Ülkemizde sermaye piyasalarına ilişkin ilk yasal düzenleme, 30.7.1981 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren, beş bölüm ve 52 maddeden oluşan ESPKn’dir. Kanun, ülkemizdeki ilk bağımsız idari otorite olma vasfını haiz SPK’ya da vücut vermiş, sermaye piyasalarının düzenlenmesi ve denetlenmesi görevini Kurul’a bırakmıştır104.
2007 sonrasında SPK ile AB arasında yürütülen Eşleştirme Projesi’ndeki çalışmaların Kanun Tasarısı haline dönüştürülmesi, 1956 tarihli mülga TTK’nın tümüyle değiştirilmesine yönelik çalışmalar ile 2008 krizi ve krizin küresel etkileri nazara alınarak, yürürlük maddeleri hariç 158 maddeden oluşan SPKn hazırlanmış ve 31.12.2012 tarihli ve 28513 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
SPKn’nin 1 inci maddesinde Kanun’un amacı, “sermaye piyasasının güvenilir, şeffaf, etkin, istikrarlı, adil ve rekabetçi bir ortamda işlemesini ve gelişmesini
104 Bu Kanun’un ilk on yıllık dönemi, 1981’deki Banker krizi sonrası piyasalara olan güvenin yeniden
tesisi, birincil ve ikincil piyasa alt yapılarının oluşturulması, sermaye piyasası araçları ve sermaye piyasası kurumlarının tanıtılması ile geçen bir ilk yapılanma ve öğrenme dönemi olmuştur. Bu dönemin sonunda Kanun’da, 29.4.1992 tarih ve 3794 sayılı Kanun ile esaslı değişiklikler yapılmış, söz konusu değişiklikleri 18.12.1999 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 4487 sayılı Kanun değişiklikleri izlemiştir. 2001 yılında 4632 sayılı Bireysel Emeklilik Tasarruf ve Yatırım Sistemi Kanunu, 2007 yılında ise 5582 sayılı Konut Finansman Sistemine İlişkin Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile yapılan değişikliklerden sonra SPKn’nin tümüyle yenilenmesine ilişkin çalışmalar hız kazanmıştır. Soydemir, Akyüz, s. 126 vd.
55
sağlamak ve yatırımcıyı korumak” olarak belirlenmiştir. Esasen, bir sarmal içerisinde değerlendirilebilecek bu amaçlardan her biri, bir diğerinin gerçekleşmesinin hem varlık nedeni, hem nihai sonucudur. Bir başka deyişle, güvenilir şekilde işleyen piyasanın gelişmeye açık olduğu ve yatırımcıya işlem güvenliği korumasını sağladığı söylenebileceği gibi, yatırımcının yeter düzeyde korunduğu bir piyasada güvenin de sağlanmış olacağının söylenmesi mümkündür. O halde, sermaye piyasası hukukunun nihai amacını; güvenli işleyen bir piyasa yaratmak suretiyle yatırımcıyı korumak veya yatırımcıyı korumak suretiyle sermaye piyasasının gelişmesini sağlamak olarak belirlemek uygun olur105. Kanun’un 2 nci maddesi kapsamındaki konu ve kurumların bu amaç ekseninde gerçekleştirilmesi gerekmektedir106.
Kanun’un kapsamı dâhilinde yer alan sermaye piyasası faaliyetleri Kanun’un 34 üncü maddesinde, “sermaye piyasası kurumlarının bu Kanun kapsamındaki faaliyetleri, yatırım hizmetleri ve faaliyetleri ile bunlara ek olarak sunulan yan hizmetler”den oluşacak şekilde tanımlanmıştır. Buna göre, sermaye piyasası faaliyetlerinin oturtulduğu üç ayaklı yapıda, Kanun’un 37 nci maddesinde tanımlanan yatırım hizmet ve faaliyetleri ve 38 inci maddesinde tanımlanan yan hizmetlerin yanı sıra, bunlar dışında kalmakla birlikte, bir sermaye piyasası kurumunun bu Kanun kapsamına giren her türlü faaliyetinin de sermaye piyasası faaliyeti olarak anılacağı kabul edilmiştir107.
