Tahkim Yerinin veya Hakemlerin Seçiminin Örtülü Hukuk

Tarafların tahkim yerini seçmesinin, o yer hukukunun uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukukun örtülü olarak seçimi sayılıp sayılmayacağı sıklıkla karşılaşılan bir sorudur. Bu durum bazı hukukî sistemlerde geçmişte kabul görmüş bir yaklaşım olmakla birlikte günümüzde tarafların tahkim yerini seçmesinin

zorunlu olarak o yerin kanunların ihtilâfı kuralları veya maddî hukuk kurallarına

ilişkin bir seçim oluşturmadığı kabul edilmektedir450_{. Ancak, bazı hakem}

kararlarında tarafların tahkim yerini seçmek suretiyle, esasa uygulanacak hukuku

448 _{YBCA, Y.1999, Vol. XXIV, s. 141-145.} 449 _{Silberman/ Ferrari, s. 273-274.}

160

da belirlemiş oldukları sonucuna varılmıştır451_{. Bu kararlarda, tahkim yerinin}

seçiminin, hukukî ilişkiye uygulanacak maddî hukukun taraflarca seçilmiş olduğuna ilişkin farazi iradenin varlığını ortaya koyduğu kabul edilmiştir. Compagnie d’Armement Maritime SA v Compagnie Tunisienne de Navigation SA452

kararında aynen şu ifadelere rastlanmaktadır: “Bir sözleşme belirli bir ülkede tahkime atıf yapıyorsa buradan daha fazla bir çıkarım yapılarak bu durum tarafların sözleşmeye ve tahkim usulüne uygulanacak hukuk olarak o ülkenin hukukunu seçtiklerine delalet edebilir. Ancak bunun gerekli veya karşı konulamaz bir çıkarım veya delalet olduğuna katılmıyorum” 453_.

Kara Avrupası hukuk sisteminde tahkim yerinin seçimi tek başına uygulanacak hukukun seçimi olarak kabul edilmemektedir. İngiliz hukukunda ise İngiltere’de görülmekte olan bir tahkimin taraflarca İngiliz hukukunun seçildiğine

ilişkin güçlü bir gösterge olduğu savunulmaktadır454_{. Tzortzis and Another v.}

Monark Line A/B455 tahkim davasında, Yunanlı ve İsveçli tarafların tahkim yeri olarak Londra’yı seçmesinin uygulanacak hukuk olarak İngiliz hukukunu seçtikleri anlamına geleceği sonucuna varılmıştır. Court of Appeal de aynı sonuca vararak, uyuşmazlık konusu olan hukukî işlemin İsveç ile daha yakın bir bağlantısı olmasına rağmen tarafların tahkim yeri olarak Londra’yı seçmelerini örtülü olarak İngiliz

hukukunun seçildiğini gösterdiğine karar vermiştir. Ancak bu karar daha sonra

451 _{Yugoslav State Enteprise v Agent (Germany) XXII YBCA 707(1997) tahkiminde Zürih’in tahkim} yeri olarak seçilmesinin tarafların örtülü olarak Zürih kanton yasalarını seçtikleri anlamına gelebileceği hakkında bkz. Lew/ Mistelis/ Kröll, s. 416. Ayrıca MTO 9771 no’lu tahkim kararı aynı yöndedir. Bkz. Born, G.: International Arbitration, Cases and Materials, 2015, s. 971. Tahkim yeri seçiminin uygulanacak hukuk seçimi olarak değerlendirilemeyeceğine ilişkin kararlar için bkz.MTO 7375 ve 6030 no’lu tahkim kararları: Jones, D.: Choosing The Law or Rules of Law to Govern the

Substantive Rights of the. Parties, Singapore Academy of Law Journal 2014, Vol.26 s. 919.

452 _{(1971) AC 572, 588 (House of Lords)}

453 _{Born, s. 253’den naklen (Lord Wilberforce), Lando, s. 108.}

454 _{Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration, s. 788; Lando, s. 107.} 455 _{[1968] 1 W.L.R. 406.}

