A. Genel Olarak
Yargıda meĢruiyet sorunu daha önce de değindiğimiz gibi, yüksek mahkemelerin ve özellikle de Anayasa Mahkemelerinin meĢruluğu üzerine
odaklanmaktadır. Bunun sebeplerinden bir tanesi, yüksek mahkemelerin üyelerinin seçiminde demokratik usullerin benimsenmemiĢ olmasıdır. Ancak Anayasa Mahkemelerinin meĢru olmadığını savunanlara göre, Anayasa Mahkemelerinin meĢru kabul edilebilmesinin bir yolu bulunmamaktadır. Örneğin GÖZLER; anayasanın yorumlanmasının hukuki değil, siyasi bir faaliyet olduğunu belirterek, Anayasa Mahkemelerinin meĢru olmadığını ifade etmiĢtir.309
Bununla birlikte Anayasa Mahkemelerinin meĢruluğu konusunda günümüzde fazla bir tartıĢma olduğu söylenemez. Anayasa Mahkemelerinin tüm dünyada yaygın bir biçimde teveccüh görüyor olması da bunun kanıtı olarak gösterilebilir. Kanaatimizce de, Anayasa Mahkemelerinin kuruluĢ aĢamasında; hem demokrasiye uygunluk, hem de hukuka uygunluk bakımından bir meĢruluk sorunu bulunmamaktadır. Yüksek yargıda yaĢanan meĢruluk sorunlarının en önemli sebebi uygulamadan kaynaklanmaktadır. ġimdi bu tezimizin gerekçelerine geçelim.
B. Yargıda MeĢruiyet Sorununun Nedenleri
Yargıda yaĢanan meĢruiyet sorununun nedenleri genel olarak iki baĢlık altında değerlendirilecektir. Bunlardan, yüksek mahkemelerin yapısı, meĢruiyet sorununa sınırlı ölçüde tesir eden bir faktördür. Bu nedenle bir Anayasa Mahkemesini, üyelerinin tamamını CumhurbaĢkanı seçiyor diye meĢru kabul etmemek uygun olmaz. Bu durumun ancak, meĢruluğa zarar verdiği söylenebilir. Öte yandan yargıda meĢruiyet sorununun diğer nedeni olarak kabul edilen yargısal aktivizmin, münferit bir uygulamadan ziyade yerleĢik bir uygulamaya dönüĢmesi halinde, yargının meĢruiyetini tamamen kaybetmesi söz konusu olabilir. Ancak öncelikle Anayasa Mahkemelerinin neden kuruluĢları yönünden bir meĢruiyet sorunlarının olmadığını açıklamaya çalıĢalım.
Yargı organları, görev alanlarının dıĢına çıkmaya baĢladıkları veya genel olarak görevlerini baĢarıyla yerine getiremedikleri zaman, önce verilen kararın meĢruiyeti
309 GÖZLER, Kemal, Anayasa Yargısın MeĢruluğu Sorunu, AÜSBFD, Cilt 61, Sayı 3, 2006, s.
tartıĢılır. Sorunların devam etmesi halinde ise, bizatihi yargının kendisi meĢruiyet tartıĢmalarına muhatap olur. Anayasa Mahkemeleri ise sadece varlıklarıyla bile meĢruiyet tartıĢmalarına konu olmuĢtur. Bunun nedeni, klasik demokrasi anlayıĢında halkın iktidarının sınırlanması gibi bir düĢüncenin olmamasıdır. Oysa anaysa yargısı; TEZĠÇ‟in de ifade ettiği gibi, demokratik teoriden ziyade, siyasi liberal teoriye aittir. Günümüz demokrasilerinin siyasi liberal teori ile örüldüğü görülürse; bu teorinin ana unsurunu oluĢturan iktidarın sınırlanması fikriyle, anayasa yargısının örtüĢtüğü görülecektir.
Daha önce de ifade ettiğimiz gibi, hukuk devleti anlayıĢı, siyasi bir amaçtır. Aynı doğrultuda insan hakları, kuvvetler ayrılığı kavramları da siyasi bir amacı ifade eder. Bu amaç bir defa ortaya konulduktan sonra Anayasa Mahkemelerinin meĢruiyetini, mahkemelerin varlığı bağlamında tartıĢmak çok da anlamlı değildir. Bu amacın anayasalarda Anayasa Mahkemelerinin kurulması ile somutlaĢması halinde de Anayasa Mahkemelerinin meĢruluğu, öncelikle anayasanın üstünlüğü ilkesine dayanıyor olmaktadır.310
Burada eleĢtirilecekse, siyasi liberalizmin bugünkü Batı demokrasilerinde tercih edilmesi eleĢtirilmelidir. Esasen Anayasa Mahkemelerinin meĢruiyeti, günümüzde daha çok mahkemelerin oluĢum Ģekli ve verdiği kararlar bağlamında tartıĢılmaktadır.
