A. Yargının Yorum Tekeli
Yargının yorum tekeli, yürürlükteki hukuk kurallarının ne anlama geldiğini yorumlayacak nihai kurumun yargı olmasını ifade eder. Elbette yürütme, iĢlemlerinde, kanunları kendince yorumlayarak hareket edebilir. Ancak burada kastedilen, bir hukuki uyuĢmazlık halinde yorum yetkisinin sadece mahkemelerde olduğudur. Bununla beraber “yasama yorumu” adı verilen, kanunların yasama tarafından yorumlanması usulü, günümüzde terk edilmekte olan bir yöntemdir. Türkiye‟de de 1924 Anayasası döneminde öngörülen yasama yorumu, 1961 ve 1982 Anayasaları‟nda yer almamıĢtır.269
Yargının yorum tekeline sahip olması ve özellikle anayasanın yorumlanması, siyasi iktidar ile yargı arasında gerilim kaynağı olmaktadır. Bunun temel sebebi, yorum faaliyetinin kiĢiye göre değiĢen sonuçlar doğuruyor olmasıdır. Çünkü aynı hukuk normundan hukukçuların farklı anlamlar çıkarması, oldukça sık karĢılaĢılan bir durumdur. Bu durumu anlatmak üzere kullanılan “ iki hukukçunun olduğu yerde en az üç görüĢ vardır” deyiĢi, hukukun mevzuattan ibaret olmadığını veciz bir biçimde anlatır. O halde yorum, hukukta hayati önem arz etmektedir. Ancak hâkimin, yorum yöntemlerinden hangisini benimseyeceği veya hangisine ağırlık
268 HAKYEMEZ, 2009/a, s. 70.
vereceği büyük ölçüde hâkimin felsefi tercihlerine bağlı bulunmaktadır.270 Bu konuda, içtihatlar gibi, hâkime yol gösterici hususlar bulunsa da; hâkimin hayata ve hukuka bakıĢı belli ölçülerde yoruma etki edecektir.
Hâkimler yorum yoluyla, ilgili kuralın ne demek istediğini bulmaya çalıĢırlar.271
Böylece ilgili kuralın, kanun koyucunun iradesinden bağımsız, yeni bir anlam kazanması da kaçınılmaz görünmektedir. Çünkü her Ģeyden önce, kanun koyucu, kanunları hazırlarken mümkün olduğunca genel ve soyut ifadeler kullanmak durumundadır. Evrendeki her hukuki uyuĢmazlık için ayrı bir düzenleme yapılamayacağına göre, kanunlarda soyut ifadelere yer vermek kaçınılmaz olmaktadır. Bu soyut ifadeler, hâkimlerin yorumlarıyla somutlaĢırlar. Dolayısıyla yorum faaliyeti, kanun koyucunun faaliyetine bu bakımdan çok benzer. Bu durum, hâkimlerin yorum yaparken ne kadar dikkatli davranmaları gerektiğini de açıklar.
Yorum yaparken gösterilecek en ufak bir özensizlik, yargının kendisini kanun koyucunun yerine koyduğu iddialarının ileri sürülmesine yol açacaktır. Özensizlik, siyasi hayatta böyle bir etki yapacakken, taraflı veya siyasi – ideolojik saiklerle yapılan yorumların demokratik sisteme nasıl zarar vereceğini ve yargıyı nasıl yıpratacağını tahmin etmek zor değildir.
B. Yorum Yöntemleri
Yorum, normun ne dediğini tespit etme faaliyetidir. Hâkimler, bunun için çeĢitli yorum yöntemlerini kullanırlar. Çünkü hemen hemen bütün hukuk normları, çeĢitli ölçülerde soyut içeriğe sahiptirler ve yoruma ihtiyaç duyarlar.
