Tarihsel olarak çoğu ulusal hukuk sistemi, doğal kaynaklar üzerinde
devlet denetimini sağlayacak modeller geliştirmiştir. Madenlerin çıkarılması ve pazarlama hakları çoğunlukla “imtiyaz” veya “kiralama” şeklinde yasal çerçeveye oturtulmuştur35.
Geleneksel yatırım sözleşmelerinin temel ilkesi yabancı yatırımcının doğal kaynakları araştırma ve keşif hakkından oluşmaktaydı. Bu haklar, yabancı şirkete ev sahibi ülkenin müdahalesi olmadan imtiyaz kapsamında münhasır bir hak olarak verilmekteydi. Petrol sektörünün yanı sıra, aynı tür sözleşmeler doğal
kaynaklar ile ilgili tüm alanlarında da uygulama bulmaktaydı. Klâsik imtiyazlarda, yabancı şirkete, doğal kaynakların kullanılmasının tamamen kendi takdirine bırakıldığı büyük bir bölge tahsis edilmekteydi ve belli bir süre içerisinde veya belli
34RG. 02.05.2013-28635. Benzer anlaşma örnekleri için bkz. Türkiye Cumhuriyeti ile Katar arasındaki Yatırımların Karşılıklı Korunması ve Teşvikine ilişkin Anlaşma (RG. 02.08.2007- 26601); Türkiye Cumhuriyeti ile Rusya Federasyonu arasındaki Yatırımların Karşılıklı Korunması ve Teşvikine ilişkin Anlaşma (RG. 16.05.2000-24052); Türkiye Cumhuriyeti ile Amerika Birleşik Devletleri arasındaki Yatırımların Karşılıklı Korunması ve Teşvikine ilişkin Anlaşma (RG. 13.08.1989-20251).
17
bir şekilde yararlanmak için sözleşmeye dayanan yükümlülükler bulunmamaktaydı.
Çıkarılan tüm kaynakların mülkiyeti doğrudan yabancı şirkete ait olmaktaydı36 ve
bu sözleşmeler genellikle yüz yıla kadar olan süreler için yapılmaktaydı. Ayrıca, yabancı şirket, kendisine verilen alanda, örneğin, tesis kurma ve bakım yapma, altyapı, hastane ve okulların veya limanların inşaatı ve yönetimi gibi yarı-egemen işlevler üstlenmekteydi. Bu şekliyle imtiyaz, yabancı şirkete kendisine yetki verilen alanda ev sahibi devletin egemenliğini kullanma ve eyalet sistemine benzer bir role
sahip olma imkânı vermekteydi37. Bu tür geleneksel imtiyaz sözleşmeleriyle,
yabancı yatırımcılar genellikle çıkan ürünün hacmine bağlı olarak mütevazı bir ürün miktarını ev sahibi devlete vererek geniş bir alan üzerindeki doğal
kaynaklardan deyim yerindeyse sınırsız yararlanma hakkına sahip olmuşlardır38.
Ondokuzuncu Yüzyılda madencilik endüstrisinde yoğun şekilde kullanılan bir rejimin kalıntısı olan imtiyaz yönteminde, ev sahibi devlet, lisanslı bölgeden çıkarılan tüm petrol için imtiyaz sahibine münhasır haklar vermekteydi. İmtiyaz sahibi şirket, çıkarılan tüm petrol ve gaz ürünlerinin mülkiyetine ve bunları
pazarlama hakkına sahip olmaktadır. Pek çok ülkede rahatsızlık yaratması nedeniyle orijinal imtiyaz rejiminin yerini, yapısı ve şartları değişmiş, modern imtiyaz sözleşmeleri olarak anılan ve ev sahibi ülkenin meşru çıkarlarını daha iyi koruyan sözleşmeler almıştır. Bu sözleşmeler ile imtiyaz sahibinin ulusal
kanunlarla uygulanan ülke politikasına bağlı olarak farklı vergi yükümlülüklerine tâbi olması sağlanmıştır. Bu tür yükümlülükler arasında, petrol gelirlerinden belirli
36 Yılmaz, s. 160.
37 Voss J.O.: The Impact of Investment Treaties on Contracts between Host States and Foreign Investors, Leiden, Boston 2011, s. 18.
18
dönemlerde ayni veya nakdi olarak belirli yüzde alınmasını sağlayan (ad valorem
royalty on production) vergiler gelmektedir. Giderler, maliyet ve ödenekler düşüldükten sonra hesaplanan yıllık net gelir veya kârın belli bir yüzdesine karşılık
gelen kurumlar vergisi (corporate income tax) diğer bir vergi türü olarak dikkati çekmektedir. Öte yandan, kurumlar vergisine ilave olarak, belirli bir miktar kâr
veya petrol şartı sağlandığında ek kâr vergisi (additional profit tax) olarak ödenen yıllık bir verginin alındığı da görülmektedir. Bunların dışında kira bedelleri, eğitim ücretleri, damga vergisi, pek az ülkede söz konusu olan ihracat ve ithalat vergileri
gibi diğer vergiler ve vergi benzeri ödemelerin söz konusu olduğu görülmektedir39.
