Yatırım Tanımında Ev Sahibi Devlet/Ulusal Hukukların Rolü

Hukukunun/Ulusal Hukukların Rolü

Yatırım anlaşmalarında uygulanacak hukuk olarak anlaşmanın kendisi ve uluslararası hukuka işaret edildiği görülmektedir. Söz konusu anlaşmalarda ev sahibi devlet hukukuna atıfta bulunulmaması, yargı yetkisinin sadece anlaşmada belirlenen standartlara dayalı iddialarla sınırlı olmadığı, özellikle yatırımla ilgili

herhangi bir uyuşmazlığı kapsadığı hallerde dikkat çekicidir. Böyle geniş bir yargı yetkisi söz konusu olduğunda hakemler sözleşmelerden doğan talepler açısından ev sahibi devlet hukukunun ilgili hükümlerinin dikkate alınması ya da bazı hususlarda

uygulanması sorunu ile karşı karşıya kalmaktadır199_.

Birçok yatırım anlaşmasında yatırım tanımı yapılırken listelenen kategorilerdeki malvarlıkları olarak âkit tarafın ulusal mevzuatına uygun olarak

kurulan veya edinilen malvarlıklarından bahsedilmektedir200_{. Bu hükmün özü ev}

sahibi devlet hukukuna aykırı olarak yapılan yatırımların yatırım anlaşmalarının korumasından faydalanamayacağıdır. Dolayısıyla yatırımın hukuka uygun olarak yapılıp yapılmaması, tahkim yoluna başvurulması da dâhil olmak üzere yatırımın

anlaşma kapsamında korunup korunmayacağı bakımından belirleyici olmaktadır201_.

Salini Costruttori SpA and Italstrade SpA v Kingdom of Morocco202

NAFTA’nın 11. Bölümünde yer alan yükümlülüklerin ihlalinden kaynaklanan uyuşmazlıklar ile sınırlı olduğunu belirtmektedir. Bu durumda, NAFTA’nın diğer bölümlerinde yer alan yükümlülüklerin ihlali bakımından hakem heyetinin konu bakımından yetkisi olmayacaktır. Tiryakioğlu, Yetki ve Kabul Edilebilirlik, s. 95.

199 Schreurer, C: Jurisdiction and Applicable Law in Investment Treaty Arbitration, McGill Journal of Dispute Resolution, Y. 2014, Vol.1, s. 13 vd.

200 _{Türkiye Cumhuriyeti ile Azerbaycan Hükûmeti arasında Yatırımların Karşılıklı Korunması ve} Teşvikine ilişkin Anlaşma m. 1(1). (RG. 0205.2013-28635).

201 _{Schreurer (Jurisdiction and Applicable Law), s. 4; McLachlan, C./Shore, L./Weiniger, M.:} International Investment Arbitration, Substantive Principles, New York, 2007, s. 181.

84

uyuşmazlığında Davalı Fas devleti, Fas kanunlarına göre uyuşmazlık konusu işlemin bir sözleşme olduğunu ve yatırım olarak kabul edilmediğini, dolayısıyla İtalya ile Fas arasındaki ikili yatırım anlaşmasında yatırımın Fas millî kanunlarına göre yapılması gerektiği şartının sağlanamadığı gerekçesiyle hakem heyetinin yetkisine itiraz etmiştir. Hakem heyeti itirazı reddederek ikili yatırım anlaşmasında yer alan ifadenin kendi kapsamı içerisinde değerlendirilmesi gerektiğini ev sahibi devletin hukukuna uygun malvarlığı ifadesinin yatırım tanımı ile ilgili olmadığına,

yatırımın hukuka uygun yapılıp yapılmadığına ilişkin olduğuna karar vermiştir203_.

Yatırım uyuşmazlıklarında davacı yatırımcının uyruğu da uluslararası anlaşmanın kapsamında değil, ulusal hukukun kapsamında kalan bir husustur. Diğer bir deyişle ikili veya çok taraflı bir yatırım anlaşması kapsamında yargı yetkisi bakımından temel bir gereklilik olan uyrukluk değerlendirmesi, gerçek kişiler bakımından uyruğuna tâbi olduğu iddia edilen devletin hukukuna göre

belirlenir. Soufraki v BAE204 _{tahkiminde hakem heyeti ulusal hukukun uyrukluk}

konusunda tek kaynak olacağını teyit etmiştir. Hakem heyeti ayrıca, ulusal hukuk uyarınca uyrukluğun şartlarının yerine getirilip getirilmediğini incelemenin kendi

yetkisi dahilinde olduğunu da vurgulamıştır205_.