Demokrasilerde siyasi eĢitliğin, çoğunluk yönetiminden daha önemli bir ilke olduğuna dair açıklamalarımız hatırlanacak olursa, demokrasinin özüyle de Anayasa Mahkemelerinin uyumlu olduğu görülecektir. Çoğunluğun sınırlanması düĢüncesinin bulunmadığı klasik demokrasi anlayıĢı, bugün için terkedilmiĢ durumdadır. Eğer demokrasiyi; çoğunluğun sınırsız yönetimi olarak kabul edersek, Anayasa Mahkemelerinin demokrasiyle çeliĢki içinde olduğu söylenebilir. Ancak demokratik rejimlerde siyasi iktidarlar, her Ģeyden önce siyasi eĢitlik fikri ile sınırlıdırlar. Bu da çoğunluk iktidarının, toplumun tüm kesimlerinin menfaatlerini gözetmesi anlamına gelmektedir. Bunu sağlamak amacıyla da, çoğunluğun, azınlığı baskı altına
310 GÜLSOY, Mehmet Tevfik, Özgürlüklerin Korunmasında Anayasa Yargısının
alabilmesinin yollarının, hukuk devleti ve onun en etkili aracı olan Anayasa Mahkemelerini ile kapatılması gerekmiĢtir. Dolayısıyla demokrasilerde çoğunluk iktidara gelir ve çoğunluğun, azınlık haklarını koruyan uygulamalar çerçevesinde sınırlandırılması demokrasiye aykırı değildir.
Çoğunluğun denetiminin, neden halkın seçtiği temsilciler tarafından değil de, temsil kabiliyeti olmayan üyeler tarafından gerçekleĢtirildiği de ayrı bir tartıĢma konusudur. Anayasa Mahkemelerinin meĢru olmadığı görüĢünü ifade edenlerin ileri sürdükleri en önemli gerekçe de budur.
GÖZLER, Anayasa Mahkemesi üyelerinin, anayasayı, siyasetçilere göre daha doğru yorumlayacaklarının ispatının mümkün olmadığını, çünkü yorumun bir bilme değil bir irade iĢlemi olduğunu ifade etmiĢtir.311
ġüphesiz bu durumun ispat edilmesi mümkün değildir. Ancak kanaatimizce, bu noktada ispat müessesesine baĢvurmaya ihtiyaç yoktur. Elbette, yorumun bir irade iĢlemi olması, yorum faaliyetini kiĢiselleĢtirmektedir. Öte yandan bu tespitin, anayasaları, hâkimlerin mi yoksa siyasetçilerin mi yorumlaması gerektiği sorusu karĢısında yeterince yardımcı olduğu söylenemez. Çünkü anayasaları kimin yorumlayacağı hususunda hala bir tercihte bulunmamız gerekmektedir.
Bu noktada Anayasa Mahkemelerinin durumunu, demokrasinin diğer rejimler karĢısındaki durumuna benzetebiliriz. Gerçekten, demokrasinin, temsil sorunu baĢta olmak üzere pek çok sorunu bulunmaktadır. Tüm bu sorunlar bilinirken, demokratik rejimlerin neden vatandaĢlar tarafından meĢru kabul edildikleri ve itibar gördükleri sorusu sorulabilir.
