Yabancı Kanunun Göz Önünde Bulundurulmasına İlişkin Hükmün

765 sayılı TCK 10/a maddesi hükmü ile 5237 sayılı TCK 19. maddedeki düzenleme arasındaki farklılıkların daha iyi anlaşılması ve 19. maddenin nasıl uygulanacağının belirlenmesi açısından, öncelikle 10/a maddesinin uygulanmasına ilişkin doktrin ve yargı kararları üzerinde durmak, ardından da 5237 sayılı TCK 19.

maddenin uygulanma yöntemini incelemek yararlı olacaktır.

2.4.1. 765 Sayılı TCK’nın 10/a Maddesinin Uygulanması 2.4.1.1. Doktrin

Doktrinde yazarların çoğunluğu tarafından, 10/a maddesinin uygulanmasında, suçun işlendiği ülke kanununun “lehe kanun” olup olmadığının tespiti bakımından, cezayı ağırlaştırıcı veya hafifletici sebepler gibi hususlar da dahil olmak üzere, yabancı kanunun olaya uygulanabilecek tüm hükümleri ile Türk kanununun tüm hükümlerinin ayrı ayrı tatbik edilerek sonuçta ortaya çıkacak cezalardan hangisi sanık lehine ise bu cezanın tercih edilmesi sisteminin benimsendiği görülmektedir.

Dönmezer-Erman'a göre, yabancı kanunun lehe kanun (lex mitior) olup olmadığının tespitinde 10/a maddesi, in concreto kriterini yani yabancı ülke kanunu ile Türk kanununun ayrı ayrı olaya uygulanarak hangisi lehe sonuç doğuruyorsa buna göre uygulama yapılmasını benimsemiştir. Dolayısıyla, Türk hâkiminin, yabancı kanunda aynı suç için öngörülen cezaya bakmakla yetinmemesi, kanunda yer alan cezayı ağırlaştırıcı ve hafifletici sebepleri de dikkate alarak tam bir uygulama yapması, somut olayda lehe sonuç verdiğini tespit ettiği takdirde yabancı ülkedeki genel veya özel af, hatta zamanaşımı veya şikayetten vazgeçme gibi nedenleri de göz önünde bulundurması gerekmektedir.503

Erem, yabancı kanun ile Türk kanununun karşılaştırılmasında “uygulamada sanık lehine sonuç verecek kanun”un nazara alınacağı, bu nedenle cezanın tayin edilebilmesi için her iki kanunun “kül halinde” ele alınması, yani cezayı hafifletici ve ağırlaştırıcı sebepler ile diğer hallerin de dikkate alınması gerektiği düşüncesindedir.504

Demirbaş’a göre, 10/a maddesindeki şartların gerçekleşmesi halinde, Türk ve yabancı ceza kanunlarının suça etki eden nedenler ve diğer haller de göz önünde tutularak karşılaştırılması suretiyle lehe olan kanun belirlenecektir. Bu nedenle, her iki ülke kanunlarının lehe hükümlerinin uygulanması mümkün

503 _{Dönmezer-Erman, C. 3, s. 379. Aynı yazarlara göre,“…Bu ise yabancı kanunun varlığının, suçun}

işlendiği tarihte olsun, hüküm tarihinde olsun yabancı ülkede yürürlükte olduğunun isbat edilmesine bağlıdır. Türk sisteminde, hakim kanunları resen uyguladığı için de, hakimin bu araştırmayı bizzat yapması, hatta hüküm vereceği gün bile yabancı ülke kanununda bir değişikliğin bulunup bulunmadığını araştırması gerekecektir.” Bkz. Dönmezer-Erman, C. 3, s. 379.

değildir.505

Artuk-Gökcen-Yenidünya da, 10/a maddesi uygulanırken Türk kanunu ve yabancı kanunun, hafifletici ve ağırlaştırıcı sebepler ve diğer haller dahil bir bütün halinde karşılaştırılarak sanık lehine sonuç verecek kanunun göz önüne alınacağını, ancak her iki kanunun karma bir şekilde uygulanmasının (örneğin, yabancı kanunda yer alan temel cezaya TCK’daki indirim nedenlerinin uygulanmasının) mümkün olmadığını ifade etmektedir.506

