Günümüzde teknolojinin gelişmesiyle birlikte çok sayıda teknolojik yapı, borç ilişkilerinde hem alacaklı hem de borçlu tarafından kullanılmaya başlanmıştır. Örneğin, müşterilerin banka gişelerinde beklemelerini ortadan kaldırarak işlemlerini kısa sürede yapabilmelerine fırsat sağlayan ATM’ler166, benzin istasyonlarında yer alan otomatik benzin ve bakım (yıkama, lastik şişirme vb.), eğlence merkezlerinde yer alan çeşitli oyun veya kumarhanelerde yer alan kumar makineleri bu kapsamda sayılabilir. Dahası, günümüzde işlemlerinden doğan sorumluluğun tartışmalar yarattığı ve son derece revaçta olan bir diğer konsept ‘‘yapay zeka’’ kavramının da bu kapsamda değerlendirilebileceğinin altı çizilmelidir. Söz konusu araçların davranışlarından doğan zararlardan kimin sorumlu tutulacağı da yardımcı kişi kurumu ile bağlantılı olarak tartışılması gereken bir diğer noktadır.
Bir görüşe göre, borcun ifasında/hakkın kullanılmasında etkin rol oynasa dahi makine, bilgisayar, robot gibi yapıların ve hayvanların yardımcı kişi olarak
166 ATM’ler ile ilgili olarak 4389 sayılı (eski) Bankalar Kanunu ile günümüz 5411 sayılı Bankacılık Kanununun ele alınması gerekir. 4389 sayılı Bankalar Kanununun tanımlar başlıklı 2. maddesinde yer alan düzenlemeye göre şube, ‘‘Bankaların elektronik işlem cihazlarından ibaret birimleri hariç, şube,
ajans ve mevduat kabulü veya diğer bankacılık işlemleriyle uğraşan sabit ya da seyyar büroları gibi her türlü yerel teşkilatlarını’’ ifade eder. Söz konusu düzenleme ile bankaların elektronik işlem cihazları
şube kavramı dışında tutularak ifa yardımcısı kapsamına yaklaştırılmıştır. 5411 sayılı güncel Bankacılık Kanununda da şube kavramı yine 2 numaralı tanımlar maddesinde ‘‘Elektronik işlem cihazlarından
ibaret birimler hariç olmak üzere, bankaların bağımlı bir parçasını oluşturan ve bu kuruluşların faaliyetlerinin tamamını veya bir kısmını kendi başına yapan, sabit ya da seyyar bürolar gibi her türlü işyerini’’ kapsayacak şekilde düzenlenmiş ve böylece elektronik işlem cihazları kapsamında ATM’ler
de şube kapsamı dışında bırakılmıştır. Ancak daha da eskiye ve 771 sayılı Bankalar Kanununun şube tanımına bakarsak, ‘‘ayrıca tasrihe lüzum kalmaksızın bankaların şube, ajans ve banka muamelatı ile
iştigal eden sabit veya seyyar büroları gibi her türlü mahalli teşkilatını ifade eder.’’ Lafzı bakımından
geniş düzenlemesi ile (her ne kadar kanunun kaleme alındığı 1958 senesi için hayal bir cihaz olsa da) ATM’lerin de şube kapsamında düzenlendiği görülür. Tüm bu açıklamalar dikkate alınırsa, günümüz düzenlemesinde, bankaların elektronik işlem cihazlarından ibaret birimleri şube kapsamının dışında tutulduğundan ATM’lerin sebep olduğu zararlar bakımından borçlu konumundaki ATM işleticisi bankanın, yardımcı kişinin fiillerinden sorumluluk (TBK 116) kurumu kapsamında sorumlu tutulması gerektiği düşüncesindeyiz.
nitelendirilemeyeceği ileri sürülmektedir.167 Zira, bu görüşe göre, söz konusu yapılar eşya statüsü taşıdıkça hukuken bir kişiliğe sahip kabul edilemeyeceklerinden yardımcı kişi olarak da nitelendirilemezler.168 Dahası, yardımcı kişinin fiillerinden sorumluluğun doğabilmesi için yardımcı kişinin kusurunun şart olduğunu benimseyen görüşün savunucularına göre, makine vb. yapıların kusurundan bahsedilemeyeceğinden (zira kusur beşeri bir olgudur) bu kurucu şart olmamasına rağmen yardımcı kişinin fiillerinden sorumluluk kurumunun kıyasen uygulanabileceği düşünülürse bu uygulama kıyasın ötesinde normun genişletilmesi sonucunu doğurur.169
Otomatik makineler vb. yapılardan yararlanarak bir mal satımı veya hizmet sağlayıcılığı yapan borçlunun, (bilgisayarlar, elektronik araçlar vb. yapıların doğuracağı zararların tazminine ilişkin özel bir düzenleme mevcut olmadıkça) TBK 116. maddesinin kıyasen uygulanması kapsamında kusursuz sorumlu kabul edilmesini ileri süren bir görüş de mevcuttur.170 Özellikle Almanya’da doğan ve çok sayıda taraftar toplayan bir görüş, bir borcun ifasında makine, robot, bilgisayar sistemi vb.
