Borcun üçüncü şahıs tarafından ifasının çeşitli nedenleri olabilir. Öyle ki üçüncü kişi bir yanılma sonucu kendini borçlu sandığı için borcu ifa etmiş, bağışlama amacıyla ifa etmiş ya da doğrudan başkasının borcunu ifa ettiğinin bilincinde hareket etmiş olabilir. Tam da bu ihtimallerden biri, borçlunun yardımcı kişi kullanması ve borcun ifasının ya tamamını ya da bir kısmını söz konusu yardımcı kişinin yürütmesi halidir.
‘‘Şahsen İfa Zorunluluğunun Olmaması’’ başlığını taşıyan, TBK 83.117
maddesine göre; ‘‘Borcun, bizzat borçlu tarafından ifa edilmesinde alacaklının
menfaati bulunmadıkça borçlu, borcunu şahsen ifa etmekle yükümlü değildir.’’
Böylece TBK, borcun bir üçüncü kişi tarafından da ifa edilebilmesini kural olarak kabul etmiş, ancak ve ancak alacaklının borçlunun bizzat ifada bulunmasında bir
117 Söz konusu düzenlemenin eBK’daki karşılığı olan 67. maddeye göre; ‘‘Borcun, bizzat borçlu
tarafından ifa edilmesinde alacaklının menfaati bulunmadıkça; borçlu borcunu şahsen ifaya mecbur değildir.’’ Avrupa Sözleşme Hukuku İlkelerinin ‘‘İfa’’ başlığını taşıyan maddesi 7/106’da da
sözleşmede ifa edilecek edim şahsa bağlı bir edim değilse alacaklının ifayı reddedemeyeceği ve üçüncü kişi tarafından borcun ifa edilmesi ile borçlunun borcundan kurtulacağı işaret edilerek Türk hukukuna paralel bir düzenin benimsendiği görülür (bkz. Dayınlarlı, K.: Avrupa Sözleşme Hukuku İlkeleri (Principles of European Contract Law/Principes du Droit Europeen du Contrat), Dayınlarlı Hukuk Yayınları, Ankara 2005, s. 113).
Eser sözleşmeleri açısından bu genel kuraldan farklı bir düzenleme benimsenerek (TBK 471/III ve eBK 356/II) müteahhittin yüklendiği edimi bizzat veya kendi yönetimi altında yaptırması zorunluluğundan bahsedilmiş, ancak ve ancak yüklendiği iş kişisel özelliklerini gerektirmiyorsa işi bir başka kişiye gördürebileceği düzenlenmiştir. Benzer bir durum vekalet sözleşmeleri açısından da ‘‘2. Şahsen ifa,
sadakat ve Özen Gösterme/a. Genel Olarak’’ başlığını taşıyan TBK 506/I kapsamında karşımıza çıkar.
Söz konusu düzenlemeye göre vekil, kural olarak borcu bizzat ifa etmekle yükümlüdür ama somut olayın özellikleri gereği zorunluysa ya da teamül mümkün kılıyorsa işi başkasına da yaptırabilir. Öyleyse TBK genel hükümlerde istisna olan bizzat ifa kuralının, özel hükümlerde kimi sözleşme tipleri açısından kural haline getirildiğini (bu özel hükümlerle istisna ile kuralın yer değiştirdiğini) söyleyebilmek mümkündür. Bu noktada hem TBK 356/II hem de TBK 506/I açısından işaret etmelidir ki kural bizzat ifa olmasına rağmen bizzat ifa yardımcı kişi kullanılmasına engel değildir zira alacaklının menfaatine zarar vermemek kaydıyla yardımcı kişiden yararlanılabilir.
Ayrıca altı çizilmesi gereken husus TBK 83’ün emredici hüküm niteliği taşımaması, dolayısıyla tarafların aksini kararlaştırabiliyor olmasıdır. Gerçekten de taraflar, borçlunun edimin doğası gereği bizzat ifa ile yükümlü olduğu bir ilişkide borcun üçüncü kişi/ler tarafından ifa edilebileceğine karar verebildiği gibi, visa versa edimin niteliği itibariyle üçüncü kişiler tarafında da ifa edilebilecek bir nitelik taşıdığı durumlarda da borçlunun bizzat ifa etme yükümlülüğü altında olduğunu kararlaştırabilirler.