Geleneksel yorum teorisinde, yorumlama faaliyeti ile normun değiĢeceği, yeni bir anlam kazanacağı kabul edilmez.272
Dolayısıyla hâkimin yargılamadaki rolünün
270 ERDOĞAN, Mustafa, Hukuk ve Yargı, 18 Eylül 2008 tarihli Star Gazetesi. 271 ALĠEFENDĠOĞLU, 1996, s. 172.
oldukça sınırlı olduğu kabul edilir. Realist yorum teorisi ise genel olarak, hâkimlerin yorum yoluyla hukuk yarattığını savunur.273
Bu görüĢe göre; kanunlar, yargılamada baĢvurulan kaynaklardan biridir. Asıl hukuk ise mahkeme kararlarında ortaya çıkmaktadır.274
Dolayısıyla asıl kanun koyucu da; kanunları yazan değil, onları yorumlayan olmaktadır.275
Yorum faaliyeti ile ilgili olarak, bu iki teorinin de günümüzdeki durumu açıklamakta yetersiz kaldığı açıktır. Burada olduğu gibi, “marjinal” kabul edilebilecek tezlerin, bir Ģeyin açıklanmasından ziyade, senteze ulaĢmamıza daha çok katkı sunduğu söylenebilir. Yorum faaliyeti de günümüzde, ne hâkimin hukuku yeniden yazması olarak, ne de hâkimlerin, kanunların ne olduğu konusunda hiçbir etkilerinin olmadığı bir faaliyet olarak kabul edilebilir. Hemen her hukuk normu yoruma ihtiyaç duyar ve bu da, hâkimin yeterliliğinin ve kiĢisel eğilimlerinin önemini artıran bir durumdur.
Anayasa yargısında da baĢvurulabilen, baĢlıca dört adet yorum yöntemi bulunmaktadır. Bunlar; lâfzî yorum, tarihsel yorum, amaçsal yorum ve sistematik yorumdur.276
1. Lâfzî Yorum
Lâfzî yorumla; ilgili normdaki kelimelerin anlamına, bu kelimelerin kullanılıĢ biçimine, cümle yapısına, noktalama iĢaretlerine bakılır. Bu da her yorumlama iĢleminde, öncelikle lâfzî yorumun kullanılacağı anlamına gelmektedir.277
Bu tespit, kanun koyucunun kanun metinlerini hazırlarken ne kadar özenli davranması gerektiği konusunda da fikir vermektedir. Kanunlar; anlaĢılır, okuyan herkesin tereddüt
273 ERGÜL, 2007, s. 15. 274 GÜRĠZ, 2009, s. 270. 275 KABOĞLU, 2007, s. 237. 276 ALĠEFENDĠOĞLU, 1996, s. 172. 277 GÖZLER, 1998, s. 241.
etmeden aynı sonucu çıkarabildiği, dilin, mümkün olduğunca güzel kullanıldığı metinler olmalıdır.
Özellikle Türkiye‟de kanunların bu özellikleri taĢıdıklarını söylemek zordur. Aynı kavramı ifade etmek üzere farklı kavramların kullanılması gibi birçok özensizliğin tespit edilebileceği kanunlarımız, böylece yoruma fazlasıyla muhtaç hale gelmekte ve adeta hâkimlerin, yorum yoluyla kanunları yeniden yazmaları beklenmektedir. Sırf bu Ģekilde yazılmıĢ kanunların dahi, hukuk ve siyaset hayatına getirebileceği gerilimler tahmin edilebilir. Hâlbuki lâfzî yorumun amaçlarından biri de, normun açık sözüne rağmen, normdan, baĢka anlamların çıkartılmasının engellenmesidir.278 Ancak kanunların yazımında, belirtilen hataların yapılması halinde; lâfzî yorum, kendisinden beklenen amaca hizmet etmekten geri kalacaktır. Hukukun, adalete ulaĢmada sağlıklı bir rol üstlenebilmesi için; kanunların teklifi anından, yargılamanın sona ermesine kadar geçen her evrenin büyük bir titizlikle yürütülmesi gerekir. ĠĢte kanun metinlerinin yazılması da bu evrelerden yalnızca bir tanesidir.
2. Tarihsel Yorum
Tarihsel yorum yöntemiyle, kanun koyucunun sübjektif iradesi anlaĢılmaya çalıĢılır.279
Bu amaçla, kanunun hazırlandığı dönemin meclis tutanakları, madde gerekçeleri gibi belgelere bakılır. Gerçekten, bazen kanun metninden çıkarılamayan sonuçlar, bu belgelere bakılarak çıkarılabilir. Bununla birlikte, bir hukuk normu yorumlanırken, normun özünün tahrip edilmemesi ilkesine, tarihsel yorumda özellikle dikkat edilmesi gerekmektedir. Çünkü tarihsel belgeler, normun anlaĢılmasında fikir verici olabileceği gibi, normun taĢıdığı anlamın dıĢında bir takım anlamların çıkarılmasına da neden olabilir. Tarihsel yorumun bu bakımdan, kanunun çıkarıldığı dönemle ilgili fikir verici olmasının ötesinde bir anlam kazanması uygun olmayacaktır.