İçel-Donay'a göre ise, yabancı ülkede işlenen suça öncelikle TCK uygulanarak ceza miktarı belirlendikten sonra, suçun işlendiği ülke ceza kanunu ile TCK’dan hangisi ceza miktarı bakımından sanık lehine sonuç verecekse, o kanun göz önünde bulundurulacaktır. Ayrıca, yabancı kanunda tanımlanan suça Türk kanununa göre verilmesi gereken ceza veya Türk kanununda bulunup yabancı ülke kanunundaki cezaya en yakın olan ceza saptanarak uygulama yapılacaktır. Yabancı kanundaki temel cezaya TCK’daki indirim nedenlerinin uygulanması ve böylece ceza kanunlarının karma şekilde tatbik edilmesi suretiyle hüküm kurulması yoluna gidilemez.507

Öte yandan Yenisey, 10/a maddesi uyarınca yabancı ceza kanununun bütün müesseseleriyle ve tamamen uygulanmasının mümkün bulunmadığını, yabancı kanunun sadece ceza tayin edilirken Türk mahkemesi tarafından göz önünde tutulabileceği görüşündedir.508

Yazara göre, TCK’nın 10/a maddesi bir nevi “davada yabancı kanunun uygulanabilmesi” niteliği taşımaktadır;509

bu maddeye göre, Türk hâkimi suçun işlendiği yer kanunu ile Türk kanunundan hangisi failin lehine sonuç verecekse, o kanunu uygulayacaktır.510

Özgenç’e göre ise, 10/a maddesi uygulanırken yargılama konusu olayla ilgili olarak fail hakkında öncelikle Türk kanunlarına göre bir ceza belirlenmeli, ancak tespit edilen bu somut cezaya yabancı kanun göz önünde bulundurulmak suretiyle bir sınırlama getirilmelidir. Burada, Türk kanunlarının uygulanması sonucunda

505 _{Timur Demirbaş, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 1. Baskı, Ankara, 2002, s. 160.}

506 _{Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökcen-A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler I,}

Ankara, 2002, s. 334-335.

507

İçel-Donay, 2005, s. 202.

508 _{Yenisey, Türk Ceza Hukukunda Yabancı Kanun: TCK 10a, s. 175.} 509 _{Yenisey, Türk Ceza Hukukunda Yabancı Kanun: TCK 10a, s. 173-174.} 510 _{Yenisey, Türk Ceza Hukukunda Yabancı Kanun: TCK 10a, s. 175.}

belirlenen somut ceza bakımından, yabancı kanunda yargılama konusu suç için öngörülen soyut ceza “azami ölçü” olarak alınmalı,511

başka bir ifadeyle, sanığa yabancı kanunda öngörülen soyut ceza miktarından daha fazla ceza verilmemelidir.

2.4.1.2. Uygulama

Uygulamaya bakıldığında, Yargıtayın TCK’nın 10/a maddesine ilişkin olarak değişik zamanlarda birbirinden farklı kararlar verdiği görülmektedir. Yargıtayın pek çok kararında, yurt dışında işlenen suçların yargılanmasında yabancı kanun ile Türk kanun hükümlerinin somut olarak uygulanması suretiyle lehe kanunun belirlenmesi eğiliminde olduğu görülmektedir. Buna mukabil bazı kararlarında da Türk kanununun somut olaya uygulanması sonucu ortaya çıkan somut ceza ile yabancı kanundaki soyut cezanın üst sınırı mukayese edilmek suretiyle lehe kanunun tespit edilmesini benimsediği anlaşılmaktadır.

Yargıtay 1997 yılında vermiş olduğu bir kararda, TCK’nın 10/a maddesinin uygulanması gereken hallerde, egemen devlet olmanın gereği ve kaçınılmaz sonucu olarak yabancı ülkede işlenen ve hukuka aykırılığı kabul edilen eyleme öncelikle Türk Ceza Kanunu uygulanarak ceza miktarının tespit edilmesi, ardından “suçun işlendiği ülke ceza yasası ile Türk Ceza Yasasından hangisi ceza miktarı yönünden sanık lehine sonuç verecek ise o yasanın göz önünde bulundurulması ve yabancı yasada tanımlanan suça, Türk yasalarına göre verilmesi gereken ceza veya Türk yasasında bulunup yabancı ülke yasasındaki cezaya en yakın olan ceza tesbit edilerek uygulama yapılması gerektiği” sonucuna varmıştır.512