105 Ülkemizin de üyesi olduğu IOSCO’nun sermaye piyasalarının dayandığı 38 temel düzenleme
prensibinin belirlendiği çalışmasında da sermaye piyasası düzenlemelerinin amacı, yatırımcıların korunması, piyasanın dürüst, etkin ve şeffaf olmasının sağlanması ve sistemik riskin azaltılması olarak belirlenmiştir. https://www.iosco.org/library/pubdocs/pdf/IOSCOPD323.pdf, IOSCO Objectives and Principles of Securities Regulation, Haziran, 2010, Erişim Tarihi: 17.2.2017.
106 Aytaç, Z.: Sermaye Piyasası Kanunu Ve Çok Ortaklı Şirketler,
http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/42/449/5064.pdf, (Çok Ortaklı Şirketler), Erişim Tarihi: 30.3.2017.
56
Buna göre yatırım hizmet ve faaliyetlerinin neler olduğu Kanun’un 37 nci, yan hizmetlerin neler olduğu 38 inci maddesinde, yatırım hizmetve faaliyetlerinin düzenli uğraş, ticari veya mesleki faaliyet olarak icra edilebilmesi için Kurul’dan izin alınması zorunluluğu 39 uncu maddesinde, yetki belgesi ve faaliyet izninin iptaline ilişkin hükümler 40 ve 41 inci, mali, sorumluluk sınırları ile çalışanlara ilişkin esaslar ise 42 nci maddesinde düzenlenmiştir.
SPKn, yatırım hizmetve faaliyetlerine ilişkin düzenlemelerinde büyük ölçüde, Kanun’un hazırlanma sürecinde yürürlükte olan MiFID1’i esas almıştır. 2008 finansal krizi sonrasında dünya genelinde görülen düzenleme eğilimleri dikkate alınarak, yatırım kuruluşlarının ve yatırım hizmetve faaliyetlerinin düzenlenmesinde, “kuruma dayalı” yaklaşım yerine “işleve dayalı” yaklaşım tercih edilmiş ve ESPKn’de yer alan kurum bazlı düzenleme yerine, faaliyet bazlı düzenleme esası benimsenmiştir. Bu yaklaşımın bir sonucu olarak, hizmeti sunan yatırım aracısının hukuki statüsünden bağımsız olarak, yatırım hizmet ve faaliyetlerine yeni Kanun’un ilgili hükümleri uygulama alanı bulmaktadır108.
Yatırım hizmet ve faaliyetlerine ilişkin ikincil mevzuat
Yatırım hizmet ve faaliyetlerine ilişkin ikincil mevzuat, Kanun’un verdiği yetki ile çıkarılan Tebliğ ve ilke kararlarından oluşmaktadır. Bu kapsamda ilk olarak, III- 37.1 sayılı Yatırım Hizmetleri Tebliği, 11.7.2013 tarihli ve 28704 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir109.
108 Çetin, Töremiş, Cantimur, s. 81.
109 Toplam seksen üç madde ve altı geçici maddeden oluşan Tebliğ düzenlemeleri on bir bölümde
hüküm altına alınmıştır. Amaç, kapsam, dayanak, tanım ve kısaltmaları içeren birinci bölümün ardından sırasıyla, yatırım hizmetleri ve faaliyetleri ile yan hizmetlere, alım satım aracılığı faaliyetine, türev araç işlemlerine ilişkin özel hükümlere, alım satım aracılığı faaliyetine ilişkin genel hükümlere, bireysel portföy yöneticiliği faaliyetine, yatırım danışmanlığı faaliyetine, halka arza aracılık faaliyetine, saklama hizmetine, yan hizmetlerin sunulmasına, genel yatırım tavsiyelerine ilişkin esaslar ile geçici ve son hükümlere ilişkin bölümler altında detaylı düzenlemelere yer verilmiştir.
