AB düzenlemeleri kriz öncesinde piyasanın topyekûn düzenlenmesine yönelmişken, son yıllarda bireysel yatırımcılar bakımından finansal piyasaların bütünleştirilmesine yönelmiştir291. Bu kapsamda AB özelinde, 2008 finansal krizi
sonrasında alınan tedbirlerin başında, MiFID2, MiFID2’nin yatırım tavsiyesi rejimini MiFID dışı toplulaştırılmış ürünlere uygulama amacıyla öne sürülen yeni toplulaştırılmış bireysel yatırımcı ürün paketleri (PRIPs-packaged retail investor
287 Investor&Consumer Protection Regulations in Financial Services, Capgemini, 2011,
https://www.capgemini.com/wp-
content/uploads/2017/07/Investor___Consumer_Protection_Regulations_in_Financial_Services.pdf, s. 4, Erişim Tarihi: 17.7.2018.
288 Wan, Godwin, Yao, s. 3.
289 Szustak, G.: “Consumer Protection As A Premise To Build Trust In The Financial Service Market”,
Journal of Economics and Management, University of Economics in Katowice, Vol. 16, 2014, s. 114.
290 Oren, B. G.: Seduction by Contract, Law, Economics, and Psychology in Consumer Markets, Oxford
University Press, Oxford, 2012, s. 1. Gelinen bu aşama, John F. Kennedy’nin Amerikan Kongresi’nde 15.3.1962 tarihinde yaptığı konuşmada “Tüketici, tanım olarak hepimizi kapsar” (Consumers, by definition include all of us) ifadesini hatırlatmaktadır.
291 Cherednychenko, O. O.: “The Regulation of Retail Investment Services in the Eu: Towards the
Improvement of Investor Rights?”, Journal of Consumer Policy, Vol. 33, No. 4, (Improvement of Investor Rights), s. 404.
149
products) reformları, ESMA’nın borsada işlem gören fonlara ve yatırım tavsiyelerinin
uygunluğuna yönelik girişimleri, Avrupa Gözetim Otoritesi bünyesinde Finansal Hizmetler Kullanıcıları Grubu (Financial Services User Group)’nun oluşturulması gibi hükümet destekli reformlar hemen göze çarpmaktadır292.
MiFID2’ye bakıldığında, birçok konuda yeni stratejiler ve müdahaleci bir yaklaşım benimsendiği söylenebilir. Gerek MiFID1, gerek MiFID2’nin, sözleşme öncesi ve sözleşme dönemini yöneten en önemli yeniliğinin iş kurallarına (conduct of
business rules) ilişkin düzenlemeler ile getirildiğini savunmak yanlış olmaz. Özen ve
sadakat borcu, doğru ve adil bilgilendirme yükümlülükleri, çıkar çatışmasına ya da belirli bir yatırımın risklerine ilişkin bilgilendirme yükümlülükleri, uygunluk ve yerindelik testleri gibi çeşitli iş kuralları bakımından önem arz eden husus ise; bunların uygulanmasının belirlenmiş müşteri sınıflarına göre farklılık arz etmesidir293. Ancak
dikkat edilmelidir ki, MiFID’in mevcut düzenlemeleri, İngiltere gibi sermaye piyasaları çok gelişmiş ülkeler ile Romanya gibi daha az gelişmiş ülkeler arasında bir ayrıma gitmeksizin, özellikle bireysel yatırımcıların tüm AB üyesi ülkelerde aynı şekilde korunma ihtiyacında olduğu kabulüne dayanmaktadır294.
Bu noktada belirtmek gerekir ki, ne MiFID1, ne de MiFID2, iş kurallarına dayalı olarak yatırımcılara bir hak bahşettiği gibi, yatırım kuruluşundan zararlarının tazminini talep etme imkânı da vermemekte yahut buna özgülenmiş bir dava veya takip yolu öngörmemektedir. Bu husus, MiFID’in kamu hukuku karakterli olarak dizayn edilmiş olmasının ve aykırılıkları, etkili, orantılı ve caydırıcı idari yaptırımlarla karşılamasının doğal bir sonucudur. Bu özelliği nedeniyle MiFID’in, Tüketicilere
292 Moloney, Consumers or Investors, s. 170.
293 Cherednychenko, Improvement of Investor Rights, s. 406-407. 294 Cherednychenko, Improvement of Investor Rights, s. 408.
