A. Yargı mensuplarının Niteliksel ve Niceliksel Yeterliliği
Daha önce açıklamaya çalıĢtığımız yargının tarafsızlığı veya makul sürede yargılama gibi ilkelerin gerçekleĢmesi, büyük ölçüde yargı mensuplarının nitelik ve nicelik bakımından yeterliliklerine bağlıdır. Niceliksel yeterlilik yargı mensuplarının sayısının artırılmasıyla ilgili bir durum olduğundan, bu konu üzerinde uzun açıklamalara ihtiyaç yoktur. Yargının sağlıklı iĢlemesinin, demokrasi ve hukuk devleti için hayati önem taĢıdığı düĢünülürse, yargı mensuplarının sayılarının artırılmasına gereken önemin verilmesi zarureti ortaya çıkacaktır.
Yargı mensuplarının niteliksel yeterliliği ise, üniversitelerde verilen eğitimin kalitesi, hâkim ve savcıların göreve alınma Ģekli gibi hususlarla doğrudan ilgilidir. Bir ülkede hukuk mantığından yoksun, sadece mevzuata hâkim hukukçular yetiĢirse, yargılamanın en önemli unsurunu oluĢturan yorum faaliyetinde sorunlar yaĢanır. ġüphesiz hukuk, mevzuattan ibaret değildir. Hukukun arkasında; toplumsal Ģartlardan, felsefi birikimlere kadar pek çok kaynak vardır. Dolayısıyla hukuka hâkim olmak, belli ölçülerde bu kaynaklara da hâkim olmayı gerektirir. Dolayısıyla
252 DOĞAN, Ġlhan, Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi’nde Adil Yargılanma Hakkı:
6. Madde, Yüksek Lisans Tezi, Dicle Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Diyarbakır, 2008, s. 37.
hukuk fakültelerinin öncelikli amacı yürürlükteki kanunların öğrenilmesini sağlamak değil, hukuk mantığını yerleĢtirmek olmalıdır.254
Kaldı ki kanunları her vatandaĢ okuduğunda anlayabilir, en azından kanunların bu Ģekilde yazılmıĢ olması gerekir.
Hukukçuların ayırt edici özellikleri de kanunları bilmek değil, kanunları doğru yorumlamak ve hukuka iliĢkin tüm süreçleri anlamak olmalıdır. Bu yüzden, hukukun çağı yakalaması ve yargının sağlıklı çalıĢabilmesi için hukukçuların nasıl yetiĢtirildiği son derece önemlidir. Türkiye‟de son yıllarda yapılan hukuk reformlarına rağmen, uygulamanın değiĢime ayak uyduramadığı yönündeki eleĢtiriler, hukuk eğitiminin ülkemizde de yeterli seviyede olmadığının iĢareti olarak görülebilir.
ERġEN, AĠHM‟in adil yargılanma hakkına bakıĢıyla, Türkiye‟de adil yargılanma hakkına iliĢkin sorunları değerlendirdiği çalıĢmasında bu duruma iĢaret etmiĢtir.255
O‟na göre AĠHM, son yıllarda Türkiye ile ilgili verdiği kararlarda, bir soruna ısrarla dikkat çekmektedir. Bu sorun da, “Türk iç hukukunun yapılan haksızlığı telafi edecek düzeyde olduğu, ancak bu hukuku iĢletecek mekanizmanın çalıĢtırılamadığı” Ģeklinde ifade edilebilir. Dolayısıyla AĠHM‟in bu eleĢtirirleri, Türkiye‟deki hukuk fakültelerinin yeterliliğinin sorgulanması ihtiyacını da gündeme getirmektedir.
Gerçekten Türkiye‟deki hukuk fakültelerinin birçok bakımdan sorunları vardır. Bu sorunların ilki, iki yüz kiĢiyi aĢan sınıflarda ders yapılmasıdır. Bu durumun, nüfusun fazla olmasının doğal bir sonucu olduğu düĢünülebilir. Ancak hukukçuların nitelik bakımından yetersiz olmaları halinde, sayılarının fazla olması faydalı olmayacaktır. Çok kalabalık sınıflarda yapılan eğitim, ister istemez öğretim üyelerinin verimliliğini düĢürecektir. Ayrıca bu durum, öğrencilerin de derslerde
254 Aynı yönde bkz. BALI, 2011, s. 75.
255 ERġEN, Serkan, Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi ve Türk Hukukunda Adil
Yargılanma Hakkı, Yüksek Lisans Tezi, Kırıkkale Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kırıkkale, 2007, 139.
