(Sadece bu mallarla ilgili olarak ortaya çıkan başkasına ait şey
ler üzerindeki haklar dahil)
14 1 Gayrı menkul hukuku, genel mülkiyet hukukundan ufak tefek ayrılıklar gösterir. Müstakil bir varlık olarak şey kavramı belli bir ölçüde bir kenara bırakılmıştır. Bir binanın üst katına bağımsız olarak malik olmak mümkündür. Bu, bir irtifak hakkı değil, gerçek bir mül
kiyet hakkı sayılır. Üst kat çöktüğü zaman satılamaz. Müstakil mülkiyet, aynı zamanda tek tek odalar veya bir apartmanın · daireleri için de mümkündür. SatJş halinde mülkiyetin devredilmesi için tesellüm ge
rekmez. (Bununla birlikte bu husus ihtilaflıdır. ) Satış akdi tamamıyla
bağlayıcı değildir. Bu, mülkiyetin ispatında daha kesin hükümlere götürür. Gayrı menkülün himayesi, genel olarak, davalının zilyed ol
duğunu gösteren bir delili gerektirir. Eğer gayrı menkulün mirası himaye altına alınmışsa, daha da fazla bir takım talepler ileri sürüle
bilir. Gayrı menkullerin gaspı, sadece iradı etkiler.
Kamu mülkü (milkü'l-amme) , esasen Beytu'l-Mal ve vakıf gibi ilgili kavramlardan farklı olarak, saha bakı mından geniş ölçüde sı
nırlandırılmıştır. Mesela, kamu mülkiyeti, bir caddede bulunabil
diği halde, çıkmaz sokak buna bitişik olan mal sahiplerinin müşterek mülküdür. Kamu mallarının kullanılması bir dereceye kadar herkesin hakkıdır. Kamuya zarar vermedikçe bunlar üzerinde bir baraka bile kurulabilir. Ancak bu barakanın kaldırılması için herkesin dava açma hakkı vardır. Meskun bir yerin civarındaki arazi, sakinler için bir çeşit otlak olarak veya başka ihtiyaçların giderilmesine tahsis edilir.
Gayri menkulün işgali, kullanılmayan bir arazinin ekilir hale getirilmesi (ihya'u'l-mevat) ile mümkündür. Bu mal, tabiatıyla kul
lanılmayan, müslüman veya zimmilerden belirli bir maliki olmayan arazidir. Böyle bir şeyin yapılması için imam'ın müsaadesi gerekir.
Bu tarzda işgal edilmiş bir arazi, bir çitle çevrilir; işgal eden bu ara
ziyi üç yıl içinde işletmek zorundadır ; böyle yapmazsa, müsaade or
tadan kalkar. Yaygın olan görüşe göre, imam'ın izninin gerekmediği özel durumlar, kullanılmayan bir arazide kuyu kazılması ve ağaç dikilmesi gibi hususlardır. İşgal eden kimse, işgal ettiği arazi etrafın
da çapı şartlara göre değişen belli bir mıntıkayı kendisine ayırabilir.
Gayrı menkul hukukuna mülkiyetin komşu lehine sınırlandırıl
ması dahildir. Bu sınırlandırma, mülkiyetin kullanılmasında komşuyu rahatsız etmesi muhtemel olan fiillerden kaçınmanın bir vecibe ol
masından doğmaktadır. Bu, başkamun malına müdahaleyi değil, sadece şahsi talepleri meşru kılar.
142 Bundan başka şuf'a hakkı yani (bir binanın üst katı da dahil ol-mak üzere) bir gayrı menkulün tamamıyla satılması halinde bir kim
senin alıcı du rumuna girmesi hakkı vardır. Bu hak, hukuken verilmiş bir haktır ve satın alınamaz. Bu hakka şu kimseler sahiptir: 1 ) Bir malın ortakları, 2) malın irtifak hakkına sahip olanlar, 3 ) müşterek sınırlı bir mala malik olanlar. Şuf'a hakkının kullanılması , birkaç se
beple engellenir. Sözgelişi, bu hakka sahip olabilecek kimse (rayiç bedeli dışında) bir fiyat teklif etmişse, bu hak düşer. Şuf'a hakkının iskatı için bir takım hilelere başvurulması, bilginlerin büyük bir
ço-ğunluğu tarafından caiz görülmüştür88• Bu hakkın kullanılması bir sıra takip eder. Bunlardan birincisi, satıştan haberdar olur olmaz şahit
ler huzurunda şuf'a hakkını hemen ileri sürmektir. Bu şekilde davranıl
maması, haktan vazgeçilmesi demektir.
