6. MUKAYESELİ HUKUKTA YABANCI KANUNUN GÖZ ÖNÜNDE
1.4. Yabancı Kanunun Göz Önünde Bulundurulması Açısından Değerlendirme
TCK’nın 19. maddesinin 1. fıkrasında, yabancı kanunun göz önünde bulundurulmasına ilişkin kuralın “Türkiye'nin egemenlik alanı dışında işlenen suçlar dolayısıyla Türkiye'de yargılama yapılırken” uygulanacağının belirtilmesi karşısında, “mülkilik” ilkesi uyarınca Türkiye’de yargılama yapılan hallerde yabancı kanunun göz önünde bulundurulmayacağı açık bir şekilde anlaşılmaktadır.457
Dolayısıyla, Türkiye’de işlenen suçlarda, suç kısmen yabancı ülkede işlenmiş olsa bile Türk kanunları uygulanacak, yabancı kanunun göz önünde bulundurulması söz konusu olmayacaktır.
19. maddenin 2. fıkrasında “…suçun; a) Türkiye'nin güvenliğine karşı veya zararına olarak, b) Türk vatandaşına karşı ya da Türk kanunlarına göre kurulmuş özel hukuk tüzel kişisi zararına olarak, işlenmesi durumunda” 1. fıkra hükmünün uygulanmayacağı belirtildiğinden, maddede öngörülen bu istisnalar çerçevesinde, yurt dışında işlenen suçlardan dolayı “mağdura göre şahsilik” ve “koruma” ilkeleri uyarınca Türkiye’de yargılama yapılırken suçun işlendiği yabancı ülke kanunu göz önünde bulundurulmayacaktır.458
Keza, yabancı ülkede Türkiye namına memuriyet veya görev üstlenmiş olup da bundan dolayı suç işleyen kişiler hakkında Türkiye’de
456 Öztürk-Erdem, s. 93-94.
457 Hakeri, Ceza Hukuku, s. 95; Koca-Üzülmez, s. 86. 458
Özbek-Kanbur-Doğan-Bacaksız-Tepe, s. 184; Koca-Üzülmez, s. 86; Artuk-Gökcen-Yenidünya, s. 1054-1055. Hakeri de aynı görüşü paylaşmakla birlikte, koruma ilkesinin geçerli olduğu tüm suç türleri bakımından değil, sadece Türkiye’nin güvenliğine karşı veya zararına olarak işlenen suçlar açısından 19. maddenin uygulanmayacağını belirtmektedir. Hakeri, Ceza Hukuku, s. 95.
yapılan yargılamalarda da (TCK m. 10) 19. madde hükmü uygulanmayacaktır.459
Buna karşılık, Türkiye’nin egemenlik alanı dışında işlenen suçlar dolayısıyla, “faile göre şahsilik”, “evrensellik” ve “ikame yargı yetkisi” ilkeleri uyarınca Türkiye’de yapılan yargılamalarda suçun işlendiği yabancı ülke kanunu göz önünde bulundurulacaktır.460
Başka bir ifadeyle, yurt dışında Türk vatandaşları tarafından işlenen suçlar ile faili kim olursa olsun uluslararası toplumun ortak hukuki değerlerine saldırı teşkil eden suçlar nedeniyle ya da yabancı failler hakkında yabancı devleti temsilen Türkiye’de yapılan yargılamalarda, 19. maddenin 1. fıkrası uygulama alanı bulacaktır.
Evrensellik ilkesine ilişkin olarak doktrinde, TCK m. 13/1’de “Türk kanunları uygulanır” ifadesi kullanıldığı için, bu maddede öngörülen suçlar bakımından sanık lehine olsa bile yabancı kanunun göz önünde bulundurulmayacağı ileri sürülmüştür.461
Ancak bu görüşe katılmaya imkân yoktur. Zira TCK m. 13/1’de yer alan söz konusu ifade, yabancı kanunun göz önünde bulundurulmasını engellemek için değil Türk mahkemelerinin yetkisini belirtmek amacıyla kullanılmıştır. Ayrıca, yabancı kanunun göz önünde bulundurulmasının istisnaları TCK 19. maddenin 2. fıkrasında gösterilmiş olduğundan, bunlar haricinde yeni istisnalar öngörülmesi kanun koyucunun amacıyla bağdaşmaz. Dolayısıyla, evrensellik ilkesi çerçevesinde Türkiye’de yargılama yapılırken, 19. madde uyarınca yabancı kanunun göz önünde bulundurulması gerekir.462
Ünver de TCK 13. maddede yer alan “Türk kanunları uygulanır” ifadesinin katı ve yanlış bir ifade olduğunu ve amaçlanan hususu anlatmaktan uzak olmasının yanında, TCK’nın 19. maddesine bir istisna getirildiği intibaını uyandırdığını, ancak 13. maddeyle amaçlananın bu olmadığını belirterek, maddenin yanlış yazılışının söz konusu maddedeki suçların da 19. madde içeriğinde düzenlenen istisnalara dahil olduğu gibi hatalı bir yoruma yol açmaması gerektiğini ifade etmektedir. Yazara göre, yabancı kanunun göz önünde bulundurulmasının istisnaları bakımından 19. madde dikkate alınmalı, ancak 13. maddenin ifadesinden yeni bir istisna
459 Özbek-Kanbur-Doğan-Bacaksız-Tepe, s. 184. 460
Hakeri bu ilkelerin yanı sıra, kısmen koruma sistemi bakımından da yabancı kanunun göz önünde bulundurulacağı görüşündedir. Bkz. Hakeri, Ceza Hukuku, s. 95.
