Ulusal Olmayan Hukuk Seçimi Anasyonel Hukuk

Mercatoria, Hukukun Genel İlkeleri

Bu husus Üçüncü Bölümde yatırım tahkimi kapsamında ele alındığı

için491 _{tekrardan kaçınmak amacıyla burada bu tür hükümlerin sadece ticarî}

sözleşmeler bakımından gösterdiği gelişim ve bazı özellikler üzerinde kısaca durulacaktır.

Daha önce de ifade edildiği üzere, taraflar sözleşmelerinin belirli bir

devletin hukukuna tâbi olması yerine millî hukuklardan bağımsız ve doğrudan

488 _{Born, s. 252.}

489 _{Bu tür hukuk seçimleri irade özerkliği kapsamında geçerli olsa da esasında âdil değildir. Hatta} doktrinde bu tür bir hukuk seçimi anlaşmasının ardında “kaba bir adalet” (rough justice) anlayışının bulunduğu ve taraflardan birini dava açmaktan vazgeçirmeyi amaçladığı ifade edilmektedir: Born, s. 253.

490 _{Nitekim bazı mahkemeler bu özellikleri nedeniyle, “şartlı” hukuk seçimine ilişkin anlaşmaların} geçerliliğini ve uygulanabilirliğini sorgulamışlardır: Born, s. 253.

175

milletlerarası ticaretin örf ve adetlerinden doğan kurallara (lex mercatoria)492 _veya

yine kapsamlı bir terim olarak ulus ötesi hukuka tâbi olmasını tercih edebilir.

Uluslararası ticarî tahkimde genellikle “hukuk kuralları” ifadesinin kullanıldığı hallerde ulus ötesi kuralların uygulanacak hukuk olarak seçilmiş olduğu sonucuna varılmaktadır. “Hukuk kuralları” ibaresi, ilk kez 1981 Fransız Tahkim Kanununun 1496. maddesinde yer almış ve Fransız doktrininde ulus ötesi hukuk kurallarına yapılan örtülü bir gönderme olarak değerlendirilmiş ve bu yorum Fransız mahkemeleri tarafından da kabul edilmiştir. Diğer birçok hukuk sistemi de

aynı ifadeyi aynı anlama gelmek üzere kullanmıştır493_.

Akademik alanda ve sözleşme uygulamalarında kullanılan terminoloji belirsizliğini korumaktadır. Taraflar sözleşmeye uygulanmak üzere seçtikleri ulus ötesi kurallara ilişkin niyetlerini “uluslararası ticaret hukukunun genel hükümleri”, “genel olarak kabul gören hukukî ilkeler”, “birçok hukuk siteminde ortak olan

ilkeler” gibi ifadelerle farklı şekillerde dile getirmektedir. Devletin taraf olduğu sözleşmelerde hukuk, uluslararası kamu hukukundan gelen “uluslararası teamül”, “uluslararası hukuk” veya “Uluslararası Adalet Divanı Statüsünün 38. maddesindeki anlamıyla hukukun genel ilkeleri” ifadeleri kullanılmaktadır494_{. Her}

492 _{Farklı ülkelerin uyrukluğunda olan taraflar arasındaki ticarî uyuşmazlıklarda millî hukukun taraf} beklentilerini karşılamadığı ve milletlerarası hukukun ise yeterli olmadığı hallerde Lex

mercatoria’nın ortaya çıktığı ve üçüncü bir hukuk düzeni olarak adlandığı görülmektedir:

Maniruzzaman, A. F. M.: The Lex Mercatorai and International Contracts: A Challenge for

International Commercial Arbitration, American University International Law Review, Y. 1999,

Vol. 14, Issue 3, s. 658 vd.

493 _{Hollanda Medeni Usul Kanununun 1054. maddesinin yasalaşma sürecinde, hükûmet tarafından} “hukuk kuralları” ifadesinin millî hukuk yanında lex mercatoria’yı da kapsadığı ifade edilmiştir. İngiltere gibi ulus ötesi kuralların uygulanmasına şüphe ile yaklaşan hukuk sistemlerinde dahi önce mahkemelerce daha sonra 1996 Tahkim Kanununda tarafların uygulanacak hukuk olarak ulus ötesi kuralları seçebilecekleri kabul edilmiştir: Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration, s. 802-804.

