Yatırım kuruluşlarının tabi oldukları iş kuralları Genel olarak
Sermaye piyasalarında yatırım hizmet ve faaliyetlerinden yararlanan yatırımcıların korunması, temel olarak yatırım kuruluşlarının ortak iş kurallarına (conduct of business rules) tabi kılınması yoluyla sağlanmaktadır.
Yatırım kuruluşlarının faaliyetlerinin yürütülmesi sırasında yerine getirmeleri gereken kuralları yeknesaklaştırma ihtiyacı, MiFID1’in ortaya atılmasındaki temel gerekçelerden biri olmuştur168. Esas itibariyle gerek MiFID1 gerek MiFID2’de yer
alan iş kuralları, özen ve sadakat yükümlülüğü, dürüstlük kuralı gibi özel hukuk kaynaklı kavramlarla oluşturulmuş detaylı ve teknik düzenlemeler içermektedir169.
MiFID2 revizyonu esnasında, AB Komisyonu, yatırım kuruluşlarının hukuki sorumluluğuna ilişkin özel bir hükme yer vermeyi de değerlendirmeye almış olmakla birlikte, bu husus Komisyon’un MiFID2’ye ilişkin nihai önerisinde yer bulmamıştır170.
Öte yandan doktrinde, hukuki sorumluluğa ilişkin hüküm ihtiva etmeseler de MiFID1 ve MiFID2’nin, yayılma etkileri dolayısıyla özel hukuk alanını da kapsayacağı savunulmaktadır171.
Bu anlayışla, MiFID1 düzenlemeleri esas alınarak hazırlanmış olan SPK Tebliğleri’nde de yatırım kuruluşlarının faaliyetleri süresince uyması gereken genel ilke ve esasların yanı sıra, mesleki özen ve titizlik ilkesi, sır saklama ilkesi, dürüstlük
168 Penn, B.: “Markets in Financial Instruments Directive: An Introduction”, Journal of International
Banking and Financial Law, 2006, (Introduction), s. 4.
169 Papaconstantinou, G. A.: “Investment Bankers in Conflict: The Regime of Inducements in MiFID II
and the Member States’ Struggle for Fairness”, ERCL, Vol. 12, No. 4, 2016, s. 381.
170 Papaconstantinou, s. 382. 171 Papaconstantinou, s. 382.
96
ilkesi gibi çeşitli özel hukuk kaynaklı düzenlemelere iş kuralları arasında yer verildiği görülmektedir. Buna göre, Kurul’un III-39.1 sayılı Tebliği’nin 24 üncü maddesinin birinci fıkrasında yatırım kuruluşlarının hizmet ve faaliyetlerinin yürütülmesi sırasında uymak zorunda oldukları ilke ve esaslar dört bend halinde sayılmış, ikinci fıkrasında ise bunlara ilaveten yatırım kuruluşlarının SPKn’nin 74 üncü maddesi ile düzenleme altına alınmış olan TSPB’ye üye olmak ve 83 üncü maddesinde düzenlenmiş olan YTM’ye katılmak zorunda oldukları hükme bağlanmıştır.
Bu kapsamda, Tebliğ’in 24 üncü maddesinde belirtilen ilk esas, yatırım kuruluşlarının faaliyetlerini müşteriyle imzalanan çerçeve sözleşmede belirtilen esaslar, müşteri emrini en iyi şekilde gerçekleştirme yükümlülüğü ile özen ve sadakat borcu çerçevesinde yürütmeleri gerekliliğidir. Bunun yanında, aynı madde ile yatırım kuruluşlarına faaliyetlerinin yürütülmesi sırasında basiretli bir tacir gibi davranma, işin gerektirdiği mesleki dikkat ve özeni gösterme, bu kapsamda gerekli önlemleri alma, faaliyetlerini sürdürmeleri için sahip oldukları kaynakları etkin bir biçimde kullanma ve müşterileriyle olan ilişkilerinde kaydi sistem ve yatırımcıyı korumaya ilişkin diğer düzenlemeler ile müşteriyi ilgilendiren tüm konularda yeterli bilgilendirme ve şeffaflığı sağlama yükümlülükleri de getirilmiştir.