167 Yünlü, s. 166-167; Antalya (Genel Hükümler Cilt III), s. 306. (Ancak Antalya’nın görüşü açısından belirtmek gerekir ki Antalya’ya göre, hayvanlar ve cansız maddeler ifa yardımcısı ya da kullanma yardımcısı olarak kabul edilmese de yardımcı kişinin hakimiyetine bırakılmış olan elektronik araçlardan doğan zararlarda TBK 116. maddesi uygulanabilir.) Ayrıca Yünlü, TBK 116’nın borçlunun kullandığı cihazlardan sorumluluğunda uygulanıp uygulanamayacağını belirlerken borçlunun bizzat kendi cihazı mı olduğu yoksa dışarıdan (bir üçüncü gerçek veya tüzel kişiden) tedarik edilerek kullanılan bir cihaz mı olduğu konusunda bir ayrım yapmaktadır. Bu ayrımın sonucu, borçlunun bizzat kendi cihazını kullanması söz konusuysa TBK 116 kapsamında sorumluluğun gündeme gelmemesi ve borçlunun doğrudan sorumluluğuna gidilmesi gerektiğini; ancak üçüncü kişiden tedarik edilen bir cihaz söz konusuysa cihazı tedarik eden üçüncü kişinin doğan zararlardan TBK 116 kapsamında sorumlu tutulması gerektiğini ileri sürmektedir (bkz. Yünlü, s. 113 vd.).
168 Bkz. Yünlü, s. 173; Antalya (Genel Hükümler Cilt III), s. 306.
169 Şenocak söz konusu görüşün savunucuları arasında Köhler, ve Lieser’i işaret etmektedir (bkz. Şenocak (İfa Yardımcısı), s. 107, dn. 175).
170 Oğuzman/Öz’de bu görüş taraftarı olduklarını belirtmiştir, bkz. Oğuzman/Öz (Genel Hükümler I), s. 433; Şenocak (İfa Yardımcısı), s. 108 vd., 301.
teknolojik yapılardan yararlanan borçluyu, hukuken ‘‘yardımcı kişi kullanan borçlu’’ ile eş tutarak borçlunun sorumluluğunu yardımcı kişiden sorumluluğu düzenleyen BGB 278. maddesi kapsamında değerlendirmektedir.171 Borçlu, araçlarının doğuracağı rizikoları TBK 116 kapsamında yüklenmeli, ancak elektrik kesilmesi gibi esasen araçtan değil başka bir olgudan kaynaklanan zararlardan (sorumluluğun tehlike sorumluluğu derecesinde genişletilmemesi gerektiğinden) sorumlu tutulmamalıdır.
Gerçekten de bizim de katıldığımız üzere, bugün insanoğlu, teknolojinin ve bilimin etkisi ile yardımcı kişi kavramının etten kemikten bir bütün olması gerçeğini ortadan kaldırmış ve belki de bundan sadece 10 yıl öncesinde hayal bile edilmesi mümkün olmayan yapıların da yardımcı kişi sıfatıyla değerlendirilmesine olanak sağlamıştır. Aksini kabul ederek borçlunun sadece ve sadece insanoğlunu yardımcı kişi olarak kullanabiliyor olmasını savunmak, çağın ilerlemesini reddeden bir hukuk politikasını benimsemek demektir. Dahası, bu yaklaşım hukukun ‘‘yardımcı kişinin fiillerinden sorumluluk’’ kurumu ile çözebileceği bir sorunu çözümsüz bırakmakta, söz konusu araçların davranışlarından zarar gören bireylerin, zararlarını tazmin etmeyi arzu etmeleri karşısında, ellerini kollarını bağlamakta ve hukuk sistemimizde ciddi bir boşluk yaratmaktadır. Makine, bilgisayar gibi yapıların doğurduğu zararlardan sorumluluğun TBK 116 kapsamında kabul edilmesinin en önemli artısı, borçlunun söz