Gayrı menkulün irtifak hakları ; geçiş hakkı, suyun akmasına müsaade hakkı ve su alma veya hayvanları sulama hakkı v.b. dir.
Bir üst kat inşa etme hakkı, az önce sözü edilenlerin aksine, mala değil üst katın malikinin şahsına aittir. Bunun için üst kat satılabildiği halde, onu inşa etme hakkı satılamaz.
Kamu yararına istimlak, ancak pek sınırlı bir şekilde mevcut-tur.
İslam hukuk nazariyesi, böylece ancak özel bir gayri menkul hukukunun bir kaç esasını geliştirmiştir. Uygulamada arazi istimla
kinin şartları, ekseriya nazariyeden farklıdır ; yere ve zamana göre değişir. Burada vakıf tesisi, uygulama bakımından büyük bir önem kazanmıştır.
5. su
Sulama meseleleri, Yakındoğu'da daima özel bir önem taşımıştır.
Su hakları bakımından İslam hukukunu n ortaya koyduğu hüküm
lerin esası, sürekli akarsuları bulunmayan Arabistan'da değil, çok eskiden beri sun'i sulama tesislerine sahip bir ülke olan lrak'ta aran
malıdır.
Fırat ve Dicle gibi büyük nehirler özel mülkiyet teşkil etmez.
Küçük akarsular ve kanallar, bunlara bitişik arazi sahiplerinin ortak malıdır. Bunun bir takım bağlayıcı sonuçları vardır. Özellikle su 142 yolunun ayıklanarak korunması ve su almak için tek yanlı bir takım değişikliklerde bulunulmaması bu cümledendir. Bu, eski haklara aykırı düşüyorsa müşterek mülk sahiplerinin hepsinin rızasını gerek
tirir. Suyun sahiplerinden bir kaçı arasındaki taksimi, ya mekanik aletlerle (belli genişlikte ağızı bulunan arklar veya kanallarla) veya belirli zaman aralıklarıyla sağlanır. Suyun bu kullanılma hakkı, bağlı bulunduğu araziden satışla değil, ancak vasiyetle ayrılabilir. Böyle bir kanaldaki su, belli bir şahsın mülkü olsa da, herkes bu sudan içe
bilir ; abdest v.s. alabilir ; fakat sahibinin izni olmadan başkasının ara
zisine ancak bir zaruret varsa girebilir. Su üzerinde tam bir özel mül
kiyet, ancak o, muhafaza altında, yani bir kap içerisinde ise müm
kündür.
88. Bu hilelerden biri, bir odayı alıcıya hibe etmektir ; böylece alıcı bu malın müşterek sahibi olur ve evin geri kalanı da ona satılır.
144 ı . GİRİŞ
20
GENEL OLARAK BORÇLAR
Haksız iktisab ve başkasını zarara sokma, ahlaki sebeplerle red
dedilmiştir. Bu yasak, hukukun tamamına hakim olur. Fakat etkileri
ni en açık bir şekilde borçlar hukukunda gösterir. İşte bu konuların bu bölümde ele alınmasının sebebi budur. Aşağıda belirtilen diğer bir kısım borçlar başka yerlerde daha önce ele alınmıştır ve daha sonra da üzerinde durulacaktır : Niyabet' ten doğan borçlar (bak., s. 1 1 9) ; kölelik'ten doğan borçlar (bak. , s. 1 2 7) ; irtidad'dan doğan borçlar (bak., s. 1 32) ; müşterek mülkiyet'ten doğan borçlar (bak. , s. 1 38) ; re
hin'den doğan borçlar (bak. , s. 1 39) ; evlenme' den ve nafaka' dan do
ğan borçlar (bak. , s. 1 67) ; su; ve cinayetlerden doğan borçlar (bak., s. 1 8 1 ve 1 60) .