menfaati varsa bizzat ifayı talep edebileceğini ve dahası, borcun bizzat borçlu tarafından ifa edilmesinde menfaati olmayan alacaklının üçüncü kişinin ifasını reddetmesi halinde temerrüde düşeceğini (alacaklı temerrüdü) açıkça düzenlemiştir. Borcun bizzat borçlu tarafından ifa edildiği durumlar istisnadır. Öyle ki alacaklının borcun bizzat ifasında menfaati olmadıkça borçlunun bizzat ifa yükümlülüğü ya da sözleşmeden doğan hakları bizzat kullanma zorunluluğu yoktur118. Bu ilke doktrinde ‘‘ifanın gayri şahsiliği ilkesi’’ olarak da nitelendirilmektedir. Öyleyse ifanın bir üçüncü kişi eliyle gerçekleştirilip gerçekleştirilemeyeceğinin belirlenmesinde kilit soru, ‘‘Ne zaman alacaklının borçlunun bizzat ifasında menfaati olacağı/ne zaman olmayacağı’’ hususunun belirlenmesidir.
Alacaklının borçlunun bizzat ifasında menfaati olması hali Roma hukukunda ‘‘si duo faciunt idem, non est idem’’ deyişiyle dile getirilmekte ve bu deyiş ‘‘İki kişi aynı şeyi yaparlarsa, aynı şey değildir.’’ anlamına gelmekteydi. 119 Aynı işin yapılması ancak aynı sonucun çıkmamasının anlamı, alacaklının borcun ifasını bıraktığı borçlu tarafından borcunun ifa edilmesinde menfaatinin bulunması, ortada bir kişisel edim olması ihtimalidir. Kişisel edim, en öz haliyle, ‘‘bizzat borçlunun kendi bedeni veya
fikri gücü ve becerisiyle yerine getirilebilen olumlu edimler’’ olarak
118 Kayar, İ.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Detay Yayıncılık, Ankara 2013, s. 114; Hatemi/Gökyayla, s. 231; Erdoğan (Genel Hükümler), s. 214; Serozan (Genel Hükümler), s. 22; Kayıhan, s. 291; Aybay, A.: Borçlar Hukuku Dersleri Genel Bölüm, Filiz Kitabevi, İstanbul 2016, s. 119; Tunçomağ (Genel Hükümler), s. 502 ve 509; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 767; Zevkliler/Ertaş/Havutçu/Aydoğdu/Cumalıoğlu, s. 293; Tuhr, s. 483; Birsen, s. 438; Şenocak (İfa Yardımcısı), s. 109-110; Tandoğan, H.: Türk Mes’uliyet Hukuku, Ankara 1961 (Mes’uliyet), s. 441; Kılıçoğlu (Müteahhidinin Borcu), s. 185; Feyzioğlu, F. N.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler C. II, İstanbul 1977, s. 190-191; Nomer (Genel Hükümler), s. 273; Saymen, F.H./Elbir, H. K.: Türk Borçlar Hukuku Umumi Hükümler C. II, İstanbul 1958, s. 588; Velidedeoğlu, H. V./Kaynar, R.: Türk Borçlar Kanununa Göre Borçlar Hukuku Umumi Hükümler, İstanbul 1957, s. 163.
tanımlanmaktadır120. Özellikle de özel bir mesleki bilgi-tecrübe veya yetenek gerektiren işlerde alacaklının borçlunun bizzat ifasında menfaati olduğu kabul edilir. 121 Alacaklının bizzat ifada menfaati varsa bu tip edimlere ‘‘Intuitus personae’’ unsurunu taşıyan edimler adı verilir.122 Intuitus personae özelliği taşıyan (borçlunun şahsına sıkı sıkıya bağlı) edimlerin söz konusu olduğu sözleşmelerde, kural olarak sözleşmenin tarafı olma sıfatı başkasına devredilemediği gibi, alt sözleşme de yapılamaz.123
Doktrinde genel eğilim, söz konusu menfaatin yapma borçlarında çoğunlukla söz konusu olduğu, ancak verme borçlarında genellikle bulunmadığı yönündedir. Örneklerle somutlaştırırsak;124 bir hizmet sözleşmesinde yer alan şoförün, hizmet sözleşmesinin konusu olan yapma (araba kullanma) fiilinin ifasını bizzat kendisinin yerine getirmesi gerektiği açıktır. Zira, alacaklı söz konusu hizmet sözleşmesini, dünya üzerindeki araba kullanmaya ehil herkesle yapmak istemediği gibi, belki de ortalama derecede iyi araba kullanan birisiyle de yapmak istememiş ve söz konusu şoförün bireysel özellikleri, araba kullanırken ona hissettirdiği tecrübeli sürüş stili, ona canını emanet etmesine duyduğu güven gibi pek çok sübjektif unsurun da etkili olduğu bir ilişki sonucu spesifik olarak o şoförün söz konusu borç ilişkisinin aktörü olmasını istemiştir.125 Edimin konusunun yapma olduğu sözleşmelerde bizzat ifanın alacaklının
120 Söz konusu tanımlamayı yapan yazar Akıntürk, T./Ateş Karaman, D.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Özel Borç İlişkileri, 27. Baskı, Beta, İstanbul, 2018, s. 11.