494 _{Born, s. 254, Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration, s. 806;} Doktrinde, devlet ve devlet kuruluşları ile özel şahıslar arasındaki sözleşmelerde farklı ekonomik ve politik çevrelerden gelen taraflar için millî olmayan hukuk kurallarının ilişkinin mahiyetine ve

176

ne kadar bu ifadelerin kesin bir şekilde tanımlanması ve düzenlenmesi gerekliliğine ilişkin doktrinde görüş birliği olsa da her bir ifadenin tanımlanmasında farklı yorumlar bulunmaktadır. Bununla birlikte tüm bu ifadeleri kapsayacak şekilde genel anlamda en sık kullanılan terim lex mercatoria’dır. Dolayısıyla, ticarî sözleşmelerde hukuk kurallarının taraflarca seçilmesi imkânının tanındığı hallerde

veya genel olarak lex mercatoria teriminin kullanıldığı hallerde, bu terimin

kapsamını tespit etmek önem arz etmektedir495_{. Lex mercatoria sadece ulus ötesi}

hukuk kurallarını değil, örf adeti (belirli bir ticaret dalındaki uygulamalar) de kapsamaktadır. Ulus ötesi kurallar tronc commun doktrininde olduğu gibi, hem tüm

hukuk sistemlerinde ortak olan ilkeleri hem de milletlerarası ticaret hukukunun genel ilkelerini kapsamaktadır. UNIDROIT Kurallarını kaleme alan yazarlar, tarafların sözleşmelerine uygulanmak üzere “hukukun genel ilkeleri” ya da “lex

mercatoria” ya da benzer bir içerik kabul ettiklerinde söz konusu ilkelerin

uygulanacağını kabul etmektedir496_.

Lex mercatoria’nın en önemli özelliği örf ve adet hukuku temelli olması ve kendiliğinden gelişmesidir. Bu kapsamda milletlerarası hakem kararları ile geliştirilen içtihatlar, milletlerarası ticaret hukukunun genel esasları, milletlerarası ticarî örf ve adetler ve milletlerarası ticarî ilişkileri düzenleyen INCOTERMS (iç ve dış ticarete ilişkin ticarî terimlerin kullanımı için ICC Kuralları), MTO’nun Mücbir Sebep ve Aşırı İfa Güçlüğü Kuralları (ICC Force Majeure and Hardship

Clause) gibi milletlerarası ticarî ilişkileri düzenleyen hukukî metinler ve

milletlerarası ticaretin ihtiyaçlarına uygun düştüğünü savunmaktadır: Şanlı (Esasa Uygulanacak Hukuk), s. 144.

495 _{MTO Tahkim Kurallarına tâbi hakem kararlarında lex mercatoria’nın UNIDROIT Kurallarını} içerdiği görülmektedir: Erdem, s. 11.

177

milletlerarası ticarî ilişkilerde kullanılan tip sözleşmeler lex mercatoria’nın

kaynakları arasında yer almaktadır497

MTO Tahkim Divanı, sözleşmelerde lex mercatoria’ya yapılan atıf

oranını %1-3 olarak498 _{belirtmektedir. Tarafların bu tarz yazılımdan kaçınmalarının}

sebebinin lex mercatoria’nın ticarî işlemler için gerekli olan detaya, kapsama ve öngörülebilirliğe sahip olmaması ve bu tarz hukuk seçimlerinin geçerlilik ve

yorumlamaya ilişkin olarak da ciddî sorulara yol açması olduğu ileri

sürülmektedir499_.

Hakem kararının iptali veya tenfizinde, lex mercatoria’nın uygulanacak

hukuk olarak kabul edilmesinin sorunlar yaratacağı da dile getirilmektedir500_.

Tarafların iradesi bağlamında ulus ötesi kurallara göre verilen hakem kararının sırf bu gerekçe ile iptal edilebilmesi veya tenfizinin reddi mümkün olmamalıdır. Burada, hakemlerin dikkate alması gereken tek husus, tahkim yeri veya kararın tenfiz edileceği devletin başta kamu düzeni olmak üzere re’sen dikkate alacağı

tenfizin reddi ve iptal sebepleri olmalıdır501_{. Gerçekten de, bu endişelere rağmen,}

497 _{Erdem, s. 6-10.}

498 _{2004-2008 yılları arasında MTO Uluslararası Tahkim Divanı kapsamında taraflar 2937} uyuşmazlığın sadece 19’unda uygulanacak hukuk olarak milletlerarası ticaretin genel hukuk kuralları, lex mercatoria, UNIDROIT Kuralları ya da benzer ifadeler kullanmışlardır. Bkz. Greenberg, S./ Kee, C./ Weeramantry R.: International Commercial Arbitration, An Asia-Pacific Perspective, Cambridge 2011, s. 133.

499 _{Born, s. 254; Ehliyet, kanuni faiz, tüzel kişilerin ehliyeti gibi konuların millî bir hukuka tâbi} olması nedeniyle lex mercatoria’nın bu soruları cevaplayamaması da öne çıkan eleştiriler arasında yer almaktadır: Craig, L./ Park, W./ Paulsson, J.: International Chamber of Commerce Arbitration, 3rd edition, 2000, s. 333.