Hakemlerin yargılama yetkisinin sadece anlaşmadan kaynaklı

uyuşmazlıkları içermesi halinde de ev sahibi devlet hukukuna

başvurulabilmektedir. En çok karşılaşılan durum yatırımcı tarafından korunma talep edilen hakların varlığına ilişkindir. Mülkiyet hakkı, sözleşmelerden doğan

203 _{McLachlan/Shore/Weiniger, s.181-182.}

204 _{Hussein Nuaman Soufraki v. The United Arab Emirates, ICSID Case No. ARB/02/7:} https://www.italaw.com/cases/1041.

85

haklar veya diğer maddî olmayan hakların kaynağı ve varlık sebebi ev sahibi

devletin ulusal hukukudur. Libananco v Turkey206 davasında, davacı Libananco,

Enerji Şartı Anlaşmasına aykırılık iddiasında bulunmuştur. Yatırım Anlaşması

uygulanacak hukuk konusunda Enerji Şartı Anlaşması ve uluslararası hukukun uygulanacak ilkelerine atıf yapsa da, hakem heyeti Libananco’nun Türk hukukuna göre hisseleri devralıp devralmadığına bakmış, dolayısıyla bir yatırımın ve

yatırımcının olup olmadığı hususunda Türk hukuku etkili olmuştur207_.

3.5. Yatırımcı208

Yatırımı koruma rejimi209_{, yatırımın yapıldığı ev sahibi devlet dışındaki}

bir devletin uyruğunda bulunan yatırımcılar ile sınırlandırılmıştır. Bu nedenle, talep sahibinin bir yatırım anlaşmasının sağladığı korumadan yararlanmaya hak kazanıp kazanmadığı ve sonrasında hakemlerin kişi bakımından (ratione personae)

yargılama yetkisinin varlığını belirleyen husus davacının uyrukluğudur210_.

Yatırım anlaşmaları, düzenli olarak bir âkit devletin yatırımcısı ile diğer âkit devlet arasındaki uyuşmazlıklara anlaşma hükümlerinin uygulanmasını öngörmektedir.

Yatırım anlaşmalarında yatırımcı kavramı gerçek ve tüzel kişiler olarak tanımlanmaktadır. Gerçek kişi yatırımcılar âkit devletlerden birinin hukuk

206 _{Libananco Holdings Co. Limited v. Republic of Turkey (ICSID Case No. ARB/06/8),} https://www.italaw.com/cases/626.

207 _{Schreurer (Jurisdiction and Applicable Law), s. 18.}

208 _{Ayrıntılı bilgi için bkz. Ünsal, H.: Enerji Yatırım Uyuşmazlıklarında Yetki Sorunu ve Esasa} Uygulanacak Hukuk, İstanbul 2015, s. 149-170. Ayrıca EŞA kapsamında yatırımcıya ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Yılmaz, 171-204.

209 _{Burada yatırım anlaşması temelli korumadan bahsedilmektedir. Yatırım sözleşmelerinin ihlali} için yatırım tahkimi heyetinin yetkili olabilmesi için yatırım anlaşmalarında geniş kapsamlı bir uyuşmazlık çözüm mekanizmasının kabul edilmesi veya şemsiye hükümlerin varlığı ile mümkündür.

86

kurallarına göre vatandaş sayılan kişiler olarak ifade edilmektedir. Tüzel kişi yatırımcılar tanımında ise şirketlerin bir devlete aidiyeti konusunda ekonomik ve/veya hukukî düşünceler dikkate alınmaktadır. İki taraflı yatırım anlaşmaları bir şirketin tâbiiyetini belirlerken kuruluş yeri, merkez yeri ve kontrol sistemi kıstasını

kullanmaktadır211_{. Bazı ikili yatırım anlaşmalarında anlaşmanın kapsamını}

sınırlamak için kuruluş yeri ve merkez yeri kıstası212 _{kullanılırken bazılarında ise}

bu kıstaslardan biri213 _{kullanılarak kontrol sistemi de alternatif olarak kullanılmakta}

ve kapsam genişlemektedir214

ICSID Sözleşmesinin 25. maddesinde de kişi bakımından yetki yatırımcının ev sahibi devlet dışında bir devletin uyrukluğunu taşıması şartına bağlanmıştır.

3.6. Yatırım Anlaşmalarının Yokluğunda Yabancı Yatırımcı ile Ev