Ortak girişim sözleşmeleri yabancı yatırım üzerinde daha fazla devlet kontrolünün sağlanması için bir ölçüde imtiyaz sözleşmelerinin işlevini yerine getiren ve bazen de imtiyaz sözleşmelerinin yerini alan yeni bir hukukî vasıta olarak kabul edilmiştir. Bir görüşe göre ortak girişim sözleşmeleri ev sahibi devletlerin
genel olarak yatırımlar üzerindeki güçlerini gösterdikleri düzenlemelerdir46.
Ortak girişim, belirli bir hedefe ulaşmak veya kaynakların veya
teknolojinin bir araya getirilmesinin bir sonucu olarak yeni bir projenin daha başarılı bir şekilde sonuçlandırılması için iki veya daha fazla işletme arasında iş
birliğine dayalı bir düzenlemedir47. Başarısızlık durumunda katlanılması gereken
riskin büyük olması taraflardan herhangi birinin projeye girişmek istememesine neden olabilmektedir. Dolayısıyla ortak girişim sözleşmeleri hiçbir tarafın normalde tek başına hareket edemediği ekonomik hedeflere ulaşmak için örgütsel
44 Peter, s. 9; Voss, s. 20-24.
45 Kökenini Amerikan hukukunda bulan joint venture kelime anlamı itibarı ile riski birlikte üstlenmek, riskli bir işe birlikte kalkışmak demektedir. Türk h ukukunda ise joint venture karşılığı olarak “müşterek iş ortaklığı” ve “ortak girişim” deyimleri önerilmektedir. Barlas, N.: Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, İstanbul 2016, s. 282, 287.
46 Sornarajah, M.: The International Law on Foreign Investment: Third Edition, Cambridge 2010, s. 118.
21
bir oluşumu temsil etmektedir. Bu oluşumun tarafları, tedarik ve hizmetleri mümkün olan en iyi koşullarda ve işletme risklerinin paylaşarak sağlamaktadır. Gerçekten de, taraflar, bu hedefe ulaşmak için finansal, teknolojik ve diğer araçları paylaşma kararı vermektedir. Riskin paylaşılması aslında ortak girişime başvurmanın en büyük avantajlarından biri olarak kabul edilmektedir. Ayrıca, bir devlet şirketinin de katılımı ile gerçekleşen bir ortak girişimin yaptığı yatırım, tamamen yabancı sermayeli girişimlere izin vermeyen bazı ev sahibi ülkelere
yatırım yapmak için uygun bir yöntem olarak varlığını sürdürmektedir.48.
Ortak girişim, uluslararası ticarette Amerika tarafından geliştirilen bir
oluşumdur49. Türk hukukunda da yaygın bir şekilde uygulanmakla birlikte ortak
girişimi tüm yönleri ile ele alan yasal bir düzenleme bulunmamaktadır50. Gelişmiş
ülkelerde, ortak girişim formu birçok yüksek teknoloji endüstrisinde ve özellikle uluslararası ticarî iş birliği kapsamının büyük olduğu havacılık endüstrisi gibi endüstrilerde kullanılmıştır. Yerel iş ortakları aracılığıyla yeni pazarlara girmenin daha kolay olması, risklerin çeşitlendirilmesi ve yerel ortak aracılığıyla pazar
bilgilerinin daha kolay elde edilmesi nedeniyle ortak girişim popüler hale gelmiştir51.
Ortak girişim, risk paylaşımı bakımından petrol projeleri için özel bir öneme sahiptir. Petrol arama ve üretme projelerinde maliyetlerin çok yüksek olması nedeniyle çok az şirket bu maliyetlere katlanabilmektedir. Taraflar, tipik olarak
48 Peter, s. 11-12; Hammerson, s. 174-175.
49 İlk olarak Venedik’te kullanılmıştır. Barlas, s. 284.
50 Türk hukukunda ilk düzenleme 12.01.1985 tarih ve 3239 sayılı Kurumlar Vergisi kanununda iş ortaklığı ifadesi ile yapılmıştır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu madde 14’te de ortak girişimlere yer verilmiştir.