171 Oğuzman/Öz (Genel Hükümler I), s. 433; Şenocak (İfa Yardımcısı), s. 108.
Ancak bu noktada ayırt edilmesi gereken iki farklı risk alanı söz konusudur. Bunlardan biri otomatik makinadan kaynaklanan risk alanıyken bir diğeri makinanın yanlış çalışmasına sebebiyet veren ancak doğrudan makinadan kaynaklanmayan risk alanıdır.Her şeyden önce bilgisayarın zararı doğuran hatalı davranışının sebebinin beşerî olup olamayacağı tespit edilmelidir. Örneğin, bilgisayarın zararı doğuran hatalı davranışı bilgisayarın bakımının düzgün yapılmaması, ya da vasıfsız kişilerce kullanılması, yanlış programlanması ve benzeri (vb.) beşerî kaynaklı sebeplere dayanıyorsa ve bu sebep borçlunun kendi fiiliyse TBK 112, yardımcısının fiiliyse de TBK 116 kapsamında sorumluluğu doğmalıdır. Ancak eğer ki makinenin zararı doğurması hiçbir beşerî sebebe dayandırılamıyor ve gerekli tüm özen gösterilmesine rağmen gerçekleşiyorsa sorumluluğun hangi hukuki temele dayandırılacağı hususunda farklı görüşler mevcuttur (söz konusu ayrım ve görüşler için bkz. Şenocak, (İfa Yardımcısı), s. 108-109).
konusu makine/bilgisayar vb. yapıyı seçerken, onun bakımını/kontrolünü yaparken/yaptırırken, bu yapıya gerekli talimatları verirken üzerine düşen tüm özeni gösterdiğini ve kendisine bir kusur isnat edilemeyeceğini ispatlayarak sorumluluktan kurtulamayacak (kurtuluş kanıtı getiremeyecek) olmasıdır.172 Ancak bu noktada, her ne kadar sorunun yardımcı kişinin fiillerinden sorumluluk kurumu ile çözülebileceğini düşünsek de bir öz eleştiri yaparak ‘‘borçlunun farazi kusuru’’nun aranması şartına173 ilişkin yaşanacak problemleri öngördüğümüzü, canlı olmayan bir yapının davranışı (?) esas alınarak borçlunun farazi kusurunun belirlenmesinin imkansızlığını fark ettiğimizi, bu sebepledir ki hukuken kişi sayılamayan makine, robot, işletim sistemi gibi yapılar açısından farazi kusur şartına ilişkin başka bir çözümün üretilmesi gerektiğinin farkında olduğumuzu belirtmek isteriz. Bizce gelecekte, makine/bilgisayar vb. yapıların günlük hayatla çok daha iç içe olduğu bir zaman diliminde, bu sorunun çözümsüzlüğü daha ciddi sıkıntılar yaratacaktır. Bu sebeple de kanun koyucunun zamanın şartlarını da dikkate alarak problemi kökünden çözecek bir kanun maddesi kaleme almasının en doğru çözüm olacağını belirtmek isteriz.
Bu kapsamda borçlunun borcun ifasında/hakkın kullanılmasında yararlandığı hayvanların doğurduğu zararlardan sorumluluğunun TBK 116 kapsamında kabul edilip edilemeyeceğinin üzerinde de kısaca durmak gerekir. Doktrinde işaret edilen bir
172 Aynı görüşte, Zeytin, Z.: İfa Yardımcısının –Sağlık Çalışanlarının- Fiillerinden Sorumluluk, Medeni Kanun’un ve Borçlar Kanunu’nun 90. Yılı Uluslararası Sempozyumu C. II, Ankara, Yetkin Yayınları, 2017, s. 1429; Serozan (Genel Hükümler), s. 293. Bu görüşün pratik yararı, makine vb. yapılardan sorumluluğun kurtuluş kanıtı getirilebilen bir kusursuz sorumluluk tipi (örneğin istihdam edenin sorumluluğu) ya da doğrudan kusur sorumluluğu kapsamında (ki bu durumda da makineyi kullanan kusuru olmadığını ispat ederek sorumluluktan kurtulacaktır) kabul edilmesi halinde borçlunun sorumluluktan kurtulabilecek olması, ancak TBK 116 kapsamında kurtuluş kanıtı getirilemeyen bir kusursuz sorumluluk tipi ile borçlunun kolay kolay sorumluluktan kaçmasının önlenmesidir.