Yargıtay aynı kararında, “maddi olayla ilgili soruşturma sonuçlarına uygun şekilde sübutu kabul, suç niteliği tayin, cezayı azaltıcı sebeplerin nitelik ve indirim oranları takdir edilerek tesbit edilen eylemde, TCY'nın 450/4, 62, 51/1, 59. maddelerinin uygulanması sonucu tayin edilmesi gereken ceza miktarının 12 yıl 6 ay ağır hapis cezası olduğu saptanan bu cezanın, Alman Ceza Yasasının 211 (nitelikli öldürme), 49 (genel indirim ve ceza süresi) ve 38. (ceza süresi) maddelerindeki düzenlemeler dikkate alınıp, TCY'nın 10/a maddesiyle birlikte yorumlandığında Alman Ceza Yasasında tanımlanan suça Türk Ceza Yasasında bulunan en yakın ceza

511 _{Özgenç, Non Bis İn İdem Kuralının Milletlerarası Değeri, s. 348-349.} 512 _{1. CD. 5.11.1997, 2385/3545, Savaş-Mollamahmutoğlu, C. 1, s. 313-314.}

olduğu ve sanığa bu cezanın tayin edilmesinin mümkün olduğu gözetilmeden hatalı yorum ve karma uygulama sonucu 9 yıl 4 ay 15 gün ağır hapse hükmedilerek eksik ceza tayini”nin kanuna aykırı olduğunu ifade etmiştir.

Yargıtay, bu kararında isabetli olarak yurt dışında işlenen suça ilişkin yapılan yargılamada Türk kanunlarının uygulanması, bu uygulama yapılırken de yabancı kanunun göz önünde bulundurulması gerektiğini belirtmiştir. Ancak kararda, yabancı kanunun ne şekilde göz önünde bulundurulacağına dair 10/a madde metnindeki belirsiz ifadelerin tekrar edilmesi dışında yol gösterici bir açıklama bulunmamaktadır. Bununla birlikte, söz konusu karardaki ifadelerden Yargıtayın dava konusu olayda, yabancı kanunun sadece göz önünde bulundurulmasıyla yetinmediği, aksine yabancı kanunun “somut olayla ilgili bütün hükümlerinin” dikkate alınması gerektiği görüşünü benimsediği anlaşılmaktadır. Zira kararda belirtildiği üzere, Türk kanununa göre ceza belirlenirken, Alman Ceza Kanununun nitelikli öldürme suçuna ilişkin 211. maddesinin yanı sıra, genel indirim ve ceza süresine ilişkin 49. maddesi ile ceza süresiyle ilgili 38. maddesindeki düzenlemelerin de dikkate alınması gerekmektedir. Öyle ki Yargıtay, aynı kararında, ceza mahkûmiyetinin kanuni neticesi olarak belli hak yoksunlukları açısından da yabancı kanunun dikkate alınması gerektiğine hükmetmiştir.513

Yargıtay bir başka kararında, “yabancı kanunun somut olayla ilgili bütün hükümlerinin dikkate alınması gerektiğini” daha net ifadelerle dile getirmiştir. Buna göre, Almanya’da evli olan kızını evde bir başkasıyla zina halindeyken yakalayan ve ikisini birden öldüren sanığın, kızını öldürmekten TCK’nın 450/1 delaletiyle TCK’nın 462/son, 59. maddeleri ve diğer maktulü öldürmekten TCK’nın 448 delaletiyle TCK’nın 462/2, 59. maddeleri uyarınca, her bir maktul yönünden ayrı ayrı

513

Özgenç, Non Bis İn İdem Kuralının Milletlerarası Değeri, s. 346. “…TCY'nın 31. maddesinin

karşılığı olan Alman Ceza Yasasının 45. maddesinde kamu hizmetlerinden yasaklanma cezasının sınırlı olması ve bu düzenleme uyarınca kamu hizmetlerinden yasaklanma cezasının süresi tayin edilirken Alman Ceza ve Usul Yasaları uygulamasını bilen uzman kişilerden görüş alınmak, bu konuyu düzenleyen madde metinleri Türkçeye çevrilerek dosya içine konulmak ve TCY'nın 10/a maddesi de gözetilmek suretiyle kamu hizmetlerinden yasaklanmak cezasına hükmedilmek gerekirken eksik inceleme sonucu karar verilmesi, yasaya aykırıdır.” Bkz. Savaş-Mahmutoğlu, C 1, s. 314.