Kanaatimizce bu soruya verilecek cevabın bir benzeri de Anayasa Mahkemelerinin varlığı için verilebilir. Neticede demokrasi de Anayasa Mahkemeleri de alternatiflerine göre daha iyi sonuçlar ortaya çıkaracağı düĢünüldüğü için tercih edilmektedirler. Anayasa Mahkemesi üyelerinin de
anayasayı siyasetçilere göre daha doğru yorumlaması, çeĢitli ipuçlarından hareketle ulaĢılan bir varsayımdan ibarettir. Bu varsayım, aynı zamanda Anayasa Mahkemelerini meĢru kabul etmemizin gerekçelerinden birini oluĢturmaktadır. Tıpkı, demokrasinin, alternatiflerine göre daha iyi bir rejim olduğunu varsaydığımız için, demokratik rejimleri meĢru kabul etmemizde olduğu gibi. Demokratik rejimleri meĢru kabul ederiz, çünkü demokrasi, alternatifleri karĢısında en makul rejim olarak kabul edilmektedir. ĠĢte kusurları bulunan bir sistem olan, siyasi iktidarın Anayasa Mahkemeleri aracılığıyla denetimini meĢru kabul etmemizin nedeni de, bu sistemin alternatifleri içinde en makul olan sistem olmasıdır. Elbette buradaki makul kavramı tartıĢılabilir. Ancak karĢılaĢtırma yapıldığında, siyasi denetim yönteminin, çok daha ciddi sorunları olduğu görülmektedir.
Elbette anayasalar büyük ölçüde siyasi metinlerdir ve siyasi metinlerin temsil kabiliyeti olmayan hâkimler tarafından yorumlanması sorunlu bir durumdur. Öte yandan bu durum, en azından üyelerin bağımsızlığını ve tarafsızlığını belli ölçüde garanti etmektedir. Siyasi denetim usulünde ise, denetimi yapan siyasetçiler taraftırlar ve onların önceliği doğal olarak siyasi dengeler olacaktır. Ayrıca, anayasaların büyük ölçüde siyasi metinler olması, anayasaların aynı zamanda hukuki metinler olduğu gerçeğini de unutturmamalıdır. Bu bakımdan, hâkimlerin anayasayı yorumlamasının, siyasetçilerin anayasayı yorumlamasına göre tercih sebebi olduğu da söylenebilir. Çünkü hâkimler hiç olmazsa hukuk formasyonu almıĢlardır ve hukukun yorumlanmasında bu formasyonun önemi göz ardı edilemez.
Özetlemek gerekirse, anayasaların hâkimler tarafından yorumlanmasının elbette sakıncaları bulunmaktadır. Ancak bu sakıncaların, Anayasa Mahkemelerinin meĢruiyetlerini ortadan kaldıracak seviyede oldukları söylenemez. Kanaatimizce Anayasa Mahkemelerinin meĢruiyetlerinin tartıĢılmasının temel nedeni, yargısal aktivizm gibi; ülkedeki siyasi kültürle, hâkimlerin kiĢisel tutumlarıyla ilgisi bulunan, uygulama kaynaklı sorunların varlığıdır. Bu bakımdan, Anayasa Mahkemelerinin, kuruluĢ aĢamasında meĢruiyet sorunları bulunmadığını düĢünmekteyiz. Bununla birlikte, HIRSCHL‟in, Anayasa Mahkemelerinin bazı ülkelerdeki kuruluĢ Ģekliyle ilgili yaptığı tespiti, istisnai bir durum olarak görmek gerekir.
ġayet bir ülkede Anayasa Mahkemesi, HIRSCHL‟in bazı ülkelerde gözlemlediğini ifade ettiği Ģekilde, hâkim siyasi elitlerin, üstünlüklerini iktidara karĢı korumaları amacıyla kurulmuĢsa, o ülkede Anayasa Mahkemesi‟nin meĢru bir temeli olduğu söylenemez. Ancak, HIRSCHL‟in bu tespitinin, istisnai bir durum teĢkil ettiğini de ifade etmek gerekir. Çünkü daha önce de değinildiği üzere, Anayasa Mahkemelerinin tüm dünyada yaygınlaĢmasının nedeni, siyasi iktidarı, hukuk devleti ve insan hakları çerçevesinde sınırlamak olmuĢtur.