173 Söz konusu şart çalışmamızın ikinci bölümünde detaylı olarak ele alınacaktır (bkz. İkinci Bölüm: Yardımcı Kişinin Fiilinden Sorumluluğun Şartları/II. Özel Şartlar/E. Borçlunun Farazi Kusuru).
Federal Mahkeme kararında174, fırın işletmekte olan borçlunun, alacaklısına ulaştıracağı kek ve sandviçleri taşıyan köpeğinin bir gün söz konusu ürünleri teslim etmeden yemesi halinde, borçlu fırıncının yardımcı kişinin fiillerinden sorumluluk kurumu kapsamında sorumlu tutulup tutulamayacağının tartışıldığı kararda, köpeğin söz konusu malları yiyebilecek olması riskinin fırıncı tarafından öngörülmesi ve gerekli önlemlerin alınması gerektiği, dolayısıyla fırıncının kendi kusurundan (borca aykırılık kapsamında) sorumlu tutulacağı sonucuna varılmıştır. Kararda da ele alındığı ve bizim de katıldığımız görüşe göre, ilk etapta hayvanın davranışının zararı doğurmasında doğrudan borçlunun kusurunun bulunduğundan bahsedilebiliyorsa, borçlunun kusur sorumluluğuna gidilmesi yerindedir.
Bir görüş, yolcu taşıma borcunu ifa eden işletmeden tutun da sinema, tiyatro, alışveriş merkezi, restoran, kafe gibi kamuya açık işletmelere kadar tüm işletmelerin sahiplerinin/işletmecilerinin, bir diğer misafirin bulundurduğu hayvandan TBK 116 kapsamında sorumlu tutulabileceğini işaret etmektedir.175 Bu görüş bizce de işletme sahibinin, hayvan bulunduran bir misafirini işletmesine kabul ederek bundan maddi bir kazanç sağlarken diğer misafirlerinin risk alanını genişletmesi, bu durumda nimetten yararlanan işletme sahibinin, misafirlerinden birinin zarar görmesi halinde doğacak zarara (külfete) da katlanması yönüyle son derece mantıklı gözükmektedir. Ancak, borçlunun hayvanının/faaliyet alanına dahil olan hayvanın davranışlarından
174 Söz konusu karar için bkz. Yünlü, s. 118.
175 Ancak bu görüş açısından altı çizilmesi gereken, zarar doğuran davranışı meydana getiren hayvanın elbette ki hukuki anlamda bir gerçek ya da tüzel kişi sayılmaması sebebiyle yardımcı kişi sayılamayacak, ancak işletme sahibinin yardımcı kişinin fiillerinden sorumluluk kurumu (TBK 116) kapsamında (kıyasen uygulamadan) sorumlu tutulacak olmasıdır (bkz. Yünlü, s. 122 vd.; Antalya (Genel Hükümler III), s. 306). Ancak bu görüşün kabul edilmesi halinde de (yukarıda makine vb. yapılardan sorumluluğa ilişkin açıklamalarda da bahsettiğimiz üzere), borçlunun farazi kusuru şartının tespiti açısından sorun yaşanabilir. Zira, bir hayvanın davranışını insana yerleştirerek farazi kusurun varlığını ya da yokluğunu tahayyül edebilmek mümkün olmadığı gibi adeta elmalarla armutları aynı kefeye yerleştirmektir.
doğan zararlardan sorumluluğunu TBK 116 kapsamında kabul etmenin abartılı ve zorlama bir görüş olabileceği endişesini taşımaktayız. Zira, hayvanının davranışlarından doğan zararlarda sorumlunun zararın doğmasında kusuru varsa (yukarıdaki federal mahkeme kararında da olduğu gibi) kusur sorumluluğu hükümleriyle, kendisine kusur isnat edilemeyen bir durumdan bahsediyorsak da TBK 67 ‘‘hayvan bulunduranın sorumluluğu’’176 kapsamında bir çözüme gidilebilecekken TBK 116’ya başvurulması hükmün uygulama alanını ciddi derecede genişletecektir. Bu sebepledir ki hayvanların davranışlarından doğan zararların TBK 116’nın uygulama alanına dahil edilmesi gereken bir sorumluluk doğurmadığı kanısındayız.
G. Sözleşme Görüşmelerinde Kullanılan Yardımcı Kişi: Görüşme