22
herhangi bir petrol projesiyle ilgili olan temel finansal ve ticarî risklerin yanı sıra, aynı zamanda politik, jeolojik, işletmeye ilişkin veya diğer riskleri paylaşmaktadır. Böylece taraflardan hiçbiri tek başına bu riskleri yüklenmek zorunda kalmamaktadır.
Risk paylaşımı, öte yandan, ortak girişime katılan tarafın projenin sadece bir kısmını üstlenmesini sağladığı için, taraflar aynı anda birkaç projeye katılıma imkânına da sahip olmaktadır.
Ortak girişimlerde genellikle bir imtiyaz üzerinde birden fazla tarafın ortaklığı söz konusu olmaktadır. Taraflardan birinin bir devlet kurumu ya da devlete bağlı bir kuruluş olduğu çoğu durumda devletin çıkarları önemli olacağından ortak girişim, petrol projesini etkileyebilecek olumsuz politik riskler veya düzenleyici
işlemlerin yarattığı riski azaltmaktadır52. Bu kapsamda, yatırımcının devlet ile
bağlantı kurması ve böylelikle gümrük işlemleri, ihracat izinleri ve pazara girişle ilgili diğer idarî konular ve daha sonra ortak girişimin işleyişi ile ilgili konular
sorunsuz bir şekilde gerçekleştirilmektedir. Tekelci bir piyasada kârların paylaşımına katılma girişime devletin taraf olmasının diğer bir avantajı olarak görülmelidir. Buna karşılık, ortak girişimin tarafı olarak devletin veya devlet denetiminde bir şirketin de avantajları göz ardı edilemeyecek düzeydedir. Devletin, hedeflerini devlet şirketi aracılığıyla temsil etmeye çalışacak olması ve politikalarının ortak girişimin işleyişine yansıtılmasını sağlayacak olması büyük önem taşımaktadır. Ancak bu durum yabancı şirket açısından bir dezavantaj olarak görülmektedir. Yabancı yatırımcının temel amacının kârını optimize etmesi olduğu
23
gerçeği göz önüne alınırsa, bu amaç zaman zaman devlet politikaları ile çatışabilir.
Bu durumda herhangi bir uyuşmazlık halinde, devlet yasama ve yürütme yetkilerini kullanmaktan çekinmeyecektir.
Hemen belirtmek gerekir ki, projenin niteliği, yabancı yatırımcının proje üzerindeki kontrolünü etkilediği gibi, devlet çıkarları ile yatırımcının hedefleri arasındaki hassas dengeyi de etkiler. Yüksek teknolojinin söz konusu olduğu ve bu
teknolojiye erişimin yalnızca yabancı ortak aracılığıyla sağlanabildiği durumlarda, yerel ortağın rolünün genellikle pasif olduğu gözlenmektedir. Finans ve teknoloji tedarikçisi olarak ve yurtdışındaki pazarlara erişim aracı olarak yabancı yatırımcının projeye sağladığı fayda, yabancı yatırımcının proje üzerindeki
kontrolünün anahtarı olarak kabul edilmektedir53.
Ortak girişimler yapısal olarak sözleşmeye dayanan ve sermaye katılmalı ortak girişimler olarak ikiye ayrılmaktadır. Ortak girişim türü ne olursa
olsun ilişkiye katılanlar arasında akdedilen bir sözleşmeye dayanmaktadır54.
Sözleşmeye dayalı ortak girişimde taraflar arasındaki ilişki akdedilen bir borçlar hukuku sözleşmesinden kaynaklanmaktadır; ortak amaca ulaşılabilmesi için ortakların katılım payı edimleri yeterli olup, ayrıca tüzel kişiliğe sahip ticaret
şirketi kurulmasına ihtiyaç duyulmamaktadır55. Bir petrol projesinin tüzel kişiliği
olmayan bir ortak girişimle56 gerçekleştirildiği hallerde tarafların çıkarlarını temsil
eden ayrı bir şirket olmaması nedeniyle taraflar arasındaki ilişki tek bir sözleşme