57
Anılan Tebliğ de SPKn ile kabul edilen terimi benimseyerek, aracı kuruluş yerine yatırım kuruluşu ifadesini kullanmıştır. Bu terim farklılığı dışında Tebliğ, ESPKn’deki araç bazında yapılan sınıflandırmaya dayanarak tek tek sayılan sermaye piyasası faaliyetleri yerine, SPKn’nin benimsediği faaliyet bazlı sınıflandırmayı esas almıştır. Yatırım kuruluşlarının izne tabi olarak yerine getirecekleri yatırım hizmet ve faaliyetlerinin yanı sıra, belirlenen koşulları sağladıklarına ilişkin bildirimde bulunarak yan hizmetleri de sunabilmelerine, böylece yatırımcılarına daha geniş bir yelpazede hizmet vermelerine yönelik düzenlemeler yapılmıştır.
SPKn’de yer alan hükümler çerçevesinde hem AB mevzuatına uyumun sağlanması hem de uygulamada karşılaşılan sorunlar giderilerek piyasaların şeffaf, etkin, güvenilir ve rekabetçi bir ortamda işleyişinin sağlanması amacına yönelik olarak, Yatırım Hizmetleri Tebliği’ni tamamlamak üzere hazırlanan III-39.1 sayılı Yatırım Kuruluşları Tebliği de 11.7.2013 tarih ve 28704 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır110.
Tebliğ esas itibariyle, yatırım hizmetleri ve faaliyetleri ile yan hizmetleri sunacak aracı kurumların kuruluşu, yatırım kuruluşlarının yetkilendirilmesi ve faaliyetleri sırasında uyacakları ilke ve esasları belirlemektedir. Tebliğ ile yatırım kuruluşlarının çıkar çatışması politikası oluşturması zorunlu tutulmuş, yatırım kuruluşu personeline özel düzenlemeler getirilmiştir. Sermaye piyasalarında son zamanlarda artan hizmet ve ürün çeşitliliği göz önüne alınarak müşterilere yapılması
110 Toplam yetmiş sekiz madde ve beş geçici maddeden oluşan Tebliğ, on beş bölüm altında
düzenlemeler içermektedir. Buna göre, Tebliğ’de amaç, kapsam, dayanak, tanımlar ve kısaltmaların ardından sırasıyla, aracı kurumların kuruluş şartları ve iznine, yatırım kuruluşlarının faaliyet şartları ve iznine, yatırım kuruluşu personeline ve personele ilişkin ilkelere, yatırım kuruluşlarının faaliyet ilke ve esaslarına, müşteri sınıflandırması ve uygunluk testine, yatırım kuruluşlarının yükümlülüklerine, aracı kurumların merkez dışı örgütlerine, aracı kurumların dışarıdan hizmet alımına ilişkin esaslara, yatırım kuruluşlarının yapamayacakları iş ve işlemlere, faaliyetlerin kendi isteği ile durdurulmasına ve faaliyet izninin iptaline, yeni aracı kurum kurmak için yetki belgesi iptaline, yatırım kuruluşları hakkında tedbirlere ve teminatlara ilişkin düzenlemeler öngörülmüştür.
58
gereken risk bildirimlerinin asgari şartları Tebliğ ile belirlenmek üzere, yatırım kuruluşunun kendisi tarafından hazırlanması gerektiği de hükme bağlanmıştır.
İnceleme konumuz bakımından önem arz etmesi dolayısıyla ikinci bölüm altında detaylı olarak incelenecek olmakla birlikte burada kısaca belirtmek gerekirse, Tebliğ ile yatırım kuruluşları için “müşteri” tanımı yapılmış ve yatırım kuruluşlarına müşterilerini profesyonel ya da genel müşteri olarak sınıflandırma zorunluluğu getirilmiştir. Yapılan müşteri sınıflandırmasına paralel olarak, yatırım kuruluşu tarafından pazarlanan ya da müşteri tarafından talep edilen ürün ya da hizmetin müşteriye uygunluğunun ve müşterilerin söz konusu ürün veya hizmetin taşıdığı riskleri anlayabilecek bilgi ve tecrübeye sahip olup olmadıklarının tespit edilmesini teminen, genel müşterilere uygunluk testi yapma zorunluluğu getirilmiştir. Bu suretle yatırım kuruluşlarının müşteriye pazarladıkları ürün ya da hizmetin müşterinin ihtiyaçlarına ve bilgi düzeyine uygunluğunu göz önüne alarak faaliyet göstermeleri hedeflenmiştir.
