Değerlendirme

Nihayet, caiz olan yardımcı kişiden sorumlulukta TBK 116 tartışmasız uygulanmakta ancak caiz olmayan yardımcı kişiden sorumlulukta münhasıran TBK 112’nin uygulanması gerektiğini düşünen görüşe karşılık TBK 116’nın da uygulanabileceğini savunan görüş bizce üstünlük taşımaktadır425. Bu görüşün

424 _{Kanunun lafzına ilişkin aynı yönde yorum için bkz. Şenocak (İfa Yardımcısı), s. 113; Yağcı, s. 55.} 425 _{Çalışmamız kapsamında değinilmeyen ve TBK 112’nin mi yoksa TBK 116’nın mı uygulanması} gerektiğini ‘’temas unsuruna göre’’ belirleyen üçüncü bir görüş için bkz. Yünlü, s. 128-130.

benimsenmesi ile, (hemen yukarıda kaleme alındığı üzere) caiz yardımcı kişi kullanan borçlunun adeta cezalandırılırken caiz olmayan yardımcı kişi kullanan borçlunun sorumluluktan kurtulma kapısı açık bırakılarak426 adeta ödüllendirilmesi gibi hem hakkaniyetle hem de mantıkla bağdaşmayan bir sonucun önüne geçilmiş olur. Kaldı ki aksinin benimsenmesi, borçluyu caiz yardımcı kişi kullanmaktansa caiz olmayan yardımcı kişi kullanmaya teşvik etmez mi? Dahası, caiz olmayan yardımcı kişi kullanan borçluya TBK 112 uygulanarak sorumluluktan kurtulma kapısı açık bırakılırken, caiz yardımcı kişi kullananı kurtuluş kanıtı getirilemeyen bir sorumluluk tipi olan TBK 116’ya göre sorumlu tutmak normun dürüstlük kuralına aykırı uygulanmasından başka bir şey değil midir? Nihayet, düşüncemizin bir diğer güçlü dayanağı bizzat TBK 116’nın lafzında yer alan ‘‘Borçlu, … yardımcılarına kanuna

uygun surette bırakmış olsa bile, onların işi yürüttükleri sırada diğer tarafa verdikleri zararı gidermekle yükümlüdür.’’ ifadesinden hareketle kanuna aykırı surette

bırakmışsa evleviyetle sorumlu tutulacağı ve bu yoruma cevaz verecek ifadenin kanun koyucu tarafından TBK 116’nın içeriğine dahil edilmiş olmasının arkasında caiz olmayan yardımcı kişinin fiillerinden doğacak zararlardan da borçlunun TBK 116 kapsamında sorumlu tutulması düşüncesi yatar. Ancak borçlunun caiz olmamasına

426 _{Zira, yukarıda da kaleme alındığı üzere borçlu, caiz olmayan yardımcı kişisinin fiillerinden TBK} 112 kapsamında sorumlu tutulması halinde, teorik de olsa TBK 112’nin kendisine sağladığı ‘‘…borçlu,

kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür.’’ dayanağından yararlanarak ‘‘caiz olmayan yardımcı kişi kullanmada ve

alacaklının zarar görmesinde kendisine hiçbir kusur yüklenemeyeceğini’’ ispatlayarak sorumluluktan kurtulma olanağına sahiptir. Bu noktada iğneyi kendimize batırmak adına bir öz eleştiri yaparsak, ‘‘caiz olmayan yardımcı kişi kullanan borçlu nasıl caiz olmayan yardımcı kişi kullanmakta kusuru olmadığını ispat edip de sorumluluktan kurtulabilir ki? Zaten bizzat caiz olmayan yardımcı kişi kullanıyor olması kusurdur!’’ soru ve eleştirisi sunulabilir. Elbette ki hayatın olağan akışı gereği borçludan caiz olmayan bir yardımcı kişi kullanıyor olduğunu biliyor olması beklenir ve dolayısıyla eğer caiz olmayan yardımcı kişi kullanıyorsa en azından hafif kusurla ya da kuvvetle muhtemel kasti şekilde caiz olmayan yardımcı kişi kullandığından bahsedilebilir. Ancak borçlunun caiz olmayan yardımcı kişi kullanmada ve alacaklının zararında hiçbir kusuru bulunmayan bir somut olay kurgulayabilmek (ve TBK 116’ya mı yoksa TBK 112’ye mi tabi olduğunun pratik anlamda ciddi önem arz ettiğini ispatlayabilmek) mümkündür.

rağmen yardımcı kişi kullanması elbette ki borca aykırılık niteliği taşımaya ve borçlunun TBK 112 kapsamında sorumluluğunu doğurmaya devam eder. Öyleyse benimsediğimiz görüş kapsamında, caiz olmayan yardımcı kişiden sorumlulukta hem TBK 116’nın hem de TBK 112’nin uygulanabileceğini belirterek bu durumda talep haklarının yarışacağının altı çizilmelidir. 427

Her ne kadar borçlunun, somut olayın özellikleri dikkate alındığında yardımcı kişi kullanmasının caiz olup olmadığı doktrinde yer alan tartışmanın hareket noktası olsa da yardımcı kişi kullanma hakkını haiz bir borçlunun kullanacağı yardımcı kişiyi seçmekte gerekli özeni göstermemesi hali de bir borca aykırılık halidir. Zira, yardımcı kişi kullanmaya yetkili olan borçlunun borç ilişkisi kapsamında en temel yükümlülüklerinden biri, yardımcısını seçerken gerekli özeni göstermek ve böylece yanlış bir seçimin yaratabileceği olumsuzlukları daha baştan bertaraf etmektir. Aksi halde hareket eden özensiz borçlu da hem TBK 112. maddesi kapsamında borca aykırılıktan sorumlu olacak428 hem de (diğer şartların da gerçekleşmesi halinde) TBK 116’dan sorumlu tutulabilecektir. Yardımcı kişi kullanması caiz borçlu, üzerine düşen özeni göstererek bir yardımcı seçerse (yani ortada yardımcı kişinin seçiminden doğan bir borca aykırılık kalmazsa) alacaklının söz konusu yardımcının fiilinden zarar görmesi halinde bu zararın alacaklı üzerine yıkılmasını doğru bulmayan kanun koyucu, bu eksikliği TBK 116. maddesinde düzenlediği kusursuz sorumluluk hali ile tamamlayacaktır. Böylece her ne kadar borçlu, yardımcı kişi kullanmasının caiz olduğu somut olayda gerekli tüm özeni göstererek bir yardımcı kişi seçiminde bulunsa

427 _{Şenocak (İfa Yardımcısı), s. 113-114; Yağcı, s. 55.}

428 _{Oğuzman/Öz (Genel Hükümler I), s. 433; Karahasan (Sorumluluk 1996), s. 1140; Tunçomağ (Genel} Hükümler), s. 509.

da TBK 116. maddesinin şartlarının gerçekleşmesiyle doğan zarardan sorumlu tutulacaktır.429

Nihayet, belirtilmelidir ki birbirine karıştırılmaması gereken iki sorumluluk hali, şahsen idare görevinin ihlalinden doğan sorumluluk ile yardımcı kişinin fiillerinden doğan sorumluluktur. Şahsen idare görevinin ihlal edilmesinden doğan sorumluluk, yüklenicinin tamamen kendi kusuru ile sorumluluğunun doğacağı bir tazminat sebebiyken, yardımcı kişiden sorumluluk başkasının (yardımcı kişinin) fiilinden doğan zararın tazmin borcunu doğurur.430

C. İfanın/Hakkın Kullanılmasının Yardımcı Kişiye Bırakılmış Olması ve