97
Çerçeve sözleşme akdetme yükümlülüğü
Yatırım kuruluşları müşterileriyle işlem yapmaya başlamadan önce, sunulacak hizmet ve faaliyete ilişkin yazılı172 bir sözleşme yapmak zorundadır173. Asgari içeriği Kurulca belirlenen bu sözleşme, yatırım kuruluşuyla müşterisi arasındaki ilişkiyi genel olarak düzenleyen, başlangıçta bir kez akdedilen ve münferit işlemlerin esasını oluşturan bir çerçeve anlaşmadır (III-39.1 sayılı Tebliğ md. 26).
İsimli sözleşmelerden olmamakla birlikte çerçeve sözleşme doktrinde, ileride aynı türden birden fazla sözleşme akdetmeye niyetli kişilerin, her bir sözleşmenin kuruluşu sırasında ayrıca kararlaştırmasına gerek bırakmayacak şekilde belirli şartlar üzerinde kısmen veya tamamen mutabık kalmaları olarak tanımlanmaktadır174. Bu
tanımdan hareketle, doktrinde çerçeve sözleşmenin yatırım kuruluşları bakımından
172 26.6.2020 tarihli ve 31167 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7247 sayılı Bazı Kanun ve Kanun
Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 15 inci maddesi ile SPKn’nin 42 nci maddesinin ikinci fıkrasına; “Bu Kanunda yer alan faaliyet konularına ilişkin yatırım kuruluşları ve portföy yönetim şirketleri ile müşterileri arasındaki ilişkiler, yazılı şekilde veya uzaktan iletişim araçlarının kullanılması suretiyle mesafeli olarak ya da mesafeli olsun olmasın Kurulun yazılı şeklin yerine geçebileceğini belirlediği ve bir bilişim veya elektronik haberleşme cihazı üzerinden gerçekleştirilecek ve müşteri kimliğinin doğrulanmasına imkân verecek yöntemler yoluyla kurulacak sözleşmeler ile düzenlenir ve buna ilişkin usul ve esaslar Kurul tarafından belirlenir.” hükmü eklenmiştir. Anılan değişiklik öncesinde, çerçeve sözleşmelerin yazılı şekilde yapılması zorunluluğuna ilişkin Kanun’da bir hüküm bulunmadığı halde ikincil düzenleme ile şekil şartı öngörülmüş olması eleştirilmekteydi. İkincil düzenlemeler ile şekil şartı getirilemeyeceği için bunun bir ispat şekli olduğunu savunanların (Bknz.; Çetin, N., Töremiş, H. E.: “Menkul Kıymet Borsalarında Alım Satıma Aracılık Faaliyeti Kapsamında Aracı Kurumlarla Yatırımcılar Arasındaki İlişkinin Hukuki Niteliği”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Atilla Özer’e Armağan, C. 12, S. 1-2, 2008 (Aracı Kurumlarla Yatırımcılar Arasındaki İlişki), s. 89, İnceoğlu, s. 34-35) yanı sıra, hüküm ile bir geçerlik şekli düzenlenmiş olduğunu savunanlar da bulunmaktaydı (Bknz.; Acar, F.: “Sermaye Piyasası Hukukunda Aracılık Faaliyeti ve Aracılık Yüklenim Sözleşmesi”, Prof. Dr. Vecdi ARAL’a Armağan, Kocaeli, 2001, s. 324, Berzek, s. 61). Kanun’un 42 nci maddesine eklenen düzenleme sonrasında şekil şartına yönelik bu tartışmalar geçersiz kalmakla birlikte, Tebliğ’in 26 ncı maddesinde yer alan ve yalnızca yazılı sözleşme akdetme zorunluluğunu içeren hükmün, Kanun değişikliği kapsamında öngörülen diğer şekiller de dikkate alınarak gözden geçirilmesi gerekmektedir.