Yargıtay Almanya’da gerçekleştirilen kasten öldürme suçuna ilişkin başka bir kararında ise, 765 sayılı TCK’nın 31. maddesinin mahkûmiyetin tabii sonucu olarak uygulanacağından karar yerinde gösterilmemesini sonuca etkili görmemiş ve bu konuda Alman Ceza Kanunu’ndaki düzenlemelerin araştırılmasına gerek olmadığını belirtmiştir. Bkz. 1. CD. 27.10.1999, 1943/3451, Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler Pratik Çalışmaları, s. 236.

cezalandırılması ve “her bir eylem için Türk Ceza Kanunu’na göre tespit edilen sonuç ceza süresi ile Alman Ceza Kanunu’nun 212, 213, 46 ve 211, 49. maddelerine göre araştırma yapılarak verilmesi gereken ceza süreleri tespit edildikten sonra”, TCK’nın 10/a maddesi gereğince Alman Ceza Kanunu ile Türk Ceza Kanunu’ndan hangisi “uygulamada sanık lehine sonuç verecekse” o kanun göz önünde bulundurulmalıdır. Dolayısıyla, Alman Ceza Kanunu’nda tanımlanan suça Türk Ceza Kanunu’na göre verilmesi gereken ceza veya Türk Ceza Kanunu’nda bulunup Alman Ceza Kanunu’ndaki cezaya en yakın cezanın çektirilmesine karar verilmesi gerekirken, Alman Ceza Kanunu ile ilgili de yeterli araştırma yapılmadan hüküm kurulması kanuna aykırıdır.514

Yargıtayın 2001 yılında verdiği kararla, 10/a maddesinin uygulanmasında esas alınacak kriterlerin daha belirgin hale geldiği görülmektedir. Bu karara konu olayda, KKTC’de askerlik görevini yaparken Girne’de müdahilin kuyumcu dükkanında satın alacağı aldatmasıyla bir altın künyeyi denemek için bileğine takan sanık, taşıdığı bıçakla müdahili dört yerinden bıçaklayıp hayati tehlikeye maruz bırakmış ve bileğindeki künyeyle kaçarken yakalanmıştır. Sanık hakkında Batman Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda adam öldürmeye teşebbüs ve silahlı gasp suçlarından dolayı TCK hükümleri uyarınca mahkûmiyet kararı verilmiş, söz konusu karar Yargıtay 1. Ceza Dairesince “KKTC Ceza Kanunu ile TCK hükümlerinin 10/a maddesi uyarınca mukayese edilerek uygulama yapılması gerektiği” gerekçesiyle bozulmuş, mahkemece bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucunda, KKTC Ceza Kanunu’nun 284. maddesinin olaya uygun düştüğü ve “asgari ceza haddi itibari ile daha lehte olduğu” belirtilerek, sanığın “KKTC Ceza Kanunu’nun 284/2. maddesi gereğince” mahkûmiyetine karar verilmiştir.515

Sanığın temyiz talebinde bulunması üzerine kararı inceleyen Yargıtay, “TCK’nın 10/a maddesi uygulanırken, öncelikle işlenen suç veya suçların Türk kanunlarına göre türlerinin ve eğer suç Türkiye'de işlenseydi 29. maddede öngörülen artırım ve indirim sebepleri uygulandığında saptanacak cezanın ve eğer birden fazla