150
Finansal Hizmetlerin Mesafeli Sunulması Yönergesi295, Ödeme Hizmetleri
Yönergesi296 ve Tüketici Kredileri Yönergesi297 gibi AB düzenlemelerinden
farklılaştığı; sayılan bu Yönergelerde, MiFID’in aksine müşteri ile yatırım kuruluşu arasındaki ilişkinin, özel hukuk perspektifi ile kaleme alındığı ve hizmet sağlayıcının sorumluluklarının düzenlediği belirtilmektedir298.
Örneğin MiFID, yatırım tavsiyelerinin, mutlaka bağımsız şekilde sunulup sunulmadığı ve geniş mi yoksa kısıtlı mı bir piyasa araştırmasına dayandığı hususlarını içermesi gerektiğini özel olarak düzenlemiştir. Buna göre, bağımsız olarak sunulan yatırım tavsiyelerinin piyasadaki çok fazla sayıdaki yatırım aracını değerlendirmesi gerektiği ve yatırım kuruluşunun bu hizmetinin karşılığında ücret, komisyon veya başka bir parasal fayda elde edemeyeceği düzenleme altına alınmıştır. Bu reform ile çıkar çatışmalarının en aza indirilmesi amaçlanmıştır299. Buna karşın MiFID, yatırım
tavsiyesi sunulmasına ilişkin kurallarına aykırı davranılması sonucunda doğan müşteri zararının tazminine yönelik özel düzenleme içermemektedir. Benzer şekilde ürün paketlerine ilişkin getirilen düzenlemeler ile müşterilerin yatırım araçlarını bir demet halinde değil, ayrı ayrı almalarının risk ve getirileri hakkında da ayrıca bilgilendirilmeleri gerektiği düzenlenmiş, ancak bilgilendirme yükümlülüklerine aykırılık idari yaptırıma bağlanmıştır.
295 Directive 2002/65/EC of the European Parliament and of the Council of 23 September 2002
concerning the distance marketing of consumer financial services and amending Council Directive 90/619/EEC and Directives 97/7/EC and 98/27/EC, OJ L 271/16.
296 Directive 2015/2366 Of The European Parliament And Of The Council of 25 November 2015 on
payment services in the internal market, amending Directives 2002/65/EC, 2009/110/EC and 2013/36/EU and Regulation (EU) No 1093/2010, and repealing Directive 2007/64/EC, OJ L 337/35, 23.12.2015.
297 Directive 2008/48/EC of the European Parliament and of the Council of 23 April 2008 On Credit
Agreements For Consumers And Repealing Council Directive 87/102/EEC OJ L 133, 22.5.2008.
298 Cherednychenko, Improvement of Investor Rights, s. 408-409. 299 Moloney, Consumers or Investors, s. 179.
151
MiFID dışında, Tüketicilere Finansal Hizmetlerin Mesafeli Sunulması Yönergesi, Haksız Ticari Uygulamalar Yönergesi300 ve Tüketici Hakları Yönergesi301
AB nezdinde bireysel yatırım hizmetleri bakımından tüketicinin korunmasına yönelmiş özellikli düzenlemeler olarak dikkat çekmektedir. Nitekim 2010-2011 yıllarında AB bünyesinde gündeme getirilen reform taslakları ve buna bağlı olarak İngiltere’nin de gündeminde bu konuya ağırlık vermesi, Financial Times dergisinin, “Avrupa’da düzenleyici otoriteler, naçizane bireysel yatırımcıları koruma taahhütlerini yerine getirmek için çaba gösteriyor” yorumunda bulunmasını ve yetkili otoritelerin ürünler henüz piyasaya çıkmadan yasaklanması gerektiği yönündeki görüşünün ortaya atılmasını sağlamıştır302.