173 III-39.1 sayılı Tebliğ’in 26 ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, her bir sözleşme için belirlenen
gerekli asgari unsurlara yer verilmesi şartıyla birden fazla yatırım hizmet ve faaliyetine ilişkin olarak tek bir çerçeve sözleşme de imzalanabilmektedir.
174 Barlas, N.:, “Çerçeve Sözleşme Kavramı ve Çerçeve Sözleşmenin Özellikleri”, Prof. Dr. Erdoğan
MOROĞLU’na 65. Yaş Günü Armağanı, İstanbul, 1999, s. 808. Aracılık çerçeve sözleşmesinin hukuki niteliğine ilişkin ayrıntılı bilgi için bknz.; Yasaman, s. 114; Manavgat, Aracı Kurumlar, s. 84, Ünal, Aracı Kurumlar, s. 78.
98
ileride bireysel sözleşmeler akdetme yükümü doğurduğunu savunanların175 yanı sıra,
çerçeve sözleşmenin en önemli özelliklerinden birinin, taraflardan birinin çerçeve sözleşmeye dayanarak diğerinden bireysel sözleşme kurulmasını talep etme veya onu bireysel sözleşme akdetmeye hukuken zorlama imkânı tanımaması olduğunu savunanlar da mevcuttur176. Sermaye piyasaları gibi gecikmenin önemli kayıplara yol
açabileceği bir piyasada, haklı bir sebep olmaksızın, çerçeve sözleşme imzalamış olmasına rağmen, yatırımcı emrini yerine getirmeyen yatırım kuruluşlarını doğan zarardan sorumlu tutmak hakkaniyet ve adalet ilkeleri gereğidir177. Soyut edimler
yükleyen ve sözleşmelerle veya tek taraflı hukuksal işlemlerle bu edimleri somutlaştırma olanağı sağlayan bu sözleşmeler yapılmaksızın sermaye piyasası araçlarının alım satımının yapılabilmesi olanağı bulunmadığından, bu sözleşmelerin yatırım kuruluşu bakımından asıl sözleşmeyi kurmak için önceden bağlanılmasını da içerdiği kabul edilmelidir. Buna göre, iki tarafa borç yükleyen her sözleşme gibi bu sözleşmenin de taraflar için mutlaka hak ve borç doğurucu olması gerektiği dikkate alındığında, yatırım kuruluşu müşterisinin talebi halinde, başta akdedilmiş olan çerçeve sözleşmenin yatırım kuruluşuna bireysel sözleşme akdetme yükümü yükleyeceğinin kabulü uygun olur. Dolayısıyla yatırım kuruluşunca bireysel sözleşmenin akdinden kaçınılmasının çerçeve sözleşmenin ihlali sayılacağı kanaatindeyim. Elbette bu yargının, müşterinin hukuka uygun emirleri ile sınırlandırılması önem arz etmektedir. Nitekim Borsa İstanbul A.Ş. Borsacılık Faaliyetlerine İlişkin Esaslar Yönetmeliği’nin178 29 uncu maddesi uyarınca Borsa’ya
175 İnceoğlu, s. 141, Kırca, İ.: Hukuki Yönüyle Opsiyon İşlemleri, Ankara 2000, s. 87 vd. ve dipnot 9’da
anılan yazarlar.
176 Barlas, s. 815, Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı: Borçlar Hukuku Genel Bölüm, Birinci
Cilt, İstanbul, 2014, s. 112.
177 Aynı yönde bknz.; Çetin, Töremiş, Aracı Kurumlarla Yatırımcılar Arasındaki İlişki, s. 88. 178 19.10.2014 tarihli ve 29150 sayılı Resmi Gazete.