Bunların yanı sıra, aracı kurumların yapamayacakları iş ve işlemler gözden geçirilerek, aracı kurumların tezgâhüstü araçlar da dâhil her türlü sermaye piyasası aracını ihraç etmelerinin veya bu işlemleri karşı taraf olarak gerçekleştirmelerinin önü açılmıştır. Bu gelişme, özellikle portföy aracılığı kapsamında gerçekleştirilen tezgahüstü türev araç işlemlerinin tüketici işlemi sayılmasının ve tüketici mevzuatına tâbiyetinin değerlendirilmesi bakımından önem arz edecektir.
Yatırım kuruluşlarının yanında, yatırım danışmanlığı ve portföy yöneticiliği faaliyetlerini yürütme yetkisi verilen portföy yönetim şirketleri ve bunların faaliyetlerine ilişkin esaslar ise, 2.7.2013 tarihli ve 28695 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan III-55.1 sayılı Portföy Yönetim Şirketleri Tebliği ile düzenleme altına
59
alınmıştır. Tebliğ’de portföy yönetim şirketi, ana faaliyet konusu fonların kurulması ve yönetimi olan ve anonim ortaklık şeklinde kurulan sermaye piyasası kurumu olarak tanımlandıktan sonra Kurul’dan yetki belgesi almak koşuluyla portföy yöneticiliği ve yatırım danışmanlığı faaliyetinde bulunabileceği hüküm altına alınmıştır. Portföy yönetim şirketlerinin kuruluş şartları, kuruluş işlemleri ve faaliyet şartlarını, yönetici ve personeline ilişkin ilkeleri, tâbi oldukları yükümlülükleri ayrıntılı olarak düzenleyen Tebliğ’de, altıncı bölüm kolektif portföy yöneticiliği, yedinci bölüm ise yatırım danışmanlığı ve bireysel portföy yöneticiliği faaliyetine ayrılmıştır.
Bir diğer yatırım hizmet ve faaliyeti olan portföy saklama hizmeti ile bu hizmeti yürütecek kuruluşların yetkilendirilme usul ve esaslarını düzenlemek üzere hazırlanan III-56.1 sayılı “Portföy Saklama Hizmetine Ve Bu Hizmette Bulunacak Kuruluşlara İlişkin Esaslar Tebliği” (Portföy Saklama Tebliği) de 2.7.2013 tarihli ve 28695 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Tebliğ’in 4 üncü maddesinde, portföy saklama hizmeti, kolektif yatırım kuruluşlarına ait finansal varlıkların saklanması ve/veya kayıtların tutulması, diğer varlıkların aidiyetinin doğrulanması ve takibi, kayıtlarının tutulması, varlık ve nakit hareketlerine ilişkin işlemlerin yerine getirilmesi olarak tanımlandıktan sonra, kolektif portföy saklama hizmetine ilişkin esaslar ve portföy saklayıcılarına ilişkin esaslar detaylı olarak düzenlenmiştir.
SPKn’de saklama hizmeti bireysel veya kolektif saklama ayrımı ile düzenlenmediği halde, SPK tarafından ikincil düzenlemelerin bu ayrım esas alınarak yapıldığı görülmektedir. Nitekim Portföy Saklama Tebliği’nin 21 inci maddesinde de bireysel yatırımcı portföylerindeki varlıkların saklamasının Kurul’un yatırım hizmetleri ve faaliyetleri ile yan hizmetlere ilişkin esaslar hakkında tebliğ hükümlerine
60
tabi olduğu belirtilmek suretiyle, bu Tebliğ’in kolektif portföy saklamasına hasredildiği açıkça belirtilmektedir.