500 _{Lex mercatoria konusunda yapılan eleştiriler lex mercatoria’nın bağımsız bir hukuk düzeni olup} olmadığında toplanmaktadır. Bu konuda görüş ve yorumlar için bkz. Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration, s. 810; Audit, s. 13; Craig/Park/Paulsson, s. 333.

Schmitthoff’un lex mercatoria’nın bağımsız bir hukuk düzeni olmadığına ilişkin görüşünü

değiştirdiği, lex mercatoria’nın millî hukuk sistemleri ile iş birliği içerisinde ve onların desteğiyle uygulanacağını savunduğu kabul edilmektedir: Erdem, s. 5; Berger K.P.: The Lex Mercatoria (Old and New) https://www.trans-lex.org/the-lex-mercatoria-and-the-translex-principles_ID8, N.48-51. 501 _{Audit, s. 14.}

178

tarafların ulus ötesi kuralları seçmiş olması ve hakemlerin bu kuralları uygulaması hakem kararlarının iptal ve/veya tenfizinde hemen hemen hiç dikkate

alınmamaktadır502_.

Lex mercatoria’nın bağımsız bir hukuk düzeni olduğunu savunanlar503 uygulanacak hukukun öngörülebilirliği bakımından, hakem kararlarının mahkeme kararlarına nazaran daha öngörülebilir olduğunu, ancak milletlerarası ticaret hayatında, hakemlerin milletlerarası ticaret hukukunun genel ilkelerine göre karar vermeleri ile millî bir hukuka göre karar vermeleri arasında öngörülebilirlik açısından fark olup olmadığı önem taşımaktadır. Nitekim uluslararası tahkimin

doğasına bakıldığında hakem kararları farklı gerekçelere dayandırılmasına rağmen önemli ölçüde bir tutarlılık göstermektedir. Ayrıca hakemlerin hukukun genel ilkelerine göre karar vermeleri halinde tarafların hakemlere bu yönde verdikleri

açık bir yetkinin olduğu göz önünde tutulmalıdır504_.

502 _{Audit, s. 13.}

503 _{Lex mercatoria’nın bağımsız bir hukuk düzeni olduğunu savunanların başında Goldman} gelmektedir. Goldman lex mercatoria’nın kaynaklarının millî hukuk dışında olduğundan bağlayıcılığını da milletlerarası ticarî örf ve adet kurallarından aldığını savunmaktadır: Bkz. Erdem, s. 3, Berger K.P.: The Lex Mercatoria (Old and New) https://www.trans-lex.org/the-lex-mercatoria- and-the-translex-principles_ID8, N.54, Aynı görüşte Greenberg/Kee/Weeramantry, s. 135. Lord

Mustill, lex mercatoria’nın mükemmel olmasa da bir hukuk (lex) olarak kabul edilmesi gerektiği

görüşündedir. Mustill, hakemlerin lex mercatoria’ya başvurmasının nedeninin, tarafların açık veya örtülü bir mutabakatı olduğunu ya da tarafların aralarındaki “pazarlığın temel hukukî kapsamını

oluştursa da” hakemlerin lex mercatoria kurallarına göre karar verdiği durumlar kendi fikirlerini

dayattıkları anlamına gelmez. Zaten hakemlerin kendi fikirlerini dayatması hukukî işlemi değiştirmelerinden başka bir şey değildir. Mustill’e göre lex mercatoria'nın her durumda herkese âdil bir çözüm getirmesi beklenmektedir. Zaman zaman bu beklenti karşılanmasa bile, lex

mercatoria hâlâ üstünlüğünü korumalıdır; aksi halde o bir hukuk olamaz, ‘bu nedenle, lex mercatoria'nın en üst sınırı pacta sunt servanda olduğu için, kendisine çok keskin görünen bir sözleşmenin köşelerini düzelten bir hakem görevine uygun davranmıyor demektir”: Mustill, M.: The

New Mercatoria: The First Tweenty Years, https://www.trans-lex.org/126900. 504 _{Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration, s. 812.}

179

Uygulanacak hukuk olarak nadiren seçilse de, lex mercatoria millî

hukuktaki boşlukları doldurmak veya millî hukuka dayanan kararları desteklemek

amacıyla hakemler tarafından daha sık kullanılmaktadır505_.

4.1.5.6.Uluslararası Ticarî Sözleşmelere İlişkin UNIDROIT Kuralları

UNIDROIT506 kuralları uluslararası sözleşme hukukuna ilişkin

kuralları ortaya koymayı amaçlamakta olup sözleşmelerin geçerliliğine, yorumlanmasına, ifasına ve müzakerelerine ilişkin hükümler içermektedir.