161

Lordlar Kamarasında eleştirilerin hedefi olmuştur. 1996 tarihli Tahkim

Kanunu’nun456 _{bu konuda özel bir düzenleme içermemesi nedeniyle bu kanun}

kapsamında da aynı yaklaşımın kabul edildiği savunulmaktadır457_{. Pratikte bu}

durum, tahkim yeri olarak Londra seçildiğinde ve uygulanacak hukuka ilişkin başka bir gösterge olmadığı hallerde İngiliz hukukunun örtülü olarak seçildiği anlamına gelmektedir. Yargılama yeri ve uygulanacak hukuk arasındaki bağın İngiliz hukukundan başka bir hukuku işaret ettiği hallerde ise, İngiliz mahkemeleri bu durumu tarafsız bir hukukun uygulanmasının taraflarca istendiği şeklinde gerekçelendirmiştir. Alman, İngiliz ve Birleşik Arap Emirliklerine ait şirketler arasında İsviçre’de görülmekte olan petrol ve doğal gaz uyuşmazlığına ilişkin bir

tahkimde Court of Appeal taraflarca tahkim yeri olarak tarafsız bir yerin seçilmesini tarafların tarafsız bir hukuk seçimi yapma niyetlerinin varlığı (İsviçre hukuku) olarak kabul etmiştir458_.

Fransız mahkemeleri de tahkim veya yargı yetkisine ilişkin sözleşme hükümlerinden tarafların sözleşmeye uyuşmazlığın görüldüğü yer hukukunu

uygulamayı istedikleri sonucuna varmıştır. Mardelé v. Muller459 _{uyuşmazlığında}

mahkeme, taraflarca açık bir hukuk seçiminin olmadığı bir uyuşmazlıkta, İngiltere'de tahkim başvurusu ve İngiliz mahkemelerine yapılacak başvurunun kabul edilmesi nedeniyle İngiliz hukukunun geçerli bir hukuk seçimi olup olmadığı sorusu ile karşılaşmıştır. İngiliz hukukuna göre geçerli olarak kabul edilen hukuk

456 _{1996 Arbitration Act. Bkz. https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1996/23/contents.}

457 _{Sutton, J./Russell, F./Gill, J./ Gearing, M.: Russel on Arbitration tarafından savunulan görüş için} bkz. Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration, s. 788.

458 _{Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration, s. 788-789.} 459 _{Cass.civ. 19 Feb 1930.}

162

seçimi, Fransız hukukuna göre geçersizdir. Mahkeme, seçimin geçerli olduğuna ve

İngiliz hukukunun örtülü olarak seçildiğine karar vermiştir460_.

Tahkim yerinin seçimi, işlemin niteliği, sözleşmenin dili ve kurumsal tahkim gibi diğer faktörlerle birlikte ele alındığında tarafların sözleşmelerine

uygulanacak hukuk konusunda örtülü bir hukuk seçimi oluşturabilir461_{. Bununla}

birlikte, tahkim yerinin taraflarca seçilmediği durumlarda, hakemlerce ya da tahkim kurumu tarafından belirlenen tahkim yerinden hareketle uygulanacak maddî

hukukun örtülü olarak seçilmiş olduğu sonucuna varmak mümkün değildir462_.

Genel bir tahkim yerinin söz konusu olmadığı uluslararası tahkim yargısında quis eligit arbitrum eligit jus kuralı (hakemin seçilmesiyle uygulanacak hukuk da seçilmiş sayılır) geçerli değildir. Örneğin MTO tahkiminde, MTO Tahkim Divanı, tarafların hakem ve/veya başhakem atayamadıkları hallerde tarafların tâbi oldukları devletin MTO Ulusal Komitesine başvuru yapacak ve hakemler atanacaktır. Dolayısıyla hakemin uyruğunun uyuşmazlıklarla herhangi bir

bağlantısı bulunmamaktadır463_{. Aynı durum ad hoc uluslararası tahkimler için de}

geçerlidir. Tarafları İngiliz ve Polonyalı olan bir sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlığın UNCITRAL Tahkim Kurallarına göre tahkime sevk edildiğini varsayalım. Bu Kurallar uyarınca yetkili makam İsveç Malmö'den bir hakem seçmiş olsun. Hakem atanmasından sonra taraflar tahkime dahil olan herkesin erişiminin kolay olması nedeniyle tahkimin Kopenhag'da görülmesinde mutabık

olsun. Bu durumda uyuşmazlığın Danimarka ya da İsveç hukukuna göre çözülmesini haklı kılacak herhangi bir neden bulunmamaktadır. Ancak uyuşmazlık

460 _{Lando, s. 108.}

461 _{Born, s. 253; Doğan, s. 88.}

462 _{Blessing (Regulations in Arbitration Rules on Choice of Law), s. 395.} 463 _{Lando, s. 107.}

163

ulusal bir hakem heyeti tarafından görülüyorsa cevap farklı olabilmektedir. Bu

durum mahkeme kararlarından çıkarılan bir sonuçtur464_.