daha pasif kalmalarına neden olacaktır. Öte yandan kalabalık sınıfların, öğretim üyelerini, ezbere dayalı eğitime yönelteceği söylenebilir.256
Gerçekten, Türkiye‟deki hukuk fakültelerimizdeki eğitimin büyük ölçüde ezbere dayandığı söylenebilir. Sınavların çoğunlukla test Ģeklinde yapılıyor olması da buna kanıt olarak gösterilebilir. Oysa test Ģeklinde yapılan sınavların, hukuk eğitimine uygun düĢtüğü söylenemez. Bunun sebebi, testlerin, öğrencinin ifade gücünü geliĢtirmesine katkı sunmamasıdır. Oysa hukukçuların, ifade kabiliyetlerini geliĢtirmeleri, hukukun uygulamadan kaynaklanan sorunlarının da çözümüne katkı sunacaktır. Hukukçuların ifade kabiliyetlerinin geliĢmesinin, en azından, kanun metinlerinin dili konusunda yaĢanan sorunlara katkı sunması beklenebilir.
Hukuk fakültelerinde yaĢanan sorunların, uygulamaya da yansıyacağı kuĢku götürmez. Türkiye‟deki durum, hukuk eğitimi ile yargılamada yaĢanan sorunlar arasındaki bağlantıyı göstermesi açısından önemli bir örnektir. Üniversitelerde akademik özgürlük; istenilen düzeye gelmediği, hukuk fakültelerinin kontenjanları düĢürülmediği ve hukuk eğitimi, olması gereken seviyeye ulaĢmadığı müddetçe, uygulamadan kaynaklanan sorunların çözümünün mümkün olmadığı rahatlıkla söylenebilir.
B. Hâkim ve Savcıların Mesleğe Kabulü ve Yükselmeleri
Hâkim ve savcıların göreve gelmek için girdikleri sınavların yapılıĢ usulü ve meslekte yükselmeleri için getirilen ölçütler, yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığını olumlu veya olumsuz yönde etkileyebilir. Bu konuda Türkiye‟deki durumun, yine olmaması gerekeni gösteren bir örnek olarak, incelenmeye değer olduğu söylenebilir.
256 ÇETĠNTEMEL, Harun, Hukuk Devleti Hukukçularını YetiĢtiriyor: Avrupa Birliğine Uyum
Sürecinde Hukuk Bilimi, Öğretimi ve Hukukçu Eğitimi Sorunları ve Çözüm Önerileri, HFSA 7. Kitap, 2003.
Hâkimlerin Rolü, Etkinliği ve Bağımsızlığı Konusunda Avrupa Konseyi Üye Devlet Bakanlar Komitesi Tavsiye Kararında, hâkimlerin seçimi ve kariyerleri konusunda karar veren merciin, hükümet veya idareden bağımsız olması gerektiği vurgulanmıĢtır. Hâkimlerin göreve gelmesinde, yürütmenin söz sahibi olması halinde; yürütmenin, hâkim seçimlerine siyaseti karıĢtıracağı Ģüphesi oluĢacaktır. Bu nedenle Türkiye‟de hâkim adaylarının mülakat sınavının Adalet Bakanlığı tarafından yapılması uygun bir yol değildir.257
Türk Anayasa Mahkemesi de 1995 yılında verdiği bir kararda, bu durumun hâkimlerin yürütmeye karĢı bağımsızlığını gölgelediğini ifade etmiĢtir.258
Nitekim Türkiye‟de bu konudaki tartıĢmalar son yıllarda daha da artmıĢtır. Mülakatların yapıldığı salonlara kamera konulması önerileri gündeme gelmiĢtir. Kanaatimizce yapılması gereken, mülakatın Adalet Bakanlığı tarafından yapılmasından vazgeçilmesidir. Hâkimlerin yürütme tarafından göreve alınması, küçümsenemeyecek kadar önemli bir sorundur. Mülakatların içeriğinin bilinmemesi, hâkimlerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı konusunda Ģüphelere yol açabilir. Bu nedenlerle hâkim ve savcıların, HSYK benzeri bağımsız kurullarca göreve alınmaları çok daha uygun olacaktır.
