2008 finansal krizi sonrasında, bankalar özelinde yapılmış olan bir çalışmada, piyasa disiplininin; bilginin açıklanması, piyasa katılımcıları, disiplin mekanizmaları
159 Projeye dayalı menkul kıymetleştirme uygulama alanlarından biri olarak proje finansmanı hakkında
bknz.; Uçak, N.: Gelecekteki Nakit Akımlarına Dayalı Menkul Kıymetleştirme, Sermaye Piyasası Kurulu Yeterlik Etüdü, Ankara, 2000, s. 20.
92
ve iç yönetim olmak üzere birbiriyle ilişkili dört kurucu ayağı olduğundan söz edilmiştir160. “Bilgi ve açıklanması”, muhasebe ve finansal raporlama, dış denetim,
değerleme ve derecelendirme faaliyetleri ile; “piyasa katılımcıları” pay sahibi ve borçlanma aracı sahipleri gibi klasik katılımcıların yanına eklenen saklamacılar ve merkezi karşı taraf kurumları ile; “disiplin mekanizmaları”, teminat yükümlülükleri ve denetim gözetim faaliyetleri ile; “iç yönetim” ise risk yönetimi, yönetici ücretleri ve yöneticilerin tazmin yükümlülükleri ile içleri doldurulmuş kurucu bloklar olarak belirlenmiştir161.
Bu düzenleme anlayışı çerçevesinde oluşturulacak olan yatırımcıyı korumaya yönelik mekanizmaların hangi şekilde hayata geçirileceği ülkeden ülkeye farklılık gösterebilmektedir. Buna göre, devletin kontrolü altında kamu otoritesi veya onun yetkilendireceği özel bir kuruluş tarafından düzenleme yapılması ile piyasa katılımcılarının kendi düzenlemelerini kendileri yapmaları (öz düzenleme-self
regulation) denilen iki ayrı yöntemle düzenleme yapıldığı görülmektedir162.
Ülkemizde, SPKn uyarınca, yatırım hizmet ve faaliyetleri ile yatırım kuruluşlarına ilişkin düzenleme yapma yetkisi esas itibariyle SPK’ya aittir163. Kurul
yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanmaktadır (SPKn md. 128/2). Kanun’un 103 üncü maddesi de, SPKn’ye dayanılarak yapılan düzenlemelere, belirlenen standart ve formlara ve Kurulca alınan
160 Stephanou, C.: “Rethinking Market Discipline in Banking: Lessons from the Financial Crisis”,
World Bank Policy Research Working Paper, 2010, s. 6,
http://documents.worldbank.org/curated/en/570631468175760237/pdf/WPS5227.pdf , Erişim Tarihi: 24.10.2017.
161 Stephanou, s. 6.
162 Kaytaz, A. İ.: Sermaye Piyasasında Aracı Kurumlara Karşı Yatırımcının Korunması,
Yayımlanmamış Doktora Tezi, İstanbul, 2010, s. 46.
163 Konuya ilişkin olarak ABD’de ilgili kanuni düzenlemeler, SEC tarafından belirlenirken, alt
93
genel ve özel nitelikteki kararlara aykırı hareket eden kişilere idari para cezası verilmesine imkân tanımaktadır.
Bunun yanı sıra, 96 ncı madde uyarınca da, SPK, “sermaye piyasası kurumlarının mevzuat, Kurulca belirlenen standartlar, esas sözleşme ve fon iç tüzüğü hükümlerine aykırı faaliyetlerinin tespit edilmesi hâlinde; ilgililerden aykırılıkların belirlenen bir sürede giderilmesini ve kanuna, işletme amaç ve ilkelerine uygunluğun sağlanmasını istemeye ya da doğrudan bu kurumların faaliyetlerinin kapsamını sınırlandırmaya veya geçici olarak durdurmaya, tamamen veya belirli sermaye piyasası faaliyetleri itibarıyla yetkilerini iptal etmeye ya da öngöreceği diğer her türlü tedbiri almaya” yetkilidir. Benzer şekilde bir sermaye piyasası kurumunun mali durumunun bozulması halinde SPK tarafından uygulanabilecek tedbirler de aynı Kanun’un 97 nci maddesinde hüküm altına alınmıştır.