Bunun yanında, krizin etkisiyle yeniden ele alınan düzenlemelerde göze çarpan bir diğer husus, kriz öncesinde “bireysel yatırımcı” kavramına yönelmiş olan düzenlemelerin, kriz sonrasında daha ziyade “finansal ürün ve hizmetlerin tüketicisi” kavramını odağına almış olmasıdır303. Bu farkın etkisiyle doktrinde de yatırımcı kavramının sönüşünden, tüketici kavramının doğuşundan söz edilmektedir304. Avrupa
Komisyonu Finansal Hizmetler ve Finansal Piyasalar Direktörü Emil Paulis de, yatırımcının korunmasına yönelik olarak alınan tüm tedbirlerin haklarını uygun şekilde kullanabilmelerini sağlamak amacıyla yatırımcıların güçlendirilmesine
300 Directive 2005/29/EC of the European Parliament and of the Council of 11 May 2005 concerning
unfair business-to-consumer commercial practices in the internal market and amending Council Directive 84/450/ EEC, Directives 97/7/EC, 98/27/EC and 2002/65/EC of the European Parliament and of the Council and Regulation (EC) No 2006/2004 of the European Parliament and of the Council, OJ L 149/22,11.6.2005.
301 Directive 2011/83/EU of the European Parliament and of the Council of 25 October 2011 on
consumer rights, amending Council Directive 93/13/EEC and Directive 1999/44/EC of the European Parliament and of the Council and repealing Council Directive 85/577/EEC and Directive 97/7/EC of the European Parliament and of the Council Text with EEA relevance, OJ L 304/64, 22.11.2011.
302 Davis, P.: Protecting Investors Proves Tricky, Financial Times, 21 March 2011,
https://www.ft.com/content/6c72f824-5194-11e0-888e-00144feab49a , Erişim Tarihi: 18.6.2018.
303 Moloney, Consumers or Investors, s. 172. 304 Moloney, Consumers or Investors, s. 179.
152
yöneldiğini vurgulamıştır305. İngiltere’de de finansal hizmetleri düzenleyen temel
kanun olan Financial Services and Markets Act 2000 (FSMA) ile Kanun’un temel amaçlarından birinin tüketicinin korunması olduğu ve tüketicinin bu Kanun kapsamında düzenlenen faaliyetler kapsamında yetkilendirilmiş kişilerden hizmet alan yatırımcıları ifade edeceği açıkça düzenlenmiştir306.
AB’nin 2002/65/EC sayılı Finansal Hizmetlerin Mesafeli Sunulmasına İlişkin Yönergesi’nin Tanımlar kenar başlıklı 2 nci maddesinde finansal hizmetler, para yatırımı ve ödeme ile ilgili her hizmet olarak tanımlandıktan sonra, tüketici, mesafeli sözleşmelerde kendi ticari ya da mesleki amacı dışında hareket eden gerçek kişi olarak tanımlanmıştır.
Gerek 93/13/EEC sayılı gerek 2011/83/EU sayılı Tüketici Hakları Yönergeleri tüketici ile müzakere edilmemiş olan sözleşme şartlarını haksız olarak nitelendirmekte, üye ülkelerde bu kapsamda sözleşme hükümlerinden oluşan örnek kataloglar oluşturulmakta veya bu şartlar özel hukuka ilişkin genel kanunlara dercedilmektedir307. Bu hususta Polonya’da yasak kayıtlara ilişkin bir katalog Rekabetin ve Tüketicinin Korunması Dairesi tarafından tutulmakta ve yargı kararları çerçevesinde güncellenmekte olup, banka ve finans sektöründen işletmelerin de kapsamında olduğu bu yasakların ihlalinden zarar gören müşterilerin, yasak kayıtları sözleşmesinde kullanmış olan kuruluştan tazminat talep etme hakkı da düzenlenmiş bulunmaktadır308.
305 Cherednychenko, Improvement of Investor Rights, s. 405’ten naklen. 306 Bknz.; FSMA 2000, Part 1, Article 5.
307 Szustak, s. 124.
308 Polonya hukukunda ayrıca, finansal kuruluşlar tarafından akdedilen sözleşmelerde kullanılan haksız
153