ÖZBUDUN; Türk Anayasa Mahkemesi‟nin kuruluĢunda, HIRSCHL‟in teorisi ile örtüĢen yönlerin bulunduğunu ifade etmiĢtir.312
Türk Anayasa Mahkemesi‟nin kuruluĢuyla ilgili bu tartıĢma, çalıĢmamızın kapsamı dıĢındadır. Ancak Türk Anayasa Mahkemesi‟nin, zaman içinde Türk hukukuna katkı sağlayan kararlara da imza attığını belirtmek gerekir. Örneğin Eski Türk Ceza Kanunu, kadın ve erkek eĢitliği konusunda çağın oldukça gerisinde düzenlemeler içeriyordu. Bunlardan, kadın ve erkeğin zinasına farklı yaptırımlar öngören maddeler Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiĢtir.313
Aynı Ģekilde Medeni Kanun‟daki, evli kadının çalıĢmasını kocasının rızasına bırakan hükümler gibi eĢitsiz hükümler de Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiĢtir.314
Tüm bu kararlar ve bezerleri, Türk Anayasa Mahkemesinin, demokrasi ve hukuk devleti açısından olumlu kararlara da imza attığını göstermektedir.315
Öte yandan Türk Anayasa Mahkemesi, özellikle parti kapatma davalarında sergilediği yaklaĢım nedeniyle öğretide eleĢtirilmektedir.316
Avrupa‟da 1956‟dan beri yalnızca bir partinin kapatıldığı düĢünülürse317
bu eleĢtirinin de ne kadar haklı
312
ÖZBUDUN, 2010, s. 458; Aynı yönde bkz. ERGÜL, 2007. s. 125.
313
SAĞLAM, Fazıl, “Demokratik Hukuk Devleti’nde Yükselen Yıldız: Yargı”, Demokrasi ve Yargı, (Editör: Ozan Ergül), Türkiye Barolar Birliği Yayınları, Ankara, 2005, s.123.
314 SAĞLAM, 2005, s. 123.
315 Daha fazla örnek için bkz. SAĞLAM, 2005. 316 Bu konuda bkz. METĠN, 2008, s. 210 – 213. 317 GÖZLER, 2010, s. 267.
olduğu görülecektir. Bu tespitler, Anayasa Mahkememizin anayasayı yorumlama konusunda belli bir yaklaĢım izlemekten ziyade, zamana ve Ģartlara göre farklı yaklaĢımlar içinde bulunabildiğini de gösterebilir. Aslına bakılırsa öğretide de, Türk Anayasa Mahkemesinin kararlarında bir devamlılığın bulunmadığı ifade edilmektedir.318 Bu durum, Türk Anayasa Mahkemesini bütünsel bir biçimde yorumlamaya da engel olmaktadır. Dolayısıyla, elitlerin üstünlüğünün korunması teorisi; Türk Anayasa Mahkemesini bütünüyle değil, fakat belli ölçülerde açıklayacak mahiyettedir diye düĢünüyoruz.
1. Yüksek Mahkemelerin Yapısı
Yüksek mahkeme üyelerinin seçildiği meslek grupları ve üyelerin seçilme Ģekli gibi hususlar, yüksek mahkemelerin “meĢruluk debisine” etki ederler. Bu nedenle yüksek mahkemelere seçilen üyelerin hangi niteliklere sahip olmaları gerektiği ve hangi seçim Ģekli ile göreve gelmeleri gerektiği hususlarının değerlendirilmesi gerekmektedir.
a. Üye Profili
Yüksek mahkemelere seçilecek üyelerin nitelikleri hususunda Anayasa Mahkemesi ile diğer yüksek mahkemeler arasında bir ayrım yapılması gerekmektedir. Buna göre, Yargıtay‟ın ve DanıĢtay‟ın üyelerinin tamamının hâkimlerden oluĢması uygun olacaktır. Bu noktada önemli olan, üyelerin seçilme Ģeklidir. Anayasa Mahkemesine seçilecek üyelerin tamamının hâkim olması ise uygun olmayacaktır. Bunun sebebi, Anayasa Mahkemelerinin klasik anlamda bir mahkeme olmamasıdır. Öncelikle, Anayasa Hukuku bir uzmanlık alanı olduğuna göre, Anayasa Hukuku alanında görev yapan akademisyenlere Anayasa Mahkemelerinde yer vermek gerekmektedir.319 Anayasaların içerdiği siyasi ve ekonomik hükümlerin yorumlanmasında da bazı uzmanlık alanlarına ihtiyaç
318 Bu konuda detaylı bir çalıĢma için bkz. HAKYEMEZ, 2009/b 319 HAKYEMEZ, 2009/b, s. 375.
duyulmaktadır. Dolayısıyla Anayasa Mahkemelerinde, hukuk ve siyaset altyapısı bulunması Ģartıyla farklı uzmanlıkları olan meslek gruplarına da yer verilmesi uygun olacaktır.320
Kanaatimizce, Anayasa Mahkemelerinde akademisyenlerin oranı mümkün olduğunca yüksek tutulmalıdır. 1982 Anayasası 2010 yılında yapılan değiĢiklikten önce, on bir üyeli Anayasa Mahkemesinin yalnızca bir üyesinin akademisyen olmasını öngörüyordu. Üç asıl ve bir yedek üye ise, üst kademe yöneticileri ile avukatlar arasından seçiliyordu. Anayasanın yorumlanmasının ne kadar önemli olduğu ve Anayasa Mahkemelerinin modern demokrasiler için taĢıdığı önem düĢünüldüğünde, 1982 Anayasası‟nın getirdiği bu düzenlemenin özenli olmadığı söylenebilir.