Genel hükümler
SPKn’nin “Kapsam” kenar başlıklı 2 nci maddesinin ikinci fıkrası, bu Kanun’da ve Kanun’a dayanılarak yürürlüğe konulan ikincil mevzuatta hüküm bulunmayan ve diğer kanunlarda bu Kanun’un uygulanmayacağı belirtilen hallerde genel hükümlerin uygulanacağını hüküm altına almaktadır111. Genel hüküm
mahiyetindeki tüketici mevzuatının hangi hallerde uygulanabileceğine ışık tutan bu hükmün detaylı biçimde analiz edilmesi uygun olacaktır.
Belirtmek gerekir ki, fıkranın birinci kısmı, Kanun ve ikincil mevzuatta hüküm bulunmayan hallerde genel hükümlerin uygulanmasına imkân tanımaktadır. Bu noktada, ESPKn’nin aynı maddesinde geçen “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde genel hükümler uygulanır” düzenlemesinden farklı olarak, ikincil mevzuat da maddeye dâhil edilerek, çerçeve kanunda değil ve fakat onun verdiği yetkiye dayanılarak yürürlüğe konulan ikincil mevzuatta yer alan düzenlemeler de genel hükümler karşısında korunmuştur. Elbette bu koruma, ikincil mevzuat hükümlerinin kanunlara aykırı olmaması ve SPKn’nin düzenleme yetkisi veren hükmünün kapsamını aşmaması kaydıyla geçerlidir. Buna göre, mezkûr hüküm uyarınca, yukarıda kısaca incelenen ikincil mevzuat düzenlemeleri başta olmak üzere, Kurulca yürürlüğe konulan Yönetmelik ve Tebliğler ile İlke Kararlarında yatırım hizmet ve faaliyetlerine ilişkin bir düzenleme bulunmaması halinde, konusuna ve ilgisine göre
111 Normlar hiyerarşisinden sapılarak, SPK tarafından çıkarılan ikincil mevzuatın, SPKn dışındaki diğer
kanunlardan önce uygulanmasını sağlayan SPKn 2/2 hükmü dışında, TTK md. 330 hükmünde de özel kanunlara tabi anonim şirketlere özel hükümler dışında TTK hükümlerinin uygulanacağının düzenlenmiş olmasının özel kanuna dayanılarak çıkarılmış ikincil mevzuattaki hükümlerin TTK’dan önce uygulanmasını sağlayacağı yönünde ayrıca bknz.; Ata, Ö.: Sermaye Piyasası Hukukunda Alım Satıma Aracılık Faaliyetlerinde Yatırımcının Korunması, İstanbul, Ekim 2020, s. 170-171.
61
TTK, BK, MK, TCK ve TKHK gibi çok geniş bir yelpazedeki genel mevzuat hükümlerinin uygulanması gündeme gelebilecektir. Nitekim sermaye piyasası hukuku kamu hukuku ve özel hukukun kesişim kümesi içerisinde, anayasa hukuku, idare hukuku, ticaret hukuku, medeni hukuk, borçlar hukuku, ceza hukuku ve tüketici hukuku gibi birçok hukuk alanına dirsek teması bulunan bir konumdadır. Bu noktada, doktrinde sermaye piyasasında düzenleme ve denetim işlevini yerine getiren bağımsız idari otoritenin yürüttüğü faaliyetin ekonomik kolluk faaliyeti olduğu, amacının da ekonomik kamu düzenini sağlamak olduğu belirtilmektedir112.