1952 yılından başlayarak Birleşmiş Milletler Genel Kurulunda alınan kararlar sonucunda 1962 yılında Doğal Kaynaklar Üzerinde Sürekli Egemenlik
İlkesi ortaya çıkmıştır40. Bu karar ile, yabancı yatırımların millîleştirilmesi ve onlar
üzerinde denetimin kullanılması hakkının yanı sıra, doğal kaynaklar üzerinde
yabancı yatırımcı ile ev sahibi devletlerin çatışan menfaatleri üzerinde kapsamlı bir uzlaşma sağlamıştır. Bu kapsamda yabancı yatırımcılar ve devletler arasında uygun bir tazminat ödenmesini ve anlaşmalara saygı duyulmasını sağlayan kurallar
getirilmiştir. Bu dönemde başlayan ulusal kaynakların millîleştirilmesi veya
kamulaştırma hareketleri 1970’li yıllara kadar artarak devam etmiştir41. Doğal
Kaynaklar Üzerinde Sürekli Egemenlik İlkesinin kabul edilmesi ve sonrasında ‘Yeni Uluslararası Ekonomik Düzen’in kurulması ile az gelişmiş ülkeler, özellikle 1970'lerde, petrol sözleşmelerini içeren geleneksel uluslararası hukuk kurallarında da çok önemli değişiklikler yapmak istemişlerdir. Bu kapsamda, bu ülkeler
39 Le Leuch, s. 132; Yılmaz, s.160.
40 https://undocs.org/en/A/RES/3171(XXVIII)&Lang=E&Area=RESOLUTION. 41 Tiryakioğlu (Doğrudan Yatırımlar), s. 18-19; Peter, s. 7.
19
millîleştirme, ulus ötesi şirketlerin faaliyetlerini ve yabancı yatırımlarını düzenleme ve ilgili tüm uyuşmazlıkları ev sahibi ülkenin mahkemeleri önünde çözüme kavuşturma hakkına sahip olduklarını iddia etmiştir. Soğuk savaşın sona ermesiyle 1980’li yılların sonunda az gelişmiş ülkeler derin bir ekonomik durgunlukla karşı karşıya kaldıklarında dış yatırımlar üzerinde daha fazla denetim sahibi olmalarına rağmen daha fazla yabancı yatırımcı çekmeleri gerektiğinin farkına varmışlardır. Bu ülkeler, özellikle yatırımların korunması ve teşvikine ilişkin iki taraflı veya çok taraflı uluslararası koruma anlaşmalarının kabul edilmesiyle birlikte yatırımcılar
açısından daha tercih edilebilir bir “yatırımı teşvik” politikasını seçmişlerdir42.
Sonuç olarak, ev sahibi devletler yabancı yatırımcıların yatırımlarına ilişkin
korkularını gidermek için yatırıma el atmanın bedeli olarak bir tazminatın ödenmesinde uluslararası hukuk ilkelerine uygun çözümleri kabul etmişlerdir.
Yatırım tahkiminin yanı sıra, yatırımların korunması açısından uygulamada uluslararası ticarî tahkim çerçevesinde de önemli gelişmeler ve uyuşmazlıkların tahkim yolu ile çözülmesi kabul görmüştür. Bu durumun ev sahibi devlet mahkemelerinin yetkili olmasını savunan Yeni Uluslararası Ekonomik
Düzen yaklaşımı ile çelişkili olduğu ileri sürülmektedir43.
Günümüzde, imtiyaz sözleşmesinin yapısı ve ev sahibi devletin doğal kaynaklar üzerindeki egemenlik hakkı nedeniyle ev sahibi ülkenin petrol projeleri
42 Peter, s. 8. Özellikle, 1973'ten itibaren, petrol krizinin ortaya çıkmasıyla büyük güçlerin petrol ihracatçı ülkelere bağımlılığı nedeniyle güç el değiştirmiştir. Bunun sonucu olarak bu tür sözleşmeler bazı ortak özellikler göstermiştir. Hukukî düzenlemeler daha çeşitlendirilmiş ve belirgin hale gelmiştir, daha fazla çeşitlilikte ekonomik faaliyetler sözleşmeye dayalı ilişkilerin konusu olmuş ve sözleşmeler daha dengeli hale gelmişlerdir. Temel olarak yeni sözleşmeler doğal kaynakların mülkiyeti ve operasyonlarını ev sahibi devletin veya vatandaşlarının kontrolüne bırakmaktadır. Ayrıca, daha önce yalnızca doğrudan devletle yapılan sözleşmeler giderek devlet kurumları ile imzalanmıştır. Daha fazla bilgi için bkz. Voss, s. 20.
20
üzerindeki denetimini sağlayan hususlar derinden etkilenmiştir. Yeni projeler, sık sık ev sahibi devletlerin ortak girişim yapısıyla (joint ventures) yabancı yatırımcılarla ortak mülkiyetini içermekte ve bu kapsamda mevcut pek çok imtiyaz sözleşmesi de değiştirilmektedir. İmtiyaz sözleşmelerinin yapısındaki diğer değişiklikler, yönetim, üretim paylaşım ve hizmet sözleşmeleri gibi yeni sözleşme
türlerinin kabul edilmesiyle gerçekleştirilmiştir44.