SELÇUK‟un “içtihat fetiĢizmi” olarak adlandırdığı, hâkimlerin kararlarında yargı içtihatlarının dıĢına çıkmama çabası da yargıda yaĢanan önemli sorunlardan biri olarak görülebilir.259 Özellikle Türkiye‟de olduğu gibi hâkimlerin yükselmelerinde not sisteminin uygulandığı ülkelerde, hâkimlerin not alma çabası nedeniyle içtihatların dıĢına çıkmakta tereddüt etmeleri söz konusu olmaktadır. Hâkimler not alma kaygısı nedeniyle, kendilerini daha ziyade uygulamanın ne yönde olduğu konusunda geliĢtirmektedirler.260
Bu durum, yargının kendisini geliĢmelere kapatması anlamına gelmektedir. Hâlbuki benzer olaylar için, zamanla farklı Ģekilde yorum yapılması gereği ortaya çıkabilir. Ancak yükselme kaygısı içinde bulunan
257 YILMAZ, 2009, s. 92.
258 Anayasa Mahkemesi, E. 1995/19, K. 1995/64, 14.12.1995 tarihli karar, (anayasa.gov.tr). 259 SELÇUK, 2007, s. 13.
hâkimlerin, bir anlamda “risk almak” yerine, var olan içtihat doğrultusunda karar vermeleri beklenir. Dolayısıyla hâkimlerin yükselmeleri hususunda uygulanan not sisteminin de gözden geçirilmesi gereği ortaya çıkmaktadır.
C. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun Sağladığı Güvenceler
1. Kurulun Görevi
Hâkimlik teminatının varlığı için, anayasal veya kanuni düzenlemeler yeterli olmaz. Aynı zamanda bu düzenlemelerin sağlıklı biçimde iĢlemesini sağlayacak bir kuruma da ihtiyaç duyulur. Günümüzde bu kurum, farklı ülkelerde farklı isimlere sahip olabilen, fakat aynı mantıkla kurulmuĢ olan HSYK‟dır. HSYK‟nın temel görevi; hâkim ve savcıların özlük iĢlerinin, bağımsız ve tarafsız bir Ģekilde yürütülmesini sağlamaktır. Kurum, özellikle yürütmeye karĢı bağımsız olmalıdır. Bu sayede hâkim ve savcılar, yürütmenin etkisinden korunmuĢ olurlar. ġayet hâkim ve savcıların özlük iĢleri yürütme tarafından düzenleniyor olsaydı; bu durum, yürütmenin memnun olmadığı hâkim ve savcıların üzerinde rahatlıkla baskı kurabileceği anlamına gelirdi.
1982 Anayasası da, hâkim ve savcıların atanması, görevden alınması gibi iĢlemleri yürütmek üzere HSYK‟ya yer vermiĢtir. Kurulun 2010 yılında yapılan anayasa değiĢikliğinden önce en çok eleĢtirilen yönü, HSYK kararlarına karĢı yargı yolunun kapalı tutulmasıydı. GerçekleĢtirilen değiĢiklikle, kurulun meslekten çıkarma cezasına iliĢkin kararlarına karĢı yargı yolu açılmıĢtır.261
HSYK‟nın kuruluĢ amacının hâkimlik teminatını gerçekleĢtirmek olduğu düĢünülürse, kurulun kararlarına karĢı yargı yoluna baĢvurulamamasını izah etmek mümkün değildir. 1985 yılında kabul edilen BirleĢmiĢ Milletler Yargı Bağımsızlığının Temel Ġlkeleri, disiplin iĢlemleri veya geçici olarak görevden alma veya göreve son vermeye iliĢkin kurul kararları hakkında, bağımsız yargı organlarında kanun yoluna baĢvurulabilmesi gerektiğini ifade etmiĢti. Maalesef Türkiye‟de, hâkimlik teminatı için bir zorunluluk
olarak görülmesi gereken bu anlayıĢın hayata geçmesi için 2010 yılının beklenmesi gerekmiĢtir.
2010 yılında yapılan bir diğer anayasa değiĢikliği de, hâkim ve savcıların denetimine iliĢkindir. DeğiĢiklikten önceki dönemde olduğu gibi, hâkim ve savcıların soruĢturulmasının; Adalet Bakanlığı‟na bağlı müfettiĢlerce yürütülmesi, hâkim ve savcıların bağımsızlığı açısından sakıncalı bir durumdur. Çünkü Adalet Bakanlığı‟nın memnun olmadığı bir hâkimin veya savcının, soruĢturma yoluyla baskı altına alınması mümkün görünmektedir. Bu nedenle hâkim ve savcılar hakkındaki disiplin soruĢturmalarının, HSYK tarafından yürütülmesinin daha uygun olacağı hususu, öğretide dile getiriliyordu.262 Bu doğrultuda 2010 yılında anayasada değiĢiklik yapılarak, soruĢturmaların HSYK tarafından yapılması kabul edilmiĢtir.
2. Kurulun Yapısı
HSYK ve benzeri kurulların hâkimlik teminatına hizmet edebilmesi için, kurulun bağımsız ve tarafsız olması gerekmektedir. Buradaki bağımsızlık, öncelikle yürütmeye karĢı olmalıdır. Yürütmenin, kurulun iĢleyiĢine müdahil olması, antidemokratik sonuçlar doğurur. Yasamanın durumu ise daha farklıdır. Yasamanın, bu gibi kurullara özellikle nitelikli çoğunlukla üye seçmesi uygun olabilir.