278 METĠN, 2008, s. 47.
Bu nedenlerle, diğer yorum yöntemlerine göre tarihsel yoruma daha az baĢvurulması beklenir. Esasen, tarihsel yorumuna baĢvurmanın en anlamlı olduğu dönem, kanunların çıkmasından hemen sonraki dönem olmaktadır.280
Çünkü kanunlar, canlı metinlerdir ve çıkarıldıkları tarihteki anlamları değiĢime uğrayabilir. Böyle olmasaydı, kanunları çok kısa aralıklarla değiĢtirmek ve kanunları bu Ģekilde günün Ģartlarına uyarlamak gerekirdi. Bu mümkün olmadığından; kanunu, günün Ģartlarına uyarlamak büyük ölçüde amaçsal yorum yöntemiyle gerçekleĢmektedir.
3. Amaçsal Yorum
Amaçsal yorumla, kanunun amacı ve günün Ģartları göz önüne alınarak yorum yapılır.281
Kanunları sürekli yenilemek; hem mümkün değildir, hem de kanunların sürekli değiĢmesi halinde insanların bu kanunları takip edebilmeleri imkânsız hale gelir. Bu da, hukuki güvenlik ilkesine darbe vuran bir durumdur. Dolayısıyla kanunların sürekli yenilenmesi mümkün olsaydı dahi, bu yenilenme, arzu edilir bir durum olmadığından gerçekleĢmeyecekti. Bu nedenle, yürürlükteki kanunların, kanun metninin sınırları içinde kalarak günün Ģartları çerçevesinde yorumlanması bir gereklilik olarak ortaya çıkmaktadır. Kanunlar da bu amaca uygun olarak, çoğunlukla soyut ve genel ifadeler içerirler. Böylece aynı ifadeyle birden çok uyuĢmazlığa çözüm getirilmesi mümkün olmaktadır.
Amaçsal yorumun, diğer yorum yöntemlerine göre, (özellikle de lâfzî yorum yöntemine göre) hâkime daha fazla hareket alanı sunduğu bir gerçektir.282
Neticede amaçsal yorumla, günün gereklerinin tespit edilmesi ve kanunların, bu gereklerle bağdaĢır Ģekilde yorumlanması esastır. Böylece örneğin, kanundaki “her canlı” ifadesinin, ceninleri de kapsadığı gibi bir sonuca ulaĢmak mümkün olabilir. Ancak hâkimin, sahip olduğu bu hareket alanında oldukça dikkatli davranması
280 GÜRĠZ, 2009. s. 67. 281 GÖZLER, 1998, s. 246. 282 GÜRĠZ, 2009. s. 67.
gerekmektedir. Çünkü hâkimin amaçsal yoruma baĢvurması ile hâkimin hukuk yaratması arasındaki sınırı çizmek her zaman kolay olmamaktadır. Amaçsal yorum, hâkimin hukuk yaratması için kullanılacak bir kaçıĢ noktası olmamalıdır. Dolayısıyla amaçsal yoruma baĢvurulurken en çok dikkat edilmesi gereken husus da, hâkimin, yorum sınırları içinde kalması olmaktadır.
4. Sistematik Yorum
Sistematik yorum, hukuk kuralları arasında bir bağlantı bulunması olgusuna dayanır.283
Gerçekten, kanunlar incelendiğinde görülecektir ki her kanuna hâkim olan bir felsefe vardır. Bu felsefe, bir normun yorumlanmasında sıkıntıya düĢülmesi halinde yol gösterici olabilir. Bu durum, özellikle de anayasalar bakımından geçerlidir. Çünkü anayasalar hukuki belge olmalarının yanı sıra, siyasi belgelerdir ve bu da anayasalarda bazı siyasi tercihlerde bulunulduğu anlamına gelmektedir. Bu siyasi tercihler, bazen doğrudan, hukuk normuna dönüĢmüĢ biçimde anayasalarda yer alırlar. Bazen de bu siyasi tercihler, anayasaların geneline sinmiĢ bir yaklaĢım olarak ortaya çıkarlar. Örneğin; insan haklarını mümkün olduğunca korumayı amaç edinen bir anayasanın bir maddesinin yorumlanmasında tereddüt yaĢanması halinde, ilgili maddeye uygun düĢtüğü ölçüde insan haklarını koruyacak bir yorum yapılması uygun olacaktır.