514 _{1. CD. 7.5.1998, 1278/1477, Savaş-Mollamahmutoğlu, C. 1, s. 311-312.} 515 _{1. CD. 6.7.2001, 3157/3152, Gündel, s. 334-335.}

suç varsa cezaları toplamının belirlenmesi, bunun ardından suç veya suçların yabancı ülke yasasındaki karşılığının türü ve verilebilecek cezanın tespit edilmesi, bu işlem yapılırken asgari haddin değil, azami haddin uygulamada verilebilecek ceza olarak esas alınması, bu tespitte eğer Türk ceza uygulamasıyla ulaşılan ceza düzeyi yabancı ceza azami düzeyinden az ise Türk mevzuatının lehte olduğuna karar verilerek buna göre uygulama yapılması, yabancı mevzuat lehe ise Türk mevzuatındaki cezaya en yakın ölçü benimsenerek hüküm tesisi gerektiği, ancak her iki durumda da uygulamanın mutlak surette Türk yasasındaki maddeler zikredilerek yapılmasında zorunluluk bulunduğu”nu belirtmiştir.516

Buna göre, yabancı kanun ile Türk kanunu karşılaştırılırken, her iki kanunun olaya uygulanacak tüm hükümleri dikkate alınmalı; lehe olan kanunun belirlenmesinde, yabancı kanunda öngörülen cezanın alt sınırı değil üst sınırı uygulamada verilebilecek ceza olarak esas alınmalıdır.

Yargıtay, Almanya’da işlenen tahrik altında kasten öldürme suçuna ilişkin bir

516 _{Gündel, s. 335. Yargıtay bu kararında Türk ve yabancı kanunu şu şekilde mukayese ederek bir}

sonuca varmıştır: “Bu uygulama yöntemi yargı konusu olaya uyarlandığında; Türk mevzuatına göre

TCY'nın 450/7-9, 62, 497/1, 71. maddelerine uygun iki ayrı cürmü oluşturan eylemin gerek ayrı ayrı cezalarının gerekse cezaları toplamı olup bozulan ilk hükümde 24 yıl 12 ay ağır hapis olarak saptanan cezasının, suçun işlendiği KKTC hükümlerinden daha lehte bulunduğu, zira bu yabancı ülke ceza yasasının 3. maddesindeki ‘tehlikeli yaralama’ 204. maddesindeki ‘taammüt’ 214. maddesindeki ‘taammüden adam öldürmeye teşebbüs’ 228. maddesindeki ‘tutuklanmasını önlemek kastıyla bir kişiyi ... ağır yaralama’ ve 283. maddesindeki ‘kişiyi yaralayarak veya silah kullanılarak soygunculuk’ tanımları birlikte incelendiğinde, sanığın suçlarının en ziyade 228 ve 283. maddesindeki suçları oluşturduğu, bu suçların her birinin en üst cezasının müebbet hapis olduğu, mahkemece uygunluğu düşünülen ve; ‘aynı suç için iki kez cezai sorumluluk olamayacağını öngören 19. madde hükmünün’, iki ayrı suç oluşması nedeniyle maddi olayda geçerli bulunmadığı, bileğe takılan altın kordonla uzaklaşılması nedeniyle gasp fiili tamamlandığından ve mağdurun hayati tehlike geçirir mahiyette yaralanmasının ‘ağır yaralama’ niteliğine ulaşması nedeniyle de maddedeki ‘yaralama’ kavramı aşıldığından yerel mahkemece tek suç tipi oluştuğu gerekçesiyle uygulanır sayılan 284. maddenin tatbik yeri olamayacağı, eylem bütünlüğü velev tek suçu oluşturmuş sayılsa dahi cezasının üst haddinin müebbet hapis olması nedeniyle Türk mevzuatındaki cezalar toplamının bile daha lehte sonuç vereceği, bu değerlendirmelerin sonucu olarak mahkemece, ‘KKTC Ceza Yasasının 228 ve 283. maddelerine mümas suçları işlediği, her bir suçun öngörülen en ziyade cezasının müebbet hapsi gerektirmesi karşısında TCY.nın 10/a maddesi uyarınca lehteki Yasanın TCY olduğu gözetilerek sanığın gaspı kolaylaştırmak ve kendisini cezadan kurtarmak amacıyla öldürmeye tam kalkışmaktan TCY'nın 450/7-9, 62 ve silahlı gasptan 497/1 ve 71. maddelerince cezalandırılmasına’ biçiminde hüküm vermek gerekeceği, TCY'nın 31. maddesi karşıtı bir normun KKTC mevzuatında olmaması nedeniyle uygulanmaması kabul edilebilir ise de, 33. maddenin ceza mahiyetinde olmayıp hükümlünün hukukunu da korumaya yönelik bulunması karşısında 4.12.1929 gün ve 33/18 sayılı İ.B.K.'da gözetilip Türk kamu düzenini ilgilendirdiğinden re'sen uygulanmasından vazgeçilemeyeceği de nazara alınmak suretiyle hüküm kurulması gerekirken süreklilik kazanan uygulamalarla çelişir tarzda, ‘lehte yasanın asgari ceza haddine göre tespit edileceği’ yanılgısına düşülerek ve Türk ceza normları yerine KKTC normları zikredilip uygulanarak yazılı şekilde hüküm kurulması, yasaya aykırı görülmekle hükmün tebliğnamedeki görüş doğrultusunda bozulmasına…” Gündel, s. 335-336.

