Piyasa koşulları dikkate alındığında, borçluya ifaya ilişkin olarak yardım edebilecek kişinin, somut olayın durum ve koşulları içinde tekel güce sahip olması ihtimali, birtakım tartışmaları da beraberinde getirmektedir. Yardımcı kişi sıfatını haiz olmanın şartlarından bir tanesi de ‘‘ifanın veya hakkın kullanılmasının borçlu tarafından yardımcı kişiye bırakılmış olması’’150 şeklinde ifade edilir. Bu hususta doktrinde tartışmalara yol açan kilit soru, borçlunun ifayı/hakkın kullanılmasını yardımcı kişiye bıraktığının kabul edilmesi için kendi rızasıyla bir seçim yapması şartını arıyorsak ve ilgili piyasada yardımcı kişi olabilen (özel hukuk ya da kamu) tüzel kişisi tekel gücü haizse, bu durumda borçlunun ifayı/hakkın kullanılmasını yardımcı kişiye rızasıyla bırakmış mı sayılacağı, yoksa zaten başka seçeneği olmadığı için söz konusu tekel tüzel kişiyi adeta ‘‘eli mahkum’’ şekilde seçen borçlunun rızasının olmadığının mı kabul edilmesi gerektiği ve bu tüzel kişinin yardımcı kişi sayılıp sayılamayacağı sorusudur.
149 Söz konusu başlıkta, tekel niteliğe sahip olacak yardımcı kişinin sadece tüzel kişi olarak nitelendirilmesi ve bu kapsamda ele alınmasının sebebi, anlatımda yararlanılacak örnekler ve mahkeme kararları açısından bir irdeleme yapıldığında, söz konusu olasılığın her zaman tüzel kişi niteliğini haiz yardımcı kişiler açısından karşımıza çıkmasıdır. Zira, bir gerçek kişi ifa yardımcısının piyasada yaptığı iş temelinde tekel gücünü haiz olması tarafımızca gerçekleşmesi olası olmayan, son derece yapay bir ihtimal olduğundan bu durum inceleme kapsamına alınmamış ve konu başlığında da düzenlenmemiştir. Konu hakkında literatür derlemesi için bkz. Oğuzman/Öz (Genel Hükümler I), s. 429, dn. 202’de yer alan eserler.
150 Söz konusu şarta ilişkin detaylı bilgi için bkz. İkinci Bölüm: Yardımcı Kişinin Fiilinden Sorumluluğun Şartları/II. Özel Şartlar/C. İfanın/Hakkın Kullanılmasının Yardımcı Kişiye Bırakılmış Olması ve Yardımcı Kişinin Fiilen Katılımı.
Tarihsel sebeplerle hem yabancı doktrinin hem Türk doktrininin bu hususu ele alırken anlatımı posta idaresi örneklemi üzerinden kurduğu görülmektedir. Bu örneklerde tartışmalı olan husus, ifanın posta yoluyla yapılacağı durumlarda posta idaresinin ifayı geç veya sözleşmeye aykırı şekilde yerine getirmesinden veya borcu hiç ifa etmemesinden (örneğin, borç konusu şeyi kayıp veya yok etmesinden) ötürü borçlunun TBK 116. maddesi kapsamında bir sorumluluğunun doğup doğmayacağıdır.151 Ayrıca bu tartışmanın sadece posta piyasası ile sınırlı kalmadığını ve borçlunun ifa yardımcısını seçmekte tercih yapabilme şansını ortadan kaldıran tekel bir gücün ifa yardımcısı konumunda olduğu her türlü mal veya hizmet (örneğin, demiryolu taşımacılığı veya bazı hatlar bakımından havayolu ya da deniz yolu taşımacılığı) piyasasında da aynı tartışmanın söz konusu olabileceğini belirtilmek gerekir.152
Öğreti, borçlunun yardımcısından sorumluluğunun doğup doğmayacağı yönünde belirlemeyi yapabilmek için posta işinin gördürüleceği yardımcı kişinin piyasadaki ekonomik gücünü (market power) ve piyasa payını (market share) da dikkate alarak bu soruyu iki farklı görüşle153 cevaplandırmaktadır. Bir görüşe göre,