99
iletilen emirler işleme dönüşmeden önce Borsa Yönetim Kurulunca belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde yatırım kuruluşları tarafından değiştirilebilmekte veya iptal edilebilmekte ya da gerekçesi müşteriye derhâl bildirilmek suretiyle kısmen veya tamamen kabul edilmeyebilmektedir. Kural olarak vekilin müvekkilin talimatına uygun davranma yükümü, onun özen ve sadakat borcunun bir uzantısı olmakla birlikte, Borsa işlemlerinin kendine özgü yapısı dikkate alınarak piyasa bozucu eylemler ile piyasa dolandırıcılığı suçlarının önlenmesi amacıyla, Borsa İşlemlerinin Açık, Düzenli ve Dürüst Bir Şekilde Gerçekleşmesine Aykırı Emir Ve İşlemler İle Bu Nitelikteki Emirleri Veren Veya İşlemleri Yapan Yatırımcılara Uygulanacak Tedbirler Hakkında Genelge179 ile Borsa Yönetim kurulunca belirlenen suç ya da piyasa bozucu
mahiyetteki emirlerin boykot edilmesine yönelik düzenlemeler yapılmıştır.
Bu genel açıklamalardan sonra, gerek BK’da gerek TKHK’da genel işlem şartlarına ve haksız şartlara bağlanan sonuçların çerçeve sözleşmelere uygulanabilirliğini tartışmak bakımından, bu sözleşmelerin genel işlem şartları karşısındaki konumunu belirlemenin önemi de vurgulanmalıdır. BK’nın 20 nci maddesi uyarınca genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken, düzenleyenin, ileride çok sayıda benzer sözleşmede kullanmak amacıyla önceden, tek başına180 hazırlayarak
karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Doktrinde de genel işlem şartlarının kullanıldığı sözleşmeler standart sözleşme veya çerçeve sözleşme olarak adlandırılmakla181 birlikte, çerçeve sözleşme genellikle standart bir sözleşmedir ve
179 27/6/2012 tarihli ve 395 sayılı Genelge,
https://www.borsaistanbul.com/data/Genelge/gn2012395.pdf, Erişim Tarihi: 29.6.2020.
180 Madde metninde geçen tek başına ifadesinin tek taraflı olarak anlaşılması gerektiğine ilişkin
doktrinde Özel ve Sirmen tarafından savunulan görüşe tarafımızca da katılınmaktadır. Zira çoğu kez sözleşmelerin danışmanlık yahut avukatlık firmalarınca, teknik destek alınarak yahut tümüyle bir üçüncü kişi tarafından hazırlanmış olduğu görülmektedir.
181 Özel, Ç.:, “Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Kavramı”, 5-6 Aralık 2015 Tüketici Hukuku
100
genel işlem şartlarını içerebilir demek daha doğrudur. Esasen çerçeve sözleşme genel işlem şartlarından farklı olarak, tek taraflı olarak belirlenen bir normlar bütünü olmayıp, tarafların ileride akdedilecek sözleşmelerin bağlayıcı içeriğini oluşturma konusundaki ortak iradelerinden oluşan bir sözleşme niteliğini haizdir. Bununla birlikte, uygulamada tıpkı genel işlem şartlarında olduğu gibi, yatırım kuruluşları tarafından tek taraflı olarak hazırlanmış matbu sözleşme metinlerinin belli kısımları doldurulmak suretiyle sözleşme akdedilmekte olduğu görülmektedir.
Bu çerçevede, aşağıda182 tüketici mevzuatının haksız şartlara ilişkin
düzenlemelerinin yatırım hizmet ve faaliyetleri kapsamında akdedilen çerçeve sözleşmeler için hangi ölçüde uygulanabilir olacağına ilişkin tespitler kapsamında, çerçeve sözleşme hükümlerinin genel işlem şartı kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ayrıca tartışılmıştır.
Müşteri emrini en iyi şekilde gerçekleştirme yükümlülüğü
Yatırım Hizmetleri Tebliği’nin 30 uncu maddesinde yer alan yatırım kuruluşunun, alım satım aracılığı faaliyetlerinin icrası sırasında müşterilerin fiyat, maliyet, hız, takas, saklama, karşı taraf ve benzeri hususlardaki tercihlerini göz önüne alarak emir gerçekleştirme politikası çerçevesinde müşteri için mümkün olan en iyi sonucu verecek şekilde emirleri yerine getirmekle yükümlü olduğuna ilişkin
101
düzenleme183, geniş anlamda özen ve sadakat borcunun ifadesi olarak görülebilir184.