Öte yandan, her ne kadar madde metnindeki koşulların “ve” bağlacı ile bağlanmasının, kümülatif biçimde Kanun ve ikincil mevzuatta düzenleme olmamasının yanı sıra, diğer kanunlarda SPKn’nin uygulanmayacağına ilişkin düzenleme olmasının da arandığı sonucunu doğurduğu düşünülebilirse de bu yorumun kabulü maddenin amacına uygun değildir. Madde metninde geçen “diğer kanunlarda bu Kanun’un uygulanmayacağı belirtilen haller” ifadesi ile kastedilen hususun ise anlaşılması güçtür. Zira bir başka kanun ile düzenleme altına alınan bir hususta, bu kanun dışındaki bir kanunun uygulanmayacağının özellikle zikredilmesine gerek olmadığı gibi, bu yönde bir yasal düzenlemeye nadiren rastlanabilmektedir113. Hal
112 Tan, T.: Ekonomik Kamu Hukuku Dersleri, 2. Bası, Ankara 2015, s. 292.
113 Örneğin, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 19 uncu maddesinde
özelleştirme programına alınan kuruluşların taşınmazları ile ilgili olarak uygulanacak hükümler arasında A bendinde “Kuruluşların anonim şirkete dönüştürülmesi halinde, şirket sermayesinin tamamı için şirket taşınmazları ayni sermaye olarak konulabilir. Bu kuruluşların kuruluş sermayelerinde veya sermaye artırımlarında (iştirakler hariç) konulacak olan ayni sermayenin değer tespiti İdarece yapılır. Ayni sermaye karşılığı çıkarılacak hisse senetleri İdareye bedelsiz olarak devredilmiş sayılır. Bu hususlar hakkında Türk Ticaret Kanununun 285, 299, 392 ve 404 üncü maddeleri ile Vergi Usul Kanununun mükerrer 298 inci maddesinin birinci fıkrasındaki "hesap dönemi sonu" ibaresi" ile 5 numaralı bendi ve Bankalar Kanunu ile Sermaye Piyasası Kanununun sermayenin nakden konulmasına ilişkin hükümleri uygulanmaz.” düzenlemesine, 20 nci maddesinin C bendinde ise “Özelleştirme programına alınan kuruluşlardan gerekli görülenlerin anonim şirkete dönüştürülmelerinde ve anonim şirkete dönüştürülenlerin özelleştirme programında bulundukları süre içinde Türk Ticaret Kanunu, Sermaye Piyasası Kanunu ve ilgili diğer kanunlardaki şirket kuruluşuna ilişkin şartlar aranmaz.” düzenlemesine yer verilmiştir. Benzer şekilde 6741 sayılı Türkiye Varlık Fonu Yönetimi Anonim Şirketinin Kurulması İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 4 üncü maddesi ile
62
böyleyken, maddenin son kısmının genel hükümlerin uygulama alanı bakımından kötü kaleme alınmış olduğu yönündeki görüşe114 tarafımızca da katılınmakla birlikte, bu
kaleme alınış şeklinin özellikle tercih edilmiş olabileceği de gözden uzak tutulmamalıdır. Zira madde bu haliyle, sonraki tarihli genel bir kanunun, SPKn’nin kapsamındaki bir hususta özel nitelikli düzenleme içermesi halinde, sonraki tarihli genel kanunun önceki tarihli özel kanun mahiyetindeki SPKn hükümlerini bertaraf edebilmesinin ancak genel kanunda özellikle SPKn’nin uygulanmayacağının belirtilmiş olması halinde mümkün olabileceği zımni sonucunu yaratmaktadır. Bir başka deyişle, SPKn’de düzenlenmiş bir hususta sonraki tarihli genel kanun hükümlerinin SPKn’yi ilga ettiği sonucuna varılabilmesi için, ilgili genel kanunun özel nitelikli hükmünün, mutlaka SPKn’nin uygulanmayacağına ilişkin veya bu sonucu doğuracak bir düzenleme de içermesi gerekmektedir.