151 Tartışmalar için bkz. Oğuzman/Öz (Genel Hükümler I), s. 429; Şenocak (İfa Yardımcısı), s. 115 vd.; Yünlü, s. 140 vd.
152 Oğuzman/Öz (Genel Hükümler I), s. 429; Şenocak (İfa Yardımcısı), s. 115.
153 Üçüncü bir görüşse Yünlü tarafından kaleme alınmıştır. Bu görüşe göre, borçlunun tekel durumdaki yardımcı kişi olmaksızın söz konusu işi yürütüp yürütemeyeceğine bakılır. Eğer ki işin yürütülebilmesi açısından tekel durumdaki yardımcı kişi olmazsa olmaz nitelikteyse borçlunun seçim şansı olmadığından TBK 116 kapsamında sorumluluğu doğmamalıdır. Ancak ikinci ihtimalde, borçlunun söz konusu işi kendi yürütmesinin önünde fiilen ya da hukuken bir engel olmamasına rağmen bir yardımcı kişi eliyle yürütmeyi tercih ediyor ve söz konusu yardımcı kişi de tekel gücü haiz ise, bu tercihten doğacak zararların riskine borçlu katlanmalı ve TBK 116 kapsamında sorumluluğu doğmalıdır (görüş için bkz. Yünlü, s. 141-142). Ancak bizce, borçlunun işi yardımcı kullanmaksızın yürütüp yürütemeyeceğinin tespiti kimi somut olaylar açısından çok da mümkün olmayabilir. Dahası, bu görüşün kabul edilmesi halinde sorumluluktan kurtulabilmek adına borçlu, işi kendi başına yürütmesinin mümkün olmadığını kanıtlamaya çalışacak, belki de bu yolda yeterince becerikli olmadığını ispatlamak adına (ahlaki olmayan) çeşitli yollara başvurabilecektir.
posta yoluyla edimin gönderilmesi işini üstlenen yardımcı kişi ilgili mal ve hizmet piyasasında tekel gücü haizse, borçludan başka yardımcı kişi/ler seçmesini beklemek ve ona böyle bir yükümlülük yüklemek dürüstlük kuralıyla bağdaşmamakta, zira ilgili mal ve hizmet piyasasında söz konusu işi yaptırabileceği başka bir aktör bulunmamaktadır. Bu sebeple de borçlu ile alacaklı arasında tekel güce sahip postadan kaynaklanacak zararlardan borçlunun sorumlu olacağına ilişkin özel bir düzenleme yoksa TBK 116. maddesi kapsamında sorumlu tutulamayacağını ileri süren yazarlar mevcuttur. Bu yazarlar arasında başı çeken Tuhr, tekel bir birey, kurum veya kuruluşun, piyasa üzerinde kurmuş olduğu tekel güç nedeniyle borçlunun serbestçe ifa yardımcısını seçemeyeceğini, öyle ki seçim yapabilecek bir alternatife sahip olmadığını ve bu sebeple de tekel bir kişi/kurum veya kuruluşun (serbestçe seçilemediğinden) ifa yardımcısı olarak nitelendirilemeyeceğini belirtmektedir.154
Karşıt görüşe göreyse, her ne kadar borçlunun seçim yapabilecek bir alternatifi olmasa da yardımcı kişiden sorumluluğu gündeme gelebilir.155 Bu görüşün dayanağı, borçlunun tekel gücün davranışlarından sorumlu olması halinde, sorumlu tutulduğu miktarı o tekel yardımcı kişiye rücu edebilecek olması ve borçluya rücu kapısı açıkken tekel gücün sebep olacağı herhangi bir aksaklığın alacaklının değil borçlunun omuzlarına yüklenmesinin daha adaletli (somut olayda daha hakkaniyetli) bir sonuç doğuracağı inancıdır.156 Bizim de katıldığımız bu görüş, alacaklı ve borçlu arasındaki menfaat dengesinin sağlanması ve alacaklının zararının tazmin edilebilmesi açısından
154 Serozan (Genel Hükümler), s. 288’de Tuhr/Escher’in görüşü olduğu belirtilmektedir. 155 Şenocak (İfa Yardımcısı), s. 116; Tandoğan (Mes’uliyet), s. 438 – 439.
156 Şenocak (İfa Yardımcısı) s. 116; Kahveci, N.: İstanbul Şerhi: Türk Borçlar Kanunu-Genel Hükümler C. I, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2018, m. 116, paragraf numarası (pn.) 17.
daha makul gözükmekte, borçlunun da yardımcı kişiye rücu edebilme kapısı açık bırakılarak korunması sağlanmaktadır.
Günümüzün piyasa politikaları dikkate alındığında, ağırlıklı olarak serbest piyasa yaklaşımının benimsenmesinin bir getirisi olarak her ne kadar tekel oluşumlar istisnai olarak karşımıza çıkmaktaysa da ihtimal dahilinde olduğundan söz konusu tartışma pratik önemini ve haiz olduğu değeri koruyacak gibi gözükmektedir.