Nitekim yukarıda185 aracılık faaliyetinin hukuki niteliğine ilişkin olarak yer verildiği üzere, temelini temsil ilişkisinden alan yatırım hizmet ve faaliyetlerinden doğan sözleşmelerin çoğunun hukuki niteliğine uygun düşen vekâlet sözleşmesinde özen borcunun belirlendiği BK md. 506/2 uyarınca, “vekil, üstlendiği iş ve hizmetleri, vekâlet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür”. Öyle ki, vekil işi gördüğü sırada özenle hareket etmesine rağmen, yöneldiği sonucun gerçekleşmemesi nedeniyle sorumlu tutulmamaktadır186.
Dolayısıyla, müşteri emrini en iyi şekilde gerçekleştirme yükümlülüğü de, özünde vekilin özen borcunun bir yansımasıdır. Günümüzde özellikle emrin icrasının birden fazla platform üzerinden gerçekleştirilebileceği de nazara alındığında, borsa, alternatif işlem sistemleri yahut tezgahüstü piyasalardan hangisinde işlem yapılacağının belirlenmesi dahi emrin en iyi şekilde gerçekleştirilmesi yükümlülüğü kapsamındadır.
183 Anılan düzenleme, MiFID1’in 21 inci maddesinde yatırım kuruluşlarına getirilmiş olan yatırımcının
emirlerini fiyat, maliyet, hız, gerçekleştirilme olasılığı, hacim ve işlemin doğasından kaynaklanan diğer hususları göz önüne alarak yatırımcı için en iyi sonucu üretecek şekilde gerçekleştirme yükümlülüğü paralelinde kaleme alınmıştır. MiFID2’nin 27 nci maddesinde de benzer düzenlemeye yer verilmiştir. MiFID1’de, müşteri emrini en iyi şekilde gerçekleştirme yükümlülüğü bakımından yatırım kuruluşunun tüm makul adımları atmasına yönelik düzenleme, MiFID2 revizyonunda yeterli adımların atılması ifadesi ile değiştirilmiştir. Bunun yanında MiFID2 md. 27 uyarınca, yatırımcı, belirli ve açık bir emir verdiyse yatırım kuruluşunun bu emri gerçekleştirmesiyle müşteri emrini en iyi şekilde yerine getirme yükümlülüğünü ifa ettiği kabul edilmektedir. Söz konusu düzenlemeye benzer bir hükme, Yatırım Hizmetleri Tebliği’nin 30 uncu maddesinin ikinci fıkrasında da yer verilmiştir. Buna göre, müşteri tarafından emrin belirli bir kuruluş veya piyasaya iletilmesi yönünde açık bir talimatının bulunduğu durumda yatırım kuruluşu müşteri emrini en iyi şekilde gerçekleştirme yükümlülüğünü yerine getirmiş sayılır. Fıkrada, MiFID2 düzenlemesinde olduğu gibi belirli ve açık emirlere ilikin talimatlara ayrıca atıf yapılmamış olmakla birlikte, konu maddenin birinci fıkrasında düzenlenen müşteri tercihlerine göre emri gerçekleştirme yükümü ile birarada değerlendirildiğinde, emirlere ilişkin belirlenmiş talimatların da madde kapsamında olduğu sonucuna varılmalıdır.
184 Üzeler, R. S.: Yatırım Hizmeti Alımında Yatırımcının Korunması ve Tüketici Hukukunun Sermaye
Piyasası Mevzuatında Uygulanabilirliği Sorunu, Sermaye Piyasası Kurulu Yeterlik Etüdü, 2014, s. 17.