Her Ģeyden önce, bu denli önemli bir mahkemenin üyelerinin seçiminde, uzmanlığa yeterince itibar edilmemesi anlaĢılabilir bir durum değildir. 2010 anayasa değiĢiklik taslağında da, iki vatandaĢın Anayasa Mahkemesine üye seçilmesi öngörülmüĢtü, fakat eleĢtiriler üzerine bu düzenlemeden vazgeçilmiĢti. Oysa olması gereken durum, kanaatimizce bu düzenlemenin tam tersidir. Buna göre, Anayasa Mahkemesine seçilecek üyelerin çoğunluğunda, kamu hukuku alanında doktora yapmıĢ olmak Ģartı aranmalıdır. Mahkemeye seçilecek hâkim üyelerde de kamu hukukunda yüksek lisans veya doktora yapmıĢ olmak tercih sebebi olmalıdır. Bu tercihlerin, Anayasa Mahkemesinin meĢruiyetine sınırlı da olsa katkı sunacağı söylenebilir. Kaldı ki bu tercihler öncelikle, Anayasa Mahkemesinin daha iyi çalıĢabilmesi için dikkate alınması gereken tercihlerdir. Bu nedenle, 2010 anayasa değiĢikliği ile üye sayısı on yediye çıkan Anayasa Mahkemesinin üç üyesinin; en az ikisi hukukçu olmak üzere, hukuk, iktisat ve siyasi bilimler alanlarında görev yapan akademisyenler arasından seçileceğine iliĢkin düzenleme olumlu karĢılanmalıdır.
Yüksek mahkeme üyelerinin görevde kalma süreleri de meĢruiyet açısından ayrı bir tartıĢma konusudur. Yargıtay ve DanıĢtay üyelerinin görev sürelerinin sınırlı
olması gerektiği konusunda bir tartıĢmanın varlığından söz edilemez. Öte yandan Anayasa Mahkemesi üyelerinin ne kadar süre ile görev yapacakları konusunda farklı görüĢler ve düzenlemeler bulunmaktadır.
ABD Yüksek Mahkemesi üyeleri, ömür boyu görev yapmak üzere seçilmektedirler.321
Türkiye‟de ve diğer birçok ülkede ise üyelerin görev süreleri sınırlıdır. Öğretide, uzun süreli üyeliğin, hâkimlerin ülkedeki değiĢimi takip edememesi tehlikesini doğurabileceği kabul edilmektedir.322 Bu nedenle, bir üyenin örneğin otuz yıl boyunca görevde kalması, Anayasa Mahkemelerinin meĢruiyetine de halel getirebilir.323 Dolayısıyla ABD‟deki düzenlemenin meĢruiyet sorununa yol açması muhtemeldir. Öte yandan, çok kısa süren görev süreleri de çeĢitli sakıncalara yol açabilir. Bu sakıncaların baĢında da, Anayasa Mahkemesi kararlarında istikrarın sağlanamaması tehlikesi gelmektedir.324
Dolayısıyla on yıl ile on beĢ yıl arasında değiĢen bir sürenin Anayasa Mahkemesinde görev yapmak için uygun bir süre olacağı söylenebilir. Görev süresi dolan bir üyenin tekrar seçilmesinin engellenmesi de, sınırlı görev süresi amacına hizmet edeceğinden, tekrar seçilme yolunun kapatılmasının daha uygun bir tercih olacağı söylenebilir.
b. Üyelerin Seçilme ġekli
Yüksek mahkemelere üye seçilirken demokratik usullerin benimsenmiĢ olması, yüksek mahkemelerin meĢru olmadıklarına iliĢkin görüĢlerin yumuĢamasını sağlayacaktır. Çünkü yüksek mahkemelerin meĢru olmadıklarını söylemek için kullanılan birinci argüman, üyelerin atanma yoluyla göreve geliyor olmalarıdır. Bu nedenle yüksek mahkemelerde demokratik meĢruiyeti artıracak bir takım önlemler alınabilir. 321 GÖZLER, 2010, s. 429. 322 HAKYEMEZ, 2009/b, s. 422. 323 DOEHRING, 2002, s. 237. 324 HAKYEMEZ, 2009/b, s. 422.