UNIDROIT kuralları milletlerarası bir anlaşma ve model kanun olmadığından devletler tarafından onaylanarak millî hukukun bir parçası haline getirilemez. Bu nedenle UNIDROIT kuralları esnek hukuk kuralları (soft law) olarak pozitif hukukun bir parçası değildir ve bağlayıcı gücü bulunmamaktadır. Uygulanmaları

tercihe bağlı olup taraflar bu kurallara atıf yaptığı zaman uygulanmaktadır 507.

Viyana Satım Sözleşmesi gibi UNIDROIT Kuralları da, sözleşmenin ilişkili olduğu devletin emredici kurallarını bertaraf ederek o kurallara göre

öncelikle uygulanma amacı taşımaz508_{. Nitekim bu durum Kuralların}

1.4.maddesinde bu husus şu şekilde ifade bulmuştur: “bu kurallardaki hiçbir şey, uluslararası özel hukukun ilgili kuralları uyarınca uygulanabilecek olan ulusal,

505 _{Greenberg/Kee/Weeramantry, s. 133-135; Gaillard, E./Banifatemi, Y.: IAI Series on} International Arbitration No. 5 Precedents in International Arbitration, 2008, s. 27; Maniruzzaman (International Contracts), s. 733.

506 _{Özel Hukukun Uluslararası Yeknesaklaştırılması Enstitüsü (The International Institute for the}

Unification of Private Law (UNIDROIT). Uluslararası Ticarî Sözleşmelere İlişkin UNIDROIT

Kurallarını ilk olarak 1994 yılında yayınlamış, 2004 yılında revize etmiştir. UNIDROIT Kurallarının hazırlanması aşamasında, bu kuralların uluslararası sözleşmeler için kapsamlı ve detaylı hükümler içermesi ve böylece tarafların özel şartlar üzerinde yoğunlaşması amaçlanmıştır. Bu nedenle, bu kuralların millî bir hukuk kadar eksiksiz olduğu kabul edilmektedir. UNIDROIT Kuralları birçok hukuk sistemine ait sözleşme hukuku alanında uzmanlaşmış akademisyenler tarafından ele alınan kurallar olarak akademik çalışmadan ziyade ticarî uygulamaları yansıtan ve çoğu millî hukuktan daha ikna edici olan kurallar olarak görülmektedir.

507 _{Erdem, s. 18.} 508 _{Audit, s. 13.}

180

uluslararası veya ulus üstü nitelikteki emredici kuralların uygulanmasını kısıtlamaz”

UNIDROIT kuralları sözleşme hukukunun çoğunlukla kabul görmüş ilkelerini yansıtmayı amaçladığından söz konusu ilkeler lex mercatoria’nın formüle edilmesi olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu kuralların herhangi bir uluslararası sözleşme veya model kanunda yer almayıp, çoğunun “ilkeler” olarak kabul görmesi nedeniyle, sözleşmelerde uygulanacak hukuk olarak seçilme ihtimali yüksek bulunmaktadır. Bu kapsamda UNIDROIT kuralları, kuralların taraflarca sözleşmeye uygulanmak üzere seçilmesi halinde veya taraflarca millî bir hukukun seçilmediği ve hukukun genel ilkelerine, lex mercatoriaya atıf yapıldığı hallerde, tarafların sözleşmeye uygulanacak hukuk seçmemesi ancak hakemlerin hukuk kurallarını seçme konusunda yetkilendirilmelerinde, anlaşmaların ve millî

hukukların yorumlanmasında ve tamamlanmasında uygulama alanı

bulabilmektedir509_{. Ancak, tarafların, UNIDROIT kurallarının düzenleme}

yapmadığı, sessiz kaldığı zamanaşımı, sözleşmesel cezalar, devir gibi konularda sözleşme hazırlığı aşamasında başka bir hukuk seçimini dikkate almaları önem arz

etmektedir510.

Ulus ötesi kuralların içeriğinin belirsiz olduğuna ilişkin görüşün

zamanla geçerliliğini yitirmiş olduğunun en önemli kanıtı511_{, tarafların özellikle}

509 _{Süral, C.: Uluslararası Ticarî Sözleşmelere Uygulanacak Hukuk Olarak UNIDROIT Prensipleri,} İzmir 2008, s. 161-266; Erdem, s 19-27.

510 _{Blessing (Regulations in Arbitration Rules on Choice of Law), s. 395. Hakemlerin esasa} uygulanacak hukuk bulunmasına rağmen bu seçimi dikkate almayıp UNIDROIT kurallarını uygulaması ise yetkilerini aştıkları olarak kabul edilerek kararın iptaline sebep olabilecektir. Ayrıca bu durum New York Sözleşmesi m. V/1/c uyarınca tenfiz engelidir.

181

UNIDROIT kuralları ve Avrupa Sözleşme Hukuku Kurallarına512 _{atıf yaptıkları}

durumlardır.