunduğunun farze
dilmesi de önemlidir. İkrah (cebr), geniş ölçüde, zinada ve şarap içmede fiilin iradeye bağlı olarak işlenip işlenmediğinin ispatı ölçüsünde mute
ber sayılmıştır. Sadece bir hadd cezası, henüz cezalandırılmamış olan aynı türden bir kaç suç için yeterlidir. Genellikle bir ay olmak üzere kısa bir zamanaşımı süresi mevcuttur. Yaygın görüşe göre, şarap iç
me durumunda bu süre, şarabın kokusu veya sarhoşluğun devamı 177 kadardır. Bu, suçun artık cezalandırılamıyacağı anlamına değil, kadının delili kabul etmiyeceği anlamına gelir. Uzaklık gibi suçu ihbar etmede gecikmeyi gerektirecek bir mazeret varsa, zamanaşımı olmaz. Nihayet delil, güçleştirilir. Diğer meseleleri ilgilendiren ik
rarın aksine, hadd cezasını gerektiren bir suçun ikrarından geri dö
nülebilir. Hatta, kadının bu imkanı ,ikrar eden şahsa bildirmesi tav
siye edilir. Ancak zina iftirası halinde durum böyle değildir. Özellikle şahitlerden, sayıları, ehliyetleri ve ifadelerinin muhtevası i'e ilgili olarak fazla taleplerde bulunulur. Bu talepler, Hz. Muhammed'in karısı
Aişe aleyhindeki bir isnada işaret eden XXIV. surenin 4. ayetine göre, zina hakkındaki şehadet hususunda çok ağırdır. Bu durumda normal olan iki şahidin yerine dört şahit gerekir. Bu şahitlerin sadece cinsi münasebete değil, bizzat zinaya görgü şahidi olarak tanıklık et
meleri gerekir. Buna göre, hadd cezasına sebep olmak üzere zina ik
rarının ayrı ayrı dört kere yapılması icabeder106• Sanığın lehinde bir başka koruyucu şart da, geçersiz sayılan bir zina isnadının hadd ile cezayı gerektiren bir kaef teşkil ettiği gerçeğinde yatmaktadır.
Mesela, gerekli olan dört şahitten birinin köle olduğu ortaya çıkarsa veya mu teber bir şehadette bulunma ehliyeti olmazsa, yahut onların şehadetleri arasında farklılıklar bulunursa, ya da onlardan birisi şe
hadetinden rucft ederse, hepsi aslında kaef dolayısıyla hadd cezasına çarptırılabilir.
Kölenin (cariyenin değil) hadd cezası sorumluluğu daha hafif
tir. Köle, hür bir şahsın tabi olduğu değnek sayısının yarısı ile ceza
landırılır ve recm cezasına tabi tutulmaz.
Katil, yaralamak ve mala zarar vermek gibi cinayetleri İslam hukukunun ele alışı tamamıyla farklıdır. İster kısas olsun ister diyet, isterse zararlar olsun, bunlardan doğan bütün soru mluluklar özel hakkın (hakk-ı ademi) konusudur. Katilden dolayı bile olsa, resmi bir takibat veya icraat yoktur ; ancak şahsi intikam hakkının teminat altına alınması söz konusudur. Bu teminat ,intikam hakkının hukuki
178 sınırları aşmasına karşı ortaya konan tedbirleri tamamlar. Bu konuda af ve sulh mümkün olduğu halde, tevbe geçersizdir. Burada sorumlu
luğu sınırlamak hususunda hiçbir eğilim olmadığı gibi İslam huku
kunun bu konudaki tutumu mülkiyet hakkındaki tutumu ile aynıdır (bak. , s. 1 48, 1 60) . İyi niyet kavramının büyük rolü olmadığı halde, tamamıyla mantıki olmamakla beraber, kasıt (amd), yarı kasıt (şibh-i amd), h ata ve sebep olma (tesebbüb) arasında ayırım yapan oldukça geliştirilmiş bir suç nazariyesi mevcuttur. Kölenin hayatı, hür şahsın hayatı ile aynı tarzda korunmuştur ve o, kasden adam öldürmekten dolayı kısasa tabi tutulur. O, bütün diğer hususlarda onun tarafından ve ona karşı işlenen cin.ayetlerle ilgili olarak sorumluluğu sahibine ait bir mal gibi görülür ve zararını da sahibi çeker.
Sonuç olarak bir kısım haklar da vardır ki, bu iki ana başlık (yani hakk-ı ademi ve hakkullah) altına girmez.
106 . Fakat hadd cezası ile cezalandırılması gereken diğer suçlarda bir tek ikrar yeter-lidir.