121 Birsen, s. 439.
122 Hatemi/Gökyayla, s. 231. 123 Hatemi/Gökyayla, s. 231. 124 Örnekler için bkz. Aybay, s. 120.
125 Şenocak bu noktada alacaklının bizzat ifada menfaati olup olmadığı belirlenirken dikkate alınması gerekenin somut olayın özellikleri değil, iş çevresindeki hakim görüş ve uygulama olduğunu belirterek o borç ilişkisinde, alacaklının bizzat ifada menfaati olup olmadığı belirlenirken iş çevresinde hakim uygulamaya göre karar verilmesi gerektiğini ileri sürmektedir (bkz. Şenocak (İfa Yardımcısı), s. 110).
menfaatini doğrudan ilgilendirdiği borç ilişkilerine diğer kürsü örnekleri ise ressam ile bir portre çizmesi üzerine yapılan eser sözleşmesi126 ve ünlü bir cerrah ile yapılan hekimlik sözleşmesidir. 127 Örnekler bir kurala bağlanmak istenirse, borçlunun bizzat ifasında alacaklının menfaati olan borç ilişkisi, ifa edilecek edimde uzman olduğu için bizzat kişisel özellikleri dikkate alınarak anlaşılan borçlu ile yapılan isimli veya isimsiz sözleşmedir. Gerçekten de kişi, bir ressam ile eser sözleşmesi yaptığında, söz konusu ressamın kişisel yeteneklerine, sanat anlayışına, önceden yaptığı eserlere ve isteklerine uygun bir eser ortaya çıkarabileceğine güvenerek bu sözleşmeyi yapmakta, öyleyse edimi söz konusu ressamın bizzat ifa etmesinde haklı bir menfaati bulunmaktadır. Bu durum elbette ki edimin ifasının borçlunun uzmanlığını ve alacaklının borçlunun şahsına duyduğu güveni gerektirdiği her somut olayda benzerlik gösterir. Zira, söz konusu borçlunun kişisel özellikleri alacaklı için sözleşmenin bizzat ‘‘O’’ borçlu tarafından ifa edilmesi isteğini doğurmakta ve bu sebeple sözleşme bizzat ‘‘O’’ borçlu ile yapılmaktadır. Bu kapsamda iş görme sözleşmeleri genel olarak alacaklının bizzat borçlu tarafından borcun ifasında menfaatinin bulunduğu işaret edilen sözleşmelerdir.128 Zira söz konusu sözleşmelerde borçlunun vasfının rol oynayabilmesi ihtimali gündeme gelmektedir.
Ancak bizce alacaklının bizzat ifada menfaati olup olmadığı belirlenirken benimsenmesi gereken, elbette iş çevresindeki hakim uygulamanın dikkate alınması ama somut olaydaki taraf iradeleri ile teamül (hakim uygulama) çatışıyorsa, teamülü bir kenara bırakarak taraf iradelerine öncelik verilmesi ve somut olay bazında bir değerlendirme yapılmasıdır.