Anayasa Mahkemesi üyelerinin, yasamanın müdahil olmadığı bir süreç neticesinde göreve gelmeleri eleĢtiri konusudur.325
Bu durum, atanmıĢların seçilmiĢleri hangi meĢruiyet zemininde denetlediği sorularının sorulmasına yol açmaktadır. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi üyelerinin seçiminde yasamanın sınırlı da olsa etkisinin bulunmasının, Anayasa Mahkemesinin meĢruiyetine katkı sağlayabileceği söylenebilir. Öte yandan bu durumda da, siyasi iktidarın yargıyı kontrol altına alacağı endiĢeleri belirmektedir. Bu endiĢeleri gidermek amacıyla, yasamanın, Anayasa Mahkemesine seçeceği üyeler için, nitelikli çoğunluk Ģartının getirilmesi düĢünülebilir. Böylece, üyelerin belirlenmesinde sadece iktidarın etkili olması ihtimali büyük ölçüde azalacaktır.326
Yasama organının Anayasa Mahkemesine üye seçmesi, elbette Anayasa Mahkemesinin meĢruiyet zeminini tek baĢına oluĢturacak güçte değildir, ancak bu yöntemin meĢruiyet konusunda katkı sağlayacağı rahatlıkla söylenebilir.327
Kaldı ki, üyelerin tek kaynaktan seçilmesi de sakıncalı bir yöntem olarak kabul edilmektedir.328
Yargıtay ve DanıĢtay üyelerinin seçiminde ise demokratik temsili sağlayacak yöntem, adli ve idari yargıda görev yapan bütün hâkimlerin seçim sürecine dâhil olduğu bir yöntem olsa gerekir. Bazı ülkelerde uygulanan, hâkimlerin halk tarafından seçilmesi yönteminin birçok sakıncası bulunmaktadır. Dolayısıyla hâkimlerin oy hakkının olduğu bir yöntem, en uygun seçenek olarak görülebilir. Öte yandan bu seçeneğin, Anayasa Mahkemesi üyelerinin seçilme yöntemi için uygun olmadığı da bir gerçektir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesinin meĢruluğu için yasamanın sürece dâhil olması en uygun seçenek olarak belirmektedir. Oysa Yargıtay ve DanıĢtay üyelerinin seçimlerinde hâkimlerin etkili olabilmeleri mümkündür.
Türkiye‟de de Yargıtay üyelerinin tamamını, DanıĢtay üyelerinin ise dörtte üçünü HSYK seçmektedir. 2010 değiĢiklikleriyle HSYK üyelerinin seçiminde, adli ve idari yargıda görev yapan hâkim ve savcıların, on asıl ve dört yedek üyenin
325 ERDOĞAN, 2004, s. 85. 326 KABOĞLU, 2007, s. 35. 327 KABOĞLU, 2007, s. 36. 328 HAKYEMEZ, 2009/b, s. 379.
seçimine katılmaları sağlanmıĢtır. Dolayısıyla Yargıtay ve DanıĢtay üyelerinin seçiminde, hâkim ve savcıların dolaylı da olsa katkıda bulunmaları temin edilmiĢtir.
2. Yargısal Aktivizm
Yargısal aktivizm, “yargıçların; kamu politikalarını etkilemek için, baktıkları davalarda hukuk kurallarının dıĢına çıkarak kiĢisel politik görüĢlerine dayanan karar verme istekleri” Ģeklinde tanımlanmaktadır.329 Demokrasi ve yargı arasındaki gerilimin en önemli kaynağı da yargısal aktivizmdir. Hiç Ģüphesiz, yargısal aktivizm hem demokrasi ile hem de hukuk devleti ilkesi ile bağdaĢmamaktadır.
