Baskın görüş

Doktrinde baskın olan görüşe göre; borcun ifasının ya da hakkın kullanılmasının yardımcı kişiye bırakılabilecek nitelikte olması (bir diğer ifadeyle borcun ifasının ya da hakkın kullanılmasının yardımcı kişiye bırakılmasının borca aykırılık teşkil etmemesi) TBK 116’dan doğan bir sorumluluğun doğabilmesinin şartıdır.411 Zira, borçlunun bizzat ifa/hakkı kullanma yükümlülüğü altında olduğu ve buna rağmen yardımcı kullandığı (ve bu sebeple de süreci yardımcı kişi ile yürütmesinin borca aykırılık teşkil ettiği) hallerde, artık yardımcısının somut olayda borca aykırı veya uygun davranıp davranmadığı hukuki sorumluluk açısından önem arz etmeyen bir vakıadır. Yardımcı kişi ister borca harfi harfine uygun davranmış olsun, ister tam tersi tamamen borç ilişkisine aykırı hareket etmiş olsun, alacaklı her ihtimalde salt yardımcı kişi kullanmasının doğurduğu borca aykırılıktan sorumludur.412 _{Gerçekten de borçlunun hukuken yardımcı kişi kullanmasının caiz} olmadığı hallerde yardımcı kişi kullanarak bir borcu ifa etmesi veya bir hakkı kullanması açıkça (geniş anlamda) hukuka aykırıdır. Söz konusu hukuka aykırılık bir borç ilişkisinden kaynaklanması yönüyle de borca aykırılık teşkil etmektedir.

411 _{Uygur (Sorumluluk ve Tazminat), s. 3227; Oğuzman/Öz (Genel Hükümler I), s. 438; Kayıhan, s.} 291.

Borçlunun borca aykırı bu davranışı ile alacaklının bu davranıştan doğacak zararı arasında uygun nedensellik bağı bulunduğu gerçeği de dikkate alınırsa, borçlu borca aykırı davranışı ile neden olduğu zarardan sorumludur ve bu sorumluluk TBK 112. maddesi kapsamında belirlenecektir.413

Diğer bir anlatımla, borçlunun borcunu bizzat ifa/hakkı bizzat kullanma ile yükümlü olduğu durumlarda, alacaklının borcun bir başkası tarafından ifa edilmesi karşısında hukuki ilişkiden doğacak olan tatminine ilişkin menfaati ya ciddi derecede azalmakta ya da tamamen ortadan kalkmaktadır. İşte bu görüşün taraftarlarına göre alacaklının bu zararını dikkate alan kanun koyucu, alacaklı açısından borcun borçlu tarafından ifa edilmesinin/hakkın kullanılmasının bu derece önemli olduğu bir somut olayda, borçlu tarafından yardımcı kişiye bırakılmasını ‘‘borca aykırılık’’ niteliği taşıyan (doğrudan TBK 112. maddesinin uygulama alanına giren) ve TBK 116’nın hiç uygulanmayacağı bir alan olarak düzenlemiştir.414 Zira, alacaklıyla borçlu arasındaki ilişkiye üçüncü kişinin dahil edilmesi caiz olmamasına rağmen yardımcı kişi eliyle borcun ifası ya da hakkın kullanılması söz konusu olursa, bu davranış doğrudan ‘‘sözleşme kusuru’’ olarak nitelendirilir ve TBK 112 kapsamında bir sorumluluk doğar.415

413 _{Tandoğan (Mes’uliyet), s. 441; Kılıçoğlu (Genel Hükümler), s. 819.}

414 _{Remzi/Aydın, s. 297; Oğuzman/Öz (Genel Hükümler I), s. 432 ve 438; Reisoğlu, S., s. 350; Kayıhan,} s. 291; Tunçomağ (Genel Hükümler), s. 509; Uygur (Sorumluluk ve Tazminat), s. 3227; Nomer (Genel Hükümler), s. 312; Antalya (Genel Hükümler Cilt III), s. 311; Tuhr, s. 590; Yavuz, N., (Borçlar Hukuku), s. 401; Narter, s. 147; Kayar, s. 135.

415 _{Karahasan (Sorumluluk 1996), s. 1140. Ayrıca burada altı çizilmesi gereken husus, sözleşme} ilişkisinde açıkça izin verilmemesine rağmen yardımcı kişi kullanarak adeta göz göre göre lades yapan borçlunun, zarar mücbir sebepten doğsa bile, haksız olarak yardımcı kişi kullanılması halinde TBK 112 kapsamında yine sorumlu tutulacak olmasıdır.