126 Bu örneğin yer aldığı eserler Aybay, s. 120; Akıntürk/Ateş Karaman, s. 11; Şenocak (İfa Yardımcısı), s. 110.
127 Bu örneğin yer aldığı eserler; Kayar, s. 115; Şenocak (İfa Yardımcısı), s. 110.
128 Kılıçoğlu (Müteahhidinin Borcu), s. 186. Örneğin, Kılıçoğlu söz konusu tespitinin hemen devamında (bkz. s. 186) vekalet sözleşmelerinde borçlunun şahsen ifa yükümlülüğü olduğunu örnek göstererek eBK 390’ı işaret ederek bu sonucun söz konusu kanun maddesinden çıkartıldığını vurgulamaktadır.
Doktrinde yer alan bir diğer genel eğilim ise, verme borçlarında alacaklının bizzat ifada bir menfaatinin olmadığı zira söz konusu edimin verme borcundan ibaret olması sebebiyle kim tarafından verilirse verilsin alacaklının tatmin olacağı anlayışıdır.129 Alacaklının borçlunun bizzat ifasında menfaatinin bulunmamasına dair en sık işaret edilen örnek münferit para borçlarıdır130 çünkü intuitus personae unsurunun en zayıf görüldüğü borç ilişkilerinden biridir. Zira, alacaklının tatmini para borcunun ifasından ibarettir ve ifanın Ayşe, Fatma ya da Hayriye tarafından yapılmış olması alacaklının tatmini açısından hiçbir fark yaratmamaktadır. Bu sebeple de alacaklı salt para borcunun bizzat borçlu tarafından ifa edilmesinde ısrarcı olursa temerrüde düşmekte ve borçlunun borcu üçüncü kişi vasıtasıyla ifa edebilme menfaati korunmaktadır.
Her ne kadar ilk bakışta yapma ve verme borçları arasındaki bu genelleme yerinde gözükse de taraf iradelerinin serbestliği ilkesi gereği söz konusu genellemeyi ortadan kaldıracak çok sayıda özel durumun söz konusu olabileceği de dikkate alınmalıdır.Bir diğer anlatımla, konusu yapma borcu olan bir borç ilişkisinin üçüncü bir kişi tarafından ifasının alacaklının menfaatini etkilemediği durumlar olabileceği gibi, konusu verme borcu olan bir borç ilişkisinde alacaklının borçlunun bizzat ifasında menfaatinin bulunduğu durumlar da ihtimal dahilindedir. Zira irade serbestisi, tarafların hukuki ilişkilerini diledikleri gibi şekillendirebilme özgürlüklerini de kapsadığından ihtimaller sınırsızdır. Bu gerçek dikkate alındığında, verme ve yapma
129 Aybay, s. 120; Kayar, s. 114.
130 Kılıçoğlu (Müteahhidinin Borcu), s. 185; Tunçomağ (Genel Hükümler), 441; Şenocak (İfa Yardımcısı), s. 111; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 762. Para borçlarının ifasında alacaklının borçlunun bizzat ifasında menfaati olmadığı açıklanırken İcra İflas Kanunu (İİK) 9. maddesine de dikkat çekilmelidir. Zira, söz konusu maddenin ilk fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan ‘‘…Haciz sırasında,
borçlu veya üçüncü kişiler tarafından yapılan ödeme nedeniyle tahsil edilen paralar…’’ ifadesi de
açıkça ortaya koymaktadır ki para borçlarının ifası, borçlu kadar üçüncü kişi tarafından da yerine getirilebilir.
borçları açısından bir genelleme yapmak yerine, borçlunun bizzat ifasında alacaklının bir menfaatinin bulunup bulunmadığının her somut olayda, olayın özellikleri dikkate alınarak incelenmesi daha yerinde bir yaklaşım olacaktır. Bizim görüşümüze göre, ‘‘alacaklının tatmininde borçlunun bizzat ifasının payının bulunup bulunmadığı ve alacaklının menfaatinin borçlunun bizzat ifasını gerektirip gerektirmediği’’ sorunu objektif kalıplara ve genellemelere sığdırılamayacak derece sübjektif bir yapı arz ettiği gibi, her bir borç ilişkisinde söz konusu ilişkinin özellikleri dikkate alınarak incelenmesi gereken bir sorundur.