53 Sornarajah (International Law on Foreign Investment), s. 117. 54 Barlas, s. 290.
55 Barlas, s. 290-291.
56 Voss, s . 22. Türk hukukunda sözleşmeye dayalı ortak girişim genel olarak tüzel kişiliğin olmadığı tipik bir adi ortaklık ilişkisi yaratmaktadır: Barlas, s. 292. Konu hakkındaki Yargıtay kararları için bkz. Baz, S.: Karşılaştırmalı Hukuk’ta ve Türk Hukuku’nda Joint Venture, İstanbul 2019, s. 10; Çakır Çelebi, B.: Joint Venture’in Hukukî Niteliği, YBHD, Y. 2017, S. 2, s. 101.
24
ile düzenlenmektedir. Üretime ilişkin ortak bir girişimde tarafların ilişkilerini
düzenleyen sözleşme ortak işletme sözleşmesidir (“joint operating agreement”)57.
Bu durumda imtiyaz, bir devlet kurumu tarafından şirketlere ortak olarak
verilmektedir58.
Ortak girişimin esas hali olan ve uygulamada daha sık rastlanılan sermaye katılmalı ortak girişimde çift katlı ve karmaşık bir yapının söz konusu olduğunu söyleyebiliriz. Burada ilişkiye katılan taraflar önce aralarında ortak girişim sözleşmesi akdederek adi ortaklık niteliğini taşıyan bir ortaklık ilişkisi
oluştururlar; ardından tüzel kişiliğe sahip bir ticaret şirketi kurarlar59. Bu kapsamda
tüzel kişiliği olan60 ve sermaye katılımlı olan bir ortak girişim aracılığı ile petrol
projeleri gerçekleştirilebilmektedir. Ortak girişim şirketindeki paydaşlar projeyi gerçekleştirmek için bir araya gelen taraflardan oluşmakta ve ortak girişim şirketi
57 The Association of International Petroleum Negotiators (AIPN- Milletlerarası Petrol Müzakerecileri Birliği) model Ortak İşletme Sözleşmesi için bkz. https://www.aipn.org/forms/store/ProductFormPublic/archive-joint-operating-agreement-1990. 58 Roberts (Petroleum Contracts), s. 90.
59 Barlas, s. 293.
60 Voss, s. 22-23. Türk hukukunda tüzel kişiliğe sahip ortaklıklar genel olarak anonim şirket olarak oluşum göstermektedir. Çakır-Çelebi, s. 104. Amerika, Almanya ve Birleşik Krallıklar’da ortak girişmlerin tüzel kişiliğe sahip olmayan anonim şirket ve tüzel kişiliğe sahip ticarî ortaklıklar şeklinde yer alabilmektedir. Bkz. Baz, s. 50, 73, 84.
25
proje aracı olarak imtiyazın da sahibi olmaktadır. Tarafların ilişkileri ortak girişimin
temelini oluşturan ayrı bir sözleşme ile düzenlenmektedir.61.
Taraflar arasındaki ilişkilerin ortak işletme sözleşmesi ile düzenlendiği ve tüzel kişiliği olmayan ortak bir girişim ile tüzel kişiliği olan ortak bir girişim arasındaki temel fark, ortaklara kâr payı ya da üretimden pay dağıtılması bakımından ortaya çıkmaktadır. Ortak işletme sözleşmesinde ortaklar üretimden pay almakta ve üretimin artırılması için zaman zaman sermaye koymaktadır. Tüzel kişiliği olan ortak girişimlerde ise kâr sermayeye eklendiği için ek sermaye
koymaya gerek kalmamaktadır62.
Sonuç olarak, bir ortak girişim sözleşmesi, ev sahibi devletin taraf olduğu hallerde, ortak girişim taraflarından biri olarak ulusal petrol şirketinin üretimden payını almasını sağlarken, uluslararası petrol şirketinin finansal
kaynaklarından ve uzmanlığından yararlanmasını sağlamaktadır63.
61 Roberts, Petroleum Contracts, s. 90. 62 Hammerson, s. 179.
26