Yargının görevi daha önce de değinildiği üzere, yürürlükteki kanunları ilgili hukuki uyuĢmazlığa uygulamaktır. Bu uygulama esnasında da normun sınırlarının dıĢına çıkılmamasına özen gösterilmesi gerekmektedir. Oysa yargının aktivist bir tutum takınması halinde, normun sınırları artık anlamsız hale gelecektir. Bu tutum, kanun koyucuyu da yok saymak anlamına gelmektedir. BaĢka bir anlatımla, seçimler neticesinde göreve gelen siyasi iktidarın yerini hâkimler almıĢ olacaktır. Bu durumu ifade etmek üzere öğretide “hâkimler devleti”, “yargıçlar hükümeti” gibi kavramlar kullanılmaktadır.
Yargısal aktivizm kavramı, genelde anayasa yargısı bağlamında kullanılsa da idari yargıda da yargısal aktivizmden söz edilebilir.330
Burada önemli olan; yargının, idarenin veya yasamanın iĢlemlerini denetlerken hukuka uygunluk denetimi ile sınırlı davranması gereğidir. Yargı, hukuk dıĢındaki baĢka bir takım kriterlere uygunluk denetimi yapmaya baĢladığı anda, yargıda meĢruiyet sorunu baĢ gösterir.331
Yargısal aktivizmin, yargıda yerleĢmiĢ bir anlayıĢ olarak ortaya çıkması halinde hâkimler devletinden söz etmek mümkün olabilir. Ancak yargının kendiliğinden
329 ATAR, Yavuz, Anayasayı Mahkemeden Kurtarmak, 23 Haziran 2008 tarihli Star Gazetesi. 330 HAKYEMEZ, 2009/b, s. 34.
hareket etme kabiliyeti olmadığı düĢünülürse,332
hâkimler devleti kavramını, kelimenin tam anlamıyla bir hükümet etme faaliyeti Ģeklinde anlamamak gerektiği ortaya çıkacaktır. Öte yandan, hâkimler devleti endiĢesini besleyen hususların baĢında, Anayasa Mahkemesi kararlarının denetlenemiyor oluĢu gelmektedir. Çünkü bir Anayasa Mahkemesinin aktivist davranmamasının tek yolu, Anayasa Mahkemesi üyelerinin bu konuda duyarlı davranmalarıdır. Dolayısıyla hâkimler devleti endiĢelerinin, tamamen temelsiz endiĢeler olduğunu söylemek mümkün gözükmemektedir.
a. Yargısal Aktivizmin Nedenleri
aa. Mahkeme Üyelerinin Tutumları
Yargısal aktivizmin temel nedeni, mahkeme üyelerinin, hâkimlerin tutumlarıdır. Bunun dıĢındaki nedenler ise yargısal aktivizme dolaylı olarak etki etmektedirler. Bu bakımdan yargısal aktivizmin önlenmesi, öncelikle hâkimlere bağlıdır. Bu da hâkimlerin eğitiminin, bağımsızlıklarının ve tarafsızlıklarının sağlanmasının ve kiĢiliklerinin ne kadar önemli olduğunu göstermektedir. Nitekim yargısal aktivizmi önlemenin en etkili yolu olarak, hâkimlerin “kendi kendilerini sınırlaması” kavramı gösterilebilir. Kendi kendini sınırlama kavramı, anayasa yargısında; Anayasa Mahkemesi üyelerinin, siyasilerin takdir yetkisine müdahaleden kaçınmaları olarak tanımlanabilir.333 Gerçekten, Anayasa Mahkemelerini denetlemenin bir yolu olmadığına göre, Anayasa Mahkemesi üyeleri denetimin kendisi olmalıdırlar.
Anayasa yargısının, insan haklarını devlete karĢı korumak amacıyla kurulduğunun unutulmaması gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi üyelerinin, karar verirken, bu durumu göz ardı etmemeleri gerekmektedir. ġu halde, insan haklarını koruma iĢlevi yerine getirmeyen bir Anayasa Mahkemesinin, meĢruluğunun tartıĢma
332 ÜNSAL, 1980, s. 324.
konusu olması normal karĢılanmalıdır. Çünkü Anayasa Mahkemeleri, meĢruluklarını büyük ölçüde bu koruma iĢlevinden almaktadırlar.334
Bu nedenle Anayasa Mahkemelerinin, insan haklarını korumaya ve geliĢtirmeye çalıĢmaları, meĢruiyet sorununu da çözecek güçtedir.335
Öte yandan Anayasa Mahkemesi üyelerinin politik tercihlerini kararlarına yansıtmaları halinde, Anayasa Mahkemelerinin meĢruluk sorunu yaĢaması kaçınılmazdır. Bu politik tercihlerin insan hakları eksenli olmasının da benzer