TBK 116. maddesine göre borçlu, yardımcısının fiillerinden borcun ifasını ya da hakkın kullanılmasını yardımcısına ‘‘kanuna uygun surette bırakmış olsa bile’’ diğer tarafa verdiği zararları gidermekle yükümlüdür. ‘‘Kanuna uygun surette

bırakmış olsa bile’’ ifadesi ayrıca ele alınılması gereken bir husustur çünkü aslında

bahsettiğimiz baskın fikre göre, madde düzenlemesinde yer alan bu ifadenin varlığına ihtiyaç yoktur, zaten TBK 116’dan sorumluluğun doğabilmesi için borcun ifası/hakkın kullanılması kanuna uygun suretle bırakılmış (caiz) bir yardımcı kişi söz konusu olmalıdır. Zira, borçlunun bizzat ifa etmek zorunda olduğu bir edimi yardımcı kişi kullanarak ifa etmesi halinde, (ki bu ihtimal kanuna aykırı surette bırakmış olması ihtimalidir) yardımcı kişinin fiillerinden sorumluluk söz konusu olmaz. Bu ihtimalde borçlu hiç şüphesiz TBK 112’de düzenlenen yükümlülüğünü ihlal etmiş bulunmakta ve bu davranış hukuken açıkça ‘‘borca aykırılık’’ şeklinde nitelendirilmektedir. Öyleyse, borçlunun bizzat kendisinin ifa etmesi gereken bir borcu üçüncü kişi vasıtasıyla ifa etmesi halinde doğacak tüm zararlardan TBK 112. maddesi kapsamında sorumluluğu gündeme gelecek ve TBK 116 uygulama alanı bulmayacaktır. Ancak borçlu somut ilişkinin özellikleri itibariyle yardımcı kişi kullanabiliyorsa (daha doğru bir anlatımla yardımcı kişi kullanması caiz ise), bu durumda yardımcı kişinin eylemlerinden borçlunun kusursuz sorumluluğu gündeme gelecek ve TBK 116. maddesinde düzenlenmiş olan ‘‘yardımcı kişilerin fiilinden sorumluluk’’ kurumu uygulanacaktır. Görüldüğü gibi bu görüş kapsamında TBK 116’nın uygulanabilmesinin ön koşulu zaten borçlunun yardımcı kişiye borcun ifasını ya da hakkın kullanılmasını kanuna uygun suretle bırakmış olmasıdır. Aksi takdirde TBK 116 değil, borca aykırılık hükümleri uygulama alanı bulur. Kanun maddesinin lafzında yer alan söz konusu ‘‘kanuna uygun surette bırakılmış olsa bile’’ ifadesi Serozan

tarafından da eleştirilmiştir zira Serozan’ın da belirttiği üzere borcun ifası ya da hakkın kullanılması kanuna aykırı surette yardımcı kişiye bırakılırsa, o zaman zaten borca aykırılık söz konusu olur.416 Nihayet, baskın görüşün kabul edilmesi halinde kanun koyucu, ‘‘kanuna uygun suretle bırakılmış olsa bile’’ ifadesiyle zaten TBK 116’nın uygulanabileceği ihtimali kaleme alarak malumun ilamından başka bir şey yapmamıştır.

Böylece doktrinde kabul gören baskın görüş kapsamında, yardımcı kişi kavramının görünümlerinden olan ‘‘caiz olan-olmayan’’ yardımcı kişi ayrımına ilişkin, tümden gelim metodundan yararlanarak şu çıkarımı yapabilmek de mümkün gözükmektedir: Eğer ki yardımcı şahsın davranışının doğurduğu zarardan borçlunun TBK 116 kapsamında sorumluluğu söz konusuysa yardımcı kişi kullanmanın caiz olduğu, TBK 112 kapsamında sorumluluğu doğuyorsa da caiz olmayan yardımcının kullanıldığı sonucuna varılabilir.417

Yardımcı kişi kavramı, ilk adımda her ne kadar bir borcun ifa edilmesinde yardımcı olan ifa yardımcısı olarak düşünülse de elbette ki bir hakkın kullanılmasına yardımcı olan kişiler de bu kapsama girmektedir. Bu kapsamda baskın görüşe ilişkin olarak yukarıda zikredilen kurallar hem ifa yardımcısı hem kullanma yardımcısı için aynen geçerlidir. Öyleyse, hakkın kullanılmasında yardımcı kişi kullanması caiz olmayan borçlunun yardımcı kişi kullanması veya caiz olmasına rağmen hakkını kullanacak kişiyi gerekli özeni göstermeden seçmesi hallerinde de TBK 112. maddesi kapsamında bir borca aykırılık söz konusu olacakken418; söz konusu hakkın

416 _{Serozan (Genel Hükümler), s. 285.} 417 _{Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 892.} 418 _{Oğuzman/Öz (Genel Hükümler I), s. 434.}

kullanılmasında yardımcı kişi kullanması caiz olan borçlunun yardımcı kişiyi seçmekte gerekli özeni göstermesine rağmen (yardımcı kişinin davranış/larıyla) bir zararın doğması halinde TBK 116. maddesinde düzenlenen sorumluluk hali (diğer şartlarının da var olması kaydıyla) gündeme gelecektir. Öz’ün örneğiyle, eğer ki kiracı kira konusu şeyi, akrabaları dışında kişilere sürekli olarak kullandırıyorsa (zira aile dışında kalan kişilere sürekli olarak kira konusu şeyin kullandırılması taraflar aralarında anlaşmadıkça caiz kabul edilmemektedir) bu kişilerin davranışlarından doğan zararlardan sözleşmeye aykırılık kapsamında TBK 112. maddesi ile sorumlu olacakken aile efradından olan kişilerin veya geçici süreli misafirlerinin (caiz yardımcı kişilerin) kullanımından doğan zararlardan TBK 116 kapsamında sorumlu tutulacaktır.419