başka kararında da, 10/a maddesi uyarınca kıyaslama yapılırken yabancı kanunun lehe olduğunun tespiti halinde, cezanın tayininde Türk kanunlarına göre verilebilecek en lehe ceza ile yabancı kanuna göre verilecek azami cezanın esas alınmasını ve Türk kanununa göre verilecek cezaya en yakın ceza oluşu nedeniyle yabancı kanunda öngörülen azami cezaya göre hüküm verilmesi gerektiğine işaret etmiştir. Kararda, TCK’nın 10/a maddesindeki düzenleme doğrultusunda, uygulama bakımından lehte sonuç doğuracak kanunun Türk veya Alman Ceza Kanunu mu olacağının değerlendirilerek sonuca varılması öngörülmektedir. Ancak bu tespitin TCK’nın uygulanabilir maddeleri ile 10/a maddesi yazılarak hüküm tesisi gerekmekte, bu genel açıklama uygulamaya dönüştürüldüğünde TCK’nın 448, 51/1, 59. maddelerinin “en lehe tatbiki” ile saptanacak onbeş yıl ağır hapis cezasına, daha lehte ceza öneren Alman Ceza Kanunu’nun 213. maddesindeki “azami ceza süresi” olan beş yıl hapsin en yakın ceza oluşu itibariyle verilmesi mümkün ve zorunlu cezanın beş yıl olacağında şüphe bulunmamaktadır. Bu çerçevede hâkimiyet kuralı gereğince hükmün, “TCY'nın 448, 51/1, 59 uncu maddelerine uygun eylemde bu suç tipine uyan ve uygulamada lehte sonuç verecek olan Alman Ceza Yasasının 213 üncü maddesindeki cezaların azami süresi 5 yılın en yakın ceza oluşu nedeniyle TCY'nın 10/a maddesi uyarınca 5 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına” tarzında kurulması gerekmektedir.517

Buna mukabil Yargıtay başka bir olayda, yurt dışında işlenen suç dolayısıyla yabancı ülke kanununda öngörülen cezanın değil söz konusu ülkede yapılan yargılama sonucunda “verilen mahkûmiyet kararındaki ceza miktarının” göz önünde bulundurulması gerektiğine karar vermiştir.518

Karara konu olan olayda, sanık otomobilini satın almak istediği şahsı fiyatta anlaşamamaları üzerine tabancayla öldürmüş ve maktulün arabasını alarak Türkiye’ye gelmiştir. Sanık hakkında Fransa’da, yokluğunda ceza davası açılmış, dava devam ederken maktulün yakınlarının şikayeti üzerine de Bursa Cumhuriyet Savcılığınca “tasarlayarak adam öldürmek” suçundan dolayı kamu davası açılmıştır. Türkiye’de yargılama devam ederken Fransız Isere Bölgesi Ağır Ceza Mahkemesinin

517

1. CD. 1.7.1998, 1625/2470, Savaş-Mollamahmutoğlu, C. 1, s. 310-311.

24.9.1990 tarihli kararıyla sanığın müebbet ağır hapsine karar verilmiştir. Türkiye’de yapılan yargılama sonunda da suçu sabit görülerek Bursa Üçüncü Ağır Ceza Mahkemesinin 21.5.1998 tarihli kararıyla sanığın TCK’nın 450/7. maddesi uyarınca idamına, suç Fransa’da işlendiğinden TCK’nın 10/a maddesi gereğince, suçun işlendiği ülke kanunu ile Türk kanunundan sanığın lehine kanunun uygulanacağı kuralından hareketle, Fransız Ceza Kanunu’nun 221-3. maddesi nazara alınarak sanığın müebbet ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına ve TCK’nın 31, 33, 40. maddelerinin uygulanmasına karar verilmiştir.519