Yorum yöntemlerinden birini diğerine tercih etmek, hâkimi yanlıĢ sonuçlara götürebilir. Bu yüzden çoğu zaman, bu yöntemler bir arada kullanılır.284
Örneğin; anayasanın bir maddesi yorumlanırken, o maddeyi anayasanın genel sisteminden soyutlamak yerinde olmayacaktır. Öte yandan, ilgili maddeyi anlamak için her Ģeyden önce, kelimelerin anlamına ve cümlenin yapısına bakmak gerekir. Benzer Ģekilde; otuz – kırk yıllık bir anayasanın, çağın getirdikleriyle bir Ģekilde buluĢması gerekmektedir. Bu noktada da amaçsal yoruma ihtiyaç duyulur. Nihayet kanun koyucunun iradesini anlayabilmek için, o günün koĢullarının, madde gerekçelerinin,
283 METĠN, 2008, s. 22.
hatta yabancı bir kaynaktan yararlanılmıĢsa o yabancı kaynağın yapım sürecinin de bilinmesi yararlı olabilecektir.
Tüm bu yorum yöntemlerin amacı, kanunu doğru anlamak ve doğru uygulamaktır. Ancak bu yorum yöntemleri kanunlarda belirtilmezler. Çünkü bu yöntemler, öğretide geliĢtirilmiĢ yöntemlerdir ve bunlardan hangisine ağırlık verileceği, hâkimin kendisine kalmıĢ bir durumdur. Öte yandan; hem öğretide, hem de yargıda amaçsal yorumun daha fazla itibar gördüğü kabul edilmektedir.285
Her yorumun, aynı zamanda lâfzî yorumu da içermesi gerektiği gerçeği bir kenara bırakılacak olursa, amaçsal yorumun, diğer yorum yöntemlerine göre öne çıkması anlaĢılır bir durumdur. Çünkü amaçsal yorum, kanun yapma tekniğiyle örtüĢen bir yapı arz etmektedir. Kanunların, hem mümkün olduğunca uzun süre varlığını sürdürmesi hem de birçok soruna aynı anda çözüm getirmesi beklenmektedir. Dolayısıyla bu beklentiye cevap verecek en uygun yorum yöntemi de, amaçsal yorum olmaktadır.
C. Yorumun Yetkisinin Sınırları
“Hâkim; haksız, aĢırı sert ve hatta hukuka aykırı olduğu hissine kapılsa dahi, kanunları göz önüne alarak uygulamak zorundadır.”286
Dolayısıyla yorum yetkisinin sınırı, öncelikle normun kendisidir. Yorumun amacı da zaten normun anlamını ortaya çıkarmaktır. Yorum yetkisi, gerektiğinde normun dıĢına çıkmak için kullanılan bir kaçıĢ yolu olmamalıdır. Yorum yetkisinin bu Ģekilde kullanılması, yargıyı ve hukuk sistemini yıpratacaktır. Bu nedenlerle “iyi hâkim varsa, kötü kanun yoktur” sözü, bize göre yerinde değildir. Çünkü burada hâkime, kanunun üstünde bir rol biçilmektedir. ġüphesiz bu söz, hâkimlerin yargılamadaki rolünü vurgulaması bakımından önemlidir. Ancak kötü bir kanun varsa; hâkim, o kötü kanunu da uygulamak durumundadır.
285 METĠN, 2008, s. 25.
ġayet hâkim, bir kanunun kötü olduğuna kanaat getiriyor ve bu çerçevede kanunun özünü tahrip edecek bir yorum yapıyorsa; o hâkim, artık kanun koyucunun yerini almıĢ demektir. Hukukun görevi, adaleti tesis etmektir. Hâkimin görevi ise hukuku uygulamaktır, adaleti tesis etmek değil. ġu halde adalete ulaĢmak için iki Ģeye ihtiyacımız olduğu söylenebilir. Adaleti tesis etmeye yönelmiĢ bir hukuk sistemi ve hukukun sağlıklı bir Ģekilde uygulanmasını sağlayacak yargı düzeni. Sonuç olarak adalet için, hem iyi hâkimlere hem de iyi kanunlara ihtiyacımız vardır. Bu eĢitliğin herhangi bir Ģekilde bozulması halinde hukuk yara alır, demokrasiye olan inanç zayıflar.