185 Bknz.; yukarıda, s. 72.
186 Akipek, Ş.: Alt Vekâlet, Yetkin Yayınları, Ankara, 2003, s. 55, Taştekin, S.: “Vekilin Vekâlet
Sözleşmesinden Kaynaklanan Özen Borcu”, İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 6, S. 2, 2019, s. 94-95.
102
Yatırım Hizmetleri Tebliği’nin 19 uncu maddesinde, işlem aracılığı; 24 üncü maddesinde portföy aracılığı faaliyetleri bakımından da yatırım kuruluşlarının müşteri emirlerini en iyi şekilde gerçekleştirme yükümlülüğü ile özen ve sadakat borcu çerçevesinde emirleri kabul ederek yerine getirecekleri düzenlenmiştir.
Aracılık faaliyetine benzer şekilde, bireysel portföy yöneticiliği faaliyetine ilişkin olarak Yatırım Hizmetleri Tebliği’nin 41 inci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde, portföy yöneticisi ile portföyün menfaatleri arasında çatışma olan durumlarda portföy lehine davranılması gerektiği; (i) bendinde ise, portföy yöneticisinin müşterilerinin portföyünde yer alan varlıklar ve bu varlıkların işlem gördüğü piyasa hakkındaki bilgisizlik ya da tecrübesizliklerinden yararlanarak, müşterilerin alım-satım kararlarını etkileyerek kendi lehlerine kazanç sağlamak amacıyla, müşterilerin gereksiz alım-satım yapmalarına ortam hazırlayamayacakları ve bu fiilin üçüncü şahıslar tarafından gerçekleştirilmesine herhangi bir şekilde yardımcı olamayacakları hükme bağlanmıştır. Portföy yöneticisinin, müşterisinin çıkarlarını ilk sıraya koyarak, müşterinin çıkarlarına uygun hareket etmesi de geniş anlamda portföy yöneticisinin özen ve sadakat borcunun bir görünümünü teşkil ederken187, müşteri emrini en iyi şekilde gerçekleştirme yükümünün de doğal bir gereğidir.
Özen ve sadakat borcu çerçevesinde hareket etme yükümlülüğü Yatırım kuruluşları ile müşterileri arasındaki çıkar çatışması, yatırım kuruluşunun güven temelinde yürütmesi beklenen iş ve işlemlerinde müşterilere karşı taşıdığı sorumluluklar ile kendi menfaatlerinin çatışmasından kaynaklanmaktadır. Özellikle yatırım kuruluşlarının birden fazla finansal hizmeti bir arada sundukları
103
durumlarda, örneğin, yatırım bankacılığı hizmeti verilen bir halka açık şirketin menkul kıymetlerine ilişkin diğer yatırımcılara sunulacak yatırım danışmanlığı faaliyetinde, yatırım kuruluşunun kendi nam ve hesabına yazdığı türev ürünlerin yatırımcılara satışı sırasında, yatırım kuruluşlarının yapılan işlem sayısına bağlı komisyon üzerinden çalışmaları nedeniyle müşterilerine sundukları finansal tavsiyelerde işlem hacmini artırıcı şekilde davranmalarında çıkar çatışması sıklıkla görülebilmektedir188.
III-39.1 sayılı Tebliğ, özel önem atfettiği bu hususa ilişkin olarak 12 nci maddesinde, yatırım kuruluşunun, bir çıkar çatışması politikası oluşturması gerektiği, bunu oluştururken, büyüklüğünü, organizasyon yapısını ve sunduğu yatırım hizmet ve faaliyetleri ile yan hizmetleri dikkate alacağı, çıkar çatışması politikasının yatırım kuruluşunun yetkili olduğu her bir yatırım hizmet ve faaliyeti ile yan hizmet için müşterinin çıkarlarına aykırı olabilecek olası durumları, bu durumların önlenmesi için alınabilecek tedbirleri ve çıkar çatışmalarının önlenememesi durumunda izlenecek prosedürleri içermesi gerektiği düzenlenmiştir. Anılan düzenleme ile yatırım kuruluşunun çıkar çatışması politikasını oluştururken müşterinin çıkarlarına aykırı olabilecek olası durumları tespit etmesi için, kendisi, ortakları, çalışanları, yöneticileri ve bunlarla doğrudan ya da dolaylı olarak ilişkili bulunan kişilerin çıkar elde edebileceği kimi durumlar örnek kabilinden belirlenmiş ve asgari kıstas olarak dikkate alınacağı düzenlenmiştir189.