Borçlunun şahsına bağlı edimlerin ifasında, edimin borçlu tarafından bizzat ifasının alacaklının menfaatini ne derece etkilediği ile doğru orantılı olarak yardımcı kişi kullanılması mümkün olabileceği gibi tamamen imkansız bile olabilir.131 Ancak her şeyden önce belirtmek gerekir ki borçlu her ne kadar şahsen yüklendiği kişisel (intuitus personae unsurunu taşıyan) edimi bizzat ifa yükümlülüğü altında olsa da söz konusu edimin ifasının öyle aşamaları olabilir ki bu aşamalarda kimin yer aldığının objektif açıdan bir önemi yoktur ve borçlu yardımcı kişi kullanabilir.132 Tuhr da açıkça belirtmektedir ki kişisel edim söz konusu olsa dahi borçlu belli aşamalarda kendi gözetim ve yönlendirmesi altında yardımcı kişi kullanabilir, zira çoğu durumda kullanmak zorunda dahi kalacaktır.133 Örneğin, mimarlık sözleşmesi her ne kadar borçlunun şahsının önem arz ettiği bir borç ilişkisi doğursa da icra ve uygulama projelerinin hazırlanması hususunda mimar üçüncü kişilerden yararlanabilir ve
131 Hatemi/Gökyayla, s. 231.
132Akıncı, s. 250; Feyzioğlu, s. 196; Tandoğan (Mes’uliyet), s. 441; Zevkliler/Ertaş/Havutçu/Aydoğdu/Cumalıoğlu, s. 293; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 767 ve 891.
yardımcı kişi de kullanabilir çünkü bu projeler yapının sanatsal değerini ilgilendirmemektedir.134
Bir diğer örnekle, bir heykeltıraş elbette ki eser sözleşmesinin yükleneni olarak kişisel bir edim ifa etmektedir zira iş sahibi tarafından spesifik olarak ‘O’ heykeltıraşın seçilmiş olmasında ‘O’nun yetenekleri, önceki işleri, tecrübesi ve sübjektif olarak ‘O’na duyulan güven gibi çok sayıda etmen somut olayı etkilemiş, yüzlerce ve hatta binlerce heykeltıraş seçeneği arasından ‘O’ heykeltıraş özellikle seçilmiştir. Ancak elbette ki iş sahibi açısından heykeltıraşın kişisel edimi söz konusu eserin meydana getirilmesi ile sınırlıdır ve bu süreçte eseri doğrudan etkilemeyecek, üçüncü kişiler tarafından da en az heykeltıraş kadar iyi yapılabilecek işlerde yardım alınabilir. Misal, heykel hamurunun hazırlanması için kum ve çimentonun harmanlanması aşamasında (caiz) yardımcı kişi kullanabilir. 135 Benzer bir örnekle136, portre yapma borcu altına girmiş olan ressam (elbette ki portreyi kendisi yapmak zorunda olsa da) boyaların karıştırılması, fırça ve tualin temizlenmesi ve hazırlanması gibi edimin kalitesini doğrudan etkilemeyecek hususlarda yardımcı kişi kullanabilir.
Edimin konusunun belli bir davranışı yapmama olduğu hallerdeyse,137 olumsuz edim yükümlülüğü borçlunun şahsına o derece sıkı sıkıya bağlı olabilir ki söz konusu edim yükümlülüğünün yardımcı kişi tarafından ihlal edilmesi ihtimal dahilinde
134 Kaplan, İ.: Türk-İsviçre Hukukunda Mimarlık Sözleşmesi ve Mimarın Sorumluluğu, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilimler Fakültesi Yayınları (AÜSBFY), Ankara 1983 (Mimarın Sorumluluğu), s. 125.
135 Örnek için bkz. Eren (Genel Hükümler), s. 1070.
136 Örneğin alındığı yazar, Akipek (Alt Vekalet), s. 133, dn. 165.
137 Yapmama borçlarında ifa yardımcısı kullanılıp kullanılamayacağı ise son derece tartışmalıdır (bkz. Eren (Genel Hükümler), s. 1073, dn. 187). Ancak bizim de katıldığımız ve Şenocak’ın da kaleme aldığı fikre göre, olumsuz edim yükümlülüklerinin yardımcı kişi eliyle ifası (yardımcı kişi tarafından borca aykırılık meydana getirilebilmesi) mümkün ise borçlunun sorumluluğu TBK 116’nın uygulama alanı içerisindedir (bkz. Şenocak (İfa Yardımcısı), s. 98).
değildir. Örneğin, ünlü bir yazarın bağlı olduğu yayınevine, başka bir yayın eviyle kitap yazmayacağına ilişkin sözleşme yapması halinde, söz konusu olumsuz edim yükümlülüğünü ihlal edebilecek tek kişi borçlunun bizzat kendisi olduğundan TBK 116’nın uygulanması mümkün değildir.