Türkiye‟deki düzenlemede ise, yürütmenin HSYK‟daki varlığı ısrarla korunmaktadır. 2010 anayasa değiĢikliğiyle de bu durum değiĢmemiĢtir. Kanaatimizce, Adalet Bakanı ve müsteĢarın kurulun doğal üyesi olmaları, HSYK‟nın amaçlarıyla bağdaĢmamaktadır. Batı demokrasilerinde de HSYK gibi kurullarda Adalet Bakanı bulunabilmektedir,263 ancak müsteĢarın üye olduğu bir ülke yoktur. Bununla beraber, Adalet Bakanının kuruldaki varlığının, bakanın adalet
262 ÖZBUDUN, 2009, s. 74.
hizmetlerinden sorumlu olmasından dolayı normal olduğu görüĢleri bulunmaktadır.264
Kanaatimizce, Adalet Bakanının adalet hizmetlerinden sorumlu olması; bakanın, hâkim ve savcıların özlük iĢleriyle ilgili kararlara katılmasını haklılaĢtırmak için yeterli bir gerekçe değildir. Çünkü hâkim ve savcıların özlük iĢleri ile ilgili olarak alınacak kararlar, kurumsal olmaktan ziyade kiĢisel kararlardır. Bu kararların, adalet hizmetlerini doğrudan etkilediği söylenemez. Yine de Adalet Bakanı, HSYK‟nın üyesi olacaksa, bu durumda da en azından bakanın oy hakkının olmaması gerektiğini düĢünüyoruz. Öte yandan 2010 anayasa değiĢikliği ile HSYK‟nın üye sayısının artmıĢ olması bakanın etkisini azaltmıĢtır265
Ayrıca kurulun üyelerinin önemli bir bölümünün seçiminde, adli ve idari yargıda görev yapan hâkimlere ve savcılara oy hakkının getirilmiĢ olması da olumlu bir geliĢmedir. Böylece, kurulun yapısı demokratik usullerle ĢekillenmiĢ olacaktır. Bu tür yüksek kurulların üye seçimindeki tartıĢmaları önlemenin yolu da, demokratik usullere ağırlık verilmesi olsa gerekir. Bu durum, daha sonra da değinileceği üzere, meĢruiyet tartıĢmalarının da, büyük ölçüde aĢılması anlamına gelecektir.
Kanaatimizce, HSYK‟nın yapısına iliĢkin en uygun çözüm, yargının yanı sıra, yasamanın, üniversitelerin ve baroların da içinde bulunduğu bir seçim usulünün benimsenmesi olacaktır. ÖZBUDUN, HSYK‟nın tamamen hâkimlerden oluĢmasının, bir çeĢit kast zihniyetine neden olabileceğini ve böylece kurumun, toplumsal değiĢimlere duyarsız kalabileceğini ifade etmiĢtir.266
Bu bakımdan HSYK‟da öğretim üyesi, avukat gibi yargı organı dıĢında görev yapan hukukçulara da yer vermek uygun olacaktır.267
Bu durum, kurulda farklı görüĢlerin ve farklı bakıĢ açılarının da yer bulması anlamına gelecektir.
264
ÜNAL, 1994, s. 92; HAKYEMEZ, Yusuf ġevki, Demokratik Hukuk Devleti Bağlamında Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun Yeniden yapılandırılması, EÜHFD, Cilt 13, Sayı 1- 2, 2009, s. 63. (Bundan sonra, HAKYEMEZ, 2009/a Ģeklinde yazılacaktır.)
265 YILMAZ, 2009, s. 102. 266 ÖZBUDUN, 2010, s. 383. 267 HAKYEMEZ, 2009/a, s. 62.
Esasen HSYK benzeri kurullarda veya yüksek mahkemelerde bağımsızlık ve tarafsızlık sağlanmak isteniyorsa, bunun en pratik yolu çoğulculuğu sağlayacak bir düzenlemeye yer vermektir. Batı demokrasilerinde de HSYK benzeri kurullarda, üyelerin seçimi hususunda tek bir kurumun üyeleri seçmesi usulü benimsenmemiĢ, karma yöntemler benimsenmiĢtir.268 Sonuç olarak, HSYK benzeri kurullar, çok önemli bir görevi ifa etmektedirler. Dolayısıyla HSYK‟nın yapısı mümkün olduğunca, kurulun tarafsızlığını temin edecek Ģekilde oluĢturulmalıdır.