188 Çakın, T.: Yatırımcıların Korunması Kapsamında Aracılık Faaliyetlerinde İş Yapış Kurallarına
İlişkin Yurtdışı Düzenleme ve Türkiye İçin Öneriler, Sermaye Piyasası Kurulu Yeterlik Etüdü, Ankara, 2010, s. 7.
189 Maddenin dördüncü fıkrasında, olası çıkar çatışmalarının önlenmesi için kabul edilen tedbirler ile
çıkar çatışmalarının önlenemediği durumlarda takip edilecek prosedürlerin asgari olarak aşağıdaki hususları içermesi gerektiği düzenlenmiştir: “a) Yatırım kuruluşu içinde veya şirketler topluluğunun üyeleri arasında bilgi akışının önlenmesi veya yönetilmesine dair tedbirler, b) Yatırım kuruluşunun çıkar çatışmasına konu olan birimleri ile bu birimlerde çalışanların gözetimine dair tedbirler, c) Yatırım kuruluşunun çıkar çatışmasına konu olan birimlerinde çalışanların ücretlendirilmesine dair tedbirler, ç) Yatırım kuruluşu çalışanlarının görev yerlerinin çıkar çatışmasına yol açmayacak şekilde belirlenmesine dair tedbirler”.
104
Yatırım kuruluşu ile müşterisi arasındaki çıkar çatışması, özen ve sadakat ilkesi temelinde ayrıca düzenleme altına alınması gereken bir konu olarak görüldüğünden, MiFID2 de, 23 üncü maddesini özellikle çıkar çatışmasına ayırmıştır. ESMA’nın Teknik Tavsiyesi’nde yer alan “Çıkar çatışmasının açıklanmasına duyulan aşırı güven, bir yatırım kuruluşunun çıkar çatışması politikasındaki yetersizliğini gösterir”190
yönündeki ifadelerinden de anlaşılacağı üzere, MiFID’in amacı, çıkar çatışmalarının açıklanması değil, en aza indirilmesidir.
Bu anlayışla, III-39.1 sayılı Tebliğ’in “Mesleki özen ve titizlik ilkesi” kenar başlıklı 21 inci maddesinde de aracı kurum personelinin çalışmalarında ve karar almada gerekli mesleki özen ve titizliği göstermek zorunda olduğu düzenlendikten sonra, özen ve titizlik, dikkatli ve basiretli bir personelin aynı koşullar altında ayrıntılara vereceği önemi, göstereceği dikkat ve gayreti ifade edecek şekilde tanımlanmıştır. Esasen çıkar çatışmasını önlemeye yönelik davranışlar bütünü, yatırım kuruluşunun, müşterisi ile arasındaki sözleşme ilişkisinden doğan borçlarından biridir. Zira yatırım hizmet ve faaliyetlerinden doğan sözleşmelerin çoğunun hukuki niteliğine uygun düşen vekâlet sözleşmesi gereğince vekil, vekâlet verenin çıkarına ve iradesine uygun olarak, üstlendiği iş ve hizmetleri, vekâlet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür. Doktrinde, vekilin göstermesi gereken özenin belirlenmesinde, mesleğin gerektirdiği ortalama akla, fiziki ve manevi yeteneklere sahip olan ve kaçınılabilmesi mümkün olan hataları işlemeyen insan modeli esas alınmaktadır191. Dolayısıyla her mesleğe göre özen borcunun kapsamı
190 Papaconstantinou, s. 362, dipnot 30 da yer alan ESMA’nın MiFID2 ve MiFIR’e İlişkin Teknik