Kanunlar yorumlanırken, normun özünün tahrip edilmemesi kuralının bir sonucu da yerindelik denetimi yasağıdır. Yerindelik denetimi, yargının, siyasi iktidarın veya idarenin kararlarını, hukuk açısından değil de, doğruluk- yanlıĢlık, iyilik – kötülük gibi kavramlar açısından değerlendirmesi anlamına gelmektedir. Ġdari yargıda ve anayasa yargısında karĢılaĢılabilen, yargının yerindelik denetimi yapması durumu, hukuka aykırıdır. Bununla birlikte, bu yargı organlarında yapılan denetimin sınırlarını çizmek bazen çok kolay olmamaktadır. Örneğin, idarenin takdir yetkisini aĢıp aĢmadığının tespiti zor olabilir. Özellikle anayasa yargısında, yerindelik denetimi ile hukukilik denetimi arasındaki sınırları belirlemek bazen çok zorlaĢabilir.287
Bu tür durumlarda yargının, yasamanın ve idarenin tercihlerini mümkün olduğunca hukuk içerisinde kalarak değerlendirmesi beklenir. Bunun gerçekleĢmesi ise yine, hâkimlerin yeterliliği ve kiĢiliği ile ilgili olmaktadır.
Yerindelik denetimi hususunda, son dönemde Türkiye‟de de tartıĢmalar artmıĢ bulunmaktadır. Bu tartıĢmaların, çevresinde Ģekillendiği en önemli kararlardan biri de, DanıĢtay‟ın aldığı, “katsayı kararı” olarak bilinen kararlardır. Bilindiği üzere Yükseköğretim Kurulu, 2009 yılında aldığı bir kararla, üniversiteye giriĢ sınavında kullanılan farklı katsayı uygulamasını kaldırarak, düz liseler ile meslek liselerinin katsayılarını eĢitlemiĢtir.288
Bu karar üzerine YÖK, katsayı farklılığını tamamen
287 KABOĞLU, 2007, s. 135.
kaldırmayan, ancak eski düzenlemeye göre farklılığı azaltan bir karar almıĢtı. Açılan iptal davası neticesinde, DanıĢtay bu kararı da iptal etmiĢtir.289
Daha sonra YÖK‟ün, 17 Mart 2010 tarihinde katsayı farkını biraz daha daraltan bir karar alması üzerine, DanıĢtay, açılan iptal davasını reddetmiĢ ve son düzenlemedeki katsayı oranlarında hukuka aykırı bir yön bulunmadığını ifade etmiĢtir.290
Bu karalara bakılarak, DanıĢtay‟ın, üniversiteye giriĢ sınavında kullanılan katsayı oranlarını belirleyen kurum olduğu rahatlıkla söylenebilir.291
YÖK, birkaç defa katsayı oranlarında değiĢikliğe gitmiĢ, DanıĢtay ise, bu oranlardan uygun gördüğü oranı kabul etmiĢ olmaktadır. Dolayısıyla DanıĢtay‟ın bu kararının, tipik bir yerindelik denetimi örneği olduğu söylenebilir. Bu durum da neticede, yargının, demokrasiyle iliĢkisi problemli bir kurum olarak görülmesine neden olmaktadır. Bir ülkede, yargıya yönelik böyle bir algının yerleĢmesinin dahi, demokrasinin iĢleyiĢinde baĢlı baĢına bir sorun kaynağı olduğu Ģüphe götürmez.
2010, s. 19, http://www.setav.org/ups/dosya/29212.pdf E. T. 15.02.2011.
289 COġKUN, 2010, s. 19.
290 DanıĢtay, 8. Daire, E. 2010/2304, 21.04.2010 tarihli karar, (danistay.gov.tr). 291 COġKUN, 2010, s. 20.
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
MEġRUĠYET SORUNU AÇISINDAN DEMOKRASĠ VE YARGI ĠLĠġKĠSĠ