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, itiraz üzerine yaptığı inceleme sonucu verdiği kararda 10/a maddesinin uygulanmasına ilişkin genel ilkeleri belirtmiştir. Buna göre, “Sanığın yabancı ülkede mahkum olmadan Türkiye’ye gelmesi halinde Türkiye’de yargılama yapılıp Türk kanunlarına göre hüküm verilecek ve Ceza Yasasının 10/a maddesi dikkate alınacaktır. Türkiye’de yapılan yargılama sonunda mahkumiyete karar verildiğinde suçun işlendiği yer kanunu ile Türk kanunlarından hangisi failin lehine sonuç verecekse o kanun uygulanacak, sonuçta verilen ceza suçun işlendiği ülkede verilmiş cezadan daha hafif olduğu takdirde Türk mahkemesince verilen ceza infaz edilecektir. Aksi takdirde yabancı ülkede verilen cezadan fazlasına hükmedilemeyecektir.”520

Ceza Genel Kurulu söz konusu kararında, TCK’nın 10/a maddesi uyarınca uygulama yapılırken yabancı ülke kanununun göz önüne alınacağını, fakat yabancı kanunun doğrudan doğruya uygulanmayıp milli hukuka göre uygulama yapılacağını, zira doğrudan uygulamanın ülkenin hükümranlık haklarından vazgeçme sonucunu doğuracağını belirtmiştir. Kurul ayrıca, hâkimin “Türk ve suçun işlendiği yabancı ülke kanunlarını karşılaştıracağını, ağırlatıcı ve hafifletici nedenleri nazara alarak belirlediği lehe olan kanuna göre sonuç cezayı tayin edeceğini” ifade etmiş, bu çerçevede somut olayda, TCK’nın 450/7. maddesinde yer alan idam cezası yerine, Fransa’nın suçun işlendiği yer olması itibarıyla, “Fransız Ceza Kanunu ve mahkeme kararı” nazara alınarak müebbet ağır hapis cezasına hükmolunduğunu, ölüm cezasının müebbet ağır hapis cezasına dönüştürülmesiyle sanık yararına olan en lehe

519

CGK, 25.5.1999, 1-62/130, Özgenç, Türk Ceza Hukuku, s. 919, dn. 100.

uygulamanın yapıldığını belirtmiştir.521

Yargıtay, yurtdışında eşe karşı işlenen ağır tahrik altında kasten öldürme suçuna ilişkin bir davada, sanık hakkında ceza hükmü tesis olunurken olaya uygun bulunan TCK’nın 449/1, 51/2. maddeleri gereğince belirlenecek ceza ile Alman Ceza Kanunu’nda muadil hüküm olarak yer alan 213. maddenin karşılaştırılması; Alman Ceza Kanunu’nun 213. maddesiyle öngörülen "altı ay ile beş yıl arası hapis" cezasının lehte olması nedeniyle TCK’nın m. 10/a hükmü karşısında lehteki yasanın Alman Ceza Kanunu olduğu sonucuna varılması; ancak hükmün TCK’nın 449/1 ve 10/a maddelerine göre verilmesi zorunlu olduğundan lehteki kanunda öngörülen ve TCK'daki cezaya en yakın olan "beş yılın" benimsenmesiyle sanığın beş yıl ağır hapis cezasına mahkûm edilmesi gerektiğini belirtmiştir.522

Yargıtay, 10/a maddesinde yer alan “yabancı kanunda tanımlanan suça, Türk kanunlarına göre verilmesi gereken ceza veya Türk kanununda bulunup yabancı ülke kanunundaki cezaya en yakın olan ceza tesbit edilerek uygulama yapılır.” hükmünü yukarıdaki olayda şu şekilde uygulamıştır: Alman Ceza Kanunu’nun 213. maddesiyle öngörülen "altı ay ile beş yıl arası hapis" cezasının lehte olması