Söz konusu madde, sermaye piyasası yatırımcısının tüketici sayılması halinde, genel hüküm mahiyetindeki tüketici mevzuatı ile özel hüküm mahiyetindeki sermaye piyasası mevzuatının birbirine üstünlük sağlamaya yönelik bir hiyerarşide nasıl konumlandırılması gerektiğini belirlemekte yol göstericidir. Bu noktada, sermaye piyasası mevzuatı karşısında, ticaret hukuku, medeni hukuk veya borçlar hukuku gibi bir alanın genel hüküm arz etmesi ile tüketici mevzuatının genel hüküm arz etmesi arasında, tüketici mevzuatının kendine özgü yapısından ve düzenlemelerinden kaynaklanan bir farklılık bulunduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Şöyle ki; 30.12.2012 tarihinde yürürlüğe giren SPKn’den daha sonra, 28.11.2013 tarih ve 28835 sayılı
“Sermaye piyasası aracı ihraçlarında her bir ihraca özgü olarak Şirketin gerek duyması hâlinde 6/12/2012 tarihli ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu ve ilgili mevzuatta öngörülen yöntemler izlenebilir. Bu durumda 6362 sayılı Kanun çerçevesinde Kurul ücreti ödenmez.” hükmüne yer verilmek suretiyle, Türkiye Varlık Fonu Anonim Şirketi’nce gerek duyulmaması halinde SPKn’nin uygulama alanı bulamayacağı düzenlenmiştir.
63
Resmi Gazete’de yayımlanan TKHK’nın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrası hükmü uyarınca, taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu işlemlerle ilgili, diğer kanunlarda düzenleme olması, bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve bu Kanunun görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını engellemez. Doktrinde anılan düzenleme, yasanın uygulama hiyerarşisinde öne geçme çabası olarak nitelendirilmektedir115.
Nitekim söz konusu maddenin gerekçesinde de; “taraflardan birini tüketicilerin oluşturduğu bir işlemle ilgili diğer kanunlarda düzenleme olmasının o işlemin tüketici işlemi olmasını ve tüketicilerin tüketici hakem heyetlerine veya tüketici mahkemelerine başvurmasını engellemeyeceği” açıkça vurgulanmıştır116.
Her ne kadar SPKn md. 2/2 hükmü, aradaki “ve” bağlacı dolayısıyla, lafzen, Kanun ve ikincil mevzuatta düzenleme olmamasının yanı sıra, diğer kanunlarda SPKn’nin uygulanmayacağına ilişkin düzenleme olmasını da aramaktaysa da, TKHK’nın sermaye piyasası mevzuatını ismen bertaraf etmeyen ve fakat kendisine onunla eşit platformda uygulama alanı yaratan md. 83/2 düzenlemesinin varlığı yadsınamaz. Dikkat etmek gerekir ki, TKHK, SPKn’ye göre sonraki tarihli genel kanun mahiyetindedir. Aynı anda yürürlükte bulunan iki ayrı kanunda, uyuşmazlığa ilişkin farklı çözümler öngören hükümler bulunuyorsa kanunlar arasında bir çatışmanın varlığından söz edilir117. Bu noktada, özel kanun daha eski tarihli iken,
genel kanunun daha yeni tarihli olması halinde, kanunun hazırlık çalışmaları ve amacı başta olmak üzere tüm yorum araçlarına başvurularak yapılacak yorum sonucunda kanun koyucunun gerçek iradesinin ortaya konulması gerekmektedir118.
115 Karacan, s. 71.
116 TKHK’nın gerekçesi için bknz.; https://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem24/yil01/ss490.pdf, Erişim
Tarihi: 29.3.2017.
117 Oğuzman, K., Barlas, N.: Medeni Hukuk Giriş, Kaynaklar, Temel Kavramlar, 21. Bası, İstanbul,
2015, s. 83.
64
TKHK ile SPKn arasındaki genel-özel kanun olma ilişkisini de bu anlayışla değerlendirmek doğru olacaktır. Anlaşılmaktadır ki, kanun koyucu TKHK md. 83/2 hükmünü, taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu işlemlerin tümüne bu kanunun da uygulanabilmesine imkân tanımak, bir başka deyişle özel kanunu yürürlükten kaldırmasa da onun yanında ikincil bir mekanizma/süreç sunma ve özel kanunda düzenleme bulunmayan hallerde doğrudan uygulanma arzusuyla dercetmiştir.