Kanun’un tedbir ve yaptırım odaklı düzenleme anlayışı ile Kurul’a tanıdığı yetkiler çerçevesinde, SPKn ve ikincil düzenlemeler ile oluşturulan yatırım hizmet ve faaliyetleri bağlamında yatırımcıyı korumaya yönelik mekanizmalara aşağıda kısaca yer verilecektir. Belirtmek gerekir ki, bu düzenlemeler büyük ölçüde AB düzenlemeleri ile uyumludur. Nitekim yetkilendirilmiş yatırım kuruluşlarının uymakla yükümlü olduğu kurallar MiFID2’nin İkinci Bölümünün 9 vd. maddelerinde, yatırım kuruluşlarının yönetim kurulu, üst düzey yöneticileri ve önemli nitelikteki ortaklarında aranacak şartlar, asgari sermaye yükümlülükleri, organizasyonel yükümlülükler, faaliyet esasları, çıkar çatışmaları gibi başlıklar altında düzenlendikten sonra, 24 vd. maddelerinde ise müşterilerin bilgilendirilmesi ve müşteri bilgilerinin korunması, uygunluk ve yerindelik değerlendirmeleri ve müşteri emrini en iyi şekilde yerine
94
getirme gibi yükümlülükler düzenlenmiştir164. Yatırım kuruluşlarının müşterilere sundukları yatırım hizmetlerinde, işlem öncesi ve sonrası bilgilendirme yükümlülükleri üçüncü ülke yetkili kuruluşları için denklik yükümlülükleri, ulusal otoritelerin yaptırım ve tedbir uygulama ve satışları sınırlama yetkileri MiFID1’in 5 ilâ 162 nci bölümlerinde zaten detaylı olarak düzenlenmiş, bunların üzerine MiFID2 ile özellikle sistematik içselleştiriciler için ayrıntılı işlem öncesi ve sonrası bilgilendirme yükümlülükleri getirilmiş, finansal araç işlemlerindeki raporlama yükümlülükleri genişletilmiş ve piyasa, veri depolama kuruluşları ile tanıştırılmıştır165.
Benzer şekilde ABD’de de 1934 tarihli Menkul Kıymetler Alım Satım Kanunu’nun Sec.3/A/48 maddesinde broker ve dealer aracılarının, Kanun’un Sec.15 bölümünde düzenlenen hükümler uyarınca SEC’den yetki belgesi alması zorunlu olup166, yetkili bir broker/dealer olarak faaliyet gösteren aracıların, Menkul Kıymetler Alım Satım Kanunu ile öz düzenleyici kuruluşların koyduğu kurallardan doğan ve
“fiduciary duties” olarak adlandırılan adil işlem yapma, müşterilerin özellik ve
ihtiyaçlarını gözeterek, uygun ürünler ve hizmetler sunma; müşteri emrini en iyi şekilde yerine getirme; müşteriden emir almaksızın işlem yapmama; açığa satış ve kredili işlem sınırlamalarına uygun hareket etme; halka arzlarda sınırlamalara uygun işlem yapma; belge ve kayıt düzenine uygun hareket etme gibi yükümlülükleri bulunmaktadır167.
164 MiFID1 ve 2 kapsamında yatırım kuruluşlarının uymakla yükümlü olduğu düzenlemeler hakkında
ayrıntılı bilgi için bknz.; Busch, MiFID II, s. 11-29.
165 Yeoh, P.: “MiFID II key concerns”, Journal of Financial Regulation and Compliance Vol. 27, No.
1, 2019, s. 113.
166 Cox, J., Hillman, R.W., Langevoort, D.C.: Securities Regulation, Aspen Casebook Series, 8th
Edition, s. 1023.
95
B. Yatırım Hizmet ve Faaliyetlerinden Yararlanan Yatırımcıların