Tüm bu açıklamalar dikkate alınarak borçlunun mutlak şahsen ifa/hakkı kullanma yükümlülüğü altında olup olmadığı bir davranışı yardımcı kişiye bırakıp bırakmadığına göre yardımcı kişi kavramının içeriği doldurulursa, karşımıza iki ihtimal çıkar: Yardımcı kişi ya caiz yardımcı kişidir ya da caiz olmayan yardımcı kişidir. Somut olayın özellikleri kapsamında yardımcı kişiye bırakılabilecek bir ifa/hakkın kullanılması hareketi138 söz konusuysa caiz yardımcı kişiden, aksi takdirdeyse caiz olmayan yardımcı kişiden bahsedilir. Örneğin, başarısıyla adını duyuran bir hekimin üstlendiği burun estetiği ameliyatında, edim yükümlülüğü (ameliyatı icra etmek) kişisel bir edim olmasına rağmen ameliyathanenin hazırlanması ya da hastanın ameliyata hazırlanması evrelerinde yardımcı kişi kullanılması mümkündür çünkü yardımcıya bırakılmış hareket (örneğin ameliyathanenin hazırlanması) niteliği itibariyle bizzat borçlunun yerine getirmek zorunda olmadığı,
138 Yünlü tarafından yapılmış olan; ‘‘Borçlunun şahsen ifa ile yükümlü olduğu durumlarda, ifayı
yardımcı kişiye bırakması halinde caiz olmayan yardımcı kişi durumu ortaya çıkacakken, borçlunun şahsen ifaya mecbur olmaması dolayısıyla ifayı bir yardımcıya bırakması halindeyse, caiz olan ifa yardımcısı durumundan bahsedeceğiz.’’ şeklinde kaleme aldığı caiz-caiz olmayan yardımcı kişi
tanımıyla (bkz. Yünlü, s. 125), tarafımızca yapılmış olan tanımın farklı olduğunun altını çizmek isteriz. Zira, tarafımızca yapılan caiz yardımcı kişi-caiz olmayan yardımcı kişi tanımında özellikle bir ifa/hakkın kullanılması hareketinden bahsedilmektedir. Bizce borçlunun şahsen ifa ile yükümlü olduğu hallerde ifayı yardımcı kişiye bırakması doğrudan caiz olmayan yardımcı kişinin söz konusu olması sonucunu doğurmaz. Her ne kadar borçlu şahsen ifa ile yükümlü olsa da yardımcı kişiye bıraktığı ifa hareketi o derece önemsiz ya da objektif bir iş olabilir ki yine de caiz yardımcı kişiden bahsedilebilir. Yukarıda sayısız örnekte de ele alındığı üzere, bir heykeltıraşın heykel hamurunun hazırlanmasında yardımcı kişi kullanması ya da doktorun, hastanın operasyona hazırlanması için hemşireden yararlanması hallerinde borç ilişkisinin bütünü itibariyle borçlunun şahsen ifaya mecbur olduğu borçlar söz konusu olsa dahi yardımcı kişinin ifasına bırakılan ifa hareketi şahsen ifayı gerektirmediğinden caiz yardımcı kişi söz konusu olacaktır. Bu sebeple tarafımızca yapılan tanım ‘‘yardımcı kişiye bırakılabilecek (ya da borçlu tarafından şahsen ifası gerekmeyen) bir ifa/hakkın kullanılması hareketi’’ bulunup bulunmadığı kriterini esas alır.
üçüncü kişiler tarafından yerine getirilse de alacaklının tatmininin sağlandığı bir harekettir. Bu ihtimalde caiz yardımcı kişinin varlığından bahsedilir. Örnek biraz değiştirilir ve doğrudan ameliyatın icra edilmesinin yardımcı kişiye bırakılması söz konusu olursa, caiz olmayan yardımcı kişinin söz konusu olacağı açıktır. Konunun pratik önemini teşkil eden problem, caiz olmayan yardımcı kişinin fiillerinden sorumluluğun TBK 116 kapsamına dahil edilip edilemeyeceği hususuna ilişkindir. 139