461 Centel-Zafer-Çakmut, s. 140. 462 Kangal, s. 42.
çıkarılmamalıdır.463
Burada üzerinde durulması gereken diğer bir husus da şudur: Yurt dışında işlenen ve Türkiye’de yargılanan fiilin yabancı kanunda suç teşkil etmemesi halinde, 19. madde uygulama alanı bulacak mıdır? Doktrinde, özellikle faile göre şahsilik ilkesi çerçevesinde yapılan değerlendirmelerde, 11. maddede fiilin işlendiği ülke kanununa göre de suç oluşturması şartına açıkça yer verilmiş olmamakla birlikte, 19. madde hükmü dikkate alınarak fiilin işlendiği ülkede suç oluşturmaması durumunda Türkiye’de yargılama yapılamayacağı belirtilmektedir.464
Başka bir ifadeyle, işlendiği ülkede kamu düzenini bozmayan bir fiilden dolayı Türk mahkemelerinin kendi vatandaşını cezalandırması düşünülemez. Suçun işlendiği ülke kanunu fiili suç olarak düzenlememişse, o ülkenin kanunu sanık lehine demektir. Dolayısıyla, TCK m. 19’dan hareket ederek fiilin işlendiği yabancı ülke kanununa göre de suç teşkil etmesi gerektiği söylenebilir.465
Kanaatimizce bu görüş isabetli değildir. Zira 19. madde yurt dışında işlenen suçlardan dolayı Türk mahkemeleri bakımından yargı yetkisi tesis eden ve çifte cezalandırılabilirlik şartına temel teşkil eden bir madde değil, ilgili maddeler uyarınca Türkiye’nin yargı yetkisinin mevcut bulunduğu ve çifte cezalandırılabilirlik şartının gerçekleştiği hallerde uygulama alanı bulabilen bir maddedir.466
Türk mahkemelerinin yargı yetkisini belirleyen temel düzenlemeler ise, TCK’nın 11, 12 ve 13. maddelerinde yer almaktadır. Kanun koyucu, yurt dışında işlenen suçların Türkiye’de yargılanması bakımından, fiilin işlendiği yabancı ülkede suç teşkil etmesi şartını arayabileceği gibi, böyle bir şarta yer vermeksizin de yargı yetkisi tesis edebilir. Nitekim 11. maddenin gerekçesinde, Türk vatandaşının yabancı ülkede işlediği suçtan dolayı mağdur olan kimsenin yabancı olması durumunda, fail
463 Yener Ünver, “YTCK’da Kusurluluk”, CHD, S.1, 2006, s. 42.
464 Öztürk-Erdem, s. 83; Tezcan-Erdem-Önok, s. 139; Cengiz Topel Çiftcioğlu, “Vatandaş Tarafından
Yurt Dışında İşlenen Suçların Yurt İçinde Soruşturulması ve Kovuşturulması”, TBBD, 2013 (106), s. 129-130.
465 Zafer, s. 462
466 Akbulut’a göre de, 19. madde “yabancı ülke kanununa göre suç teşkil eden fiillerde” yabancı
kanunun göz önünde bulundurulmasını düzenlemektedir. Dolayısıyla yabancı ülkede işlenen fiilin o ülke kanunlarına göre suç teşkil etmemesi halinde 19. madde hükmüne gidilmesine gerek yoktur. Ancak yazar, burada farklı bir sonuca ulaşmakta ve yabancı ülkede işlenen fiilin o ülke kanununa göre suç teşkil etmemesi halinde, Türkiye’de yargılama yapılamayacağını, fiilin Türk kanunlarına göre suç oluşturmasının yeterli olmadığını belirtmektedir. Bkz. Akbulut, s. 146.
hakkında Türk kanunlarına göre yargılama yapılabilmesi için fiilin, işlendiği ülke devleti kanununa göre de suç teşkil etmesi gerektiği belirtilmiştir. Yine 12. maddenin 3. fıkrasında yurt dışında yabancı bir kimse tarafından yabancı bir mağdura karşı işlenen suçlar hakkında, maddede açıkça belirtilmemekle birlikte hükmün içeriğinden Türk mahkemelerinin yargı yetkisi açısından çifte cezalandırılabilirlik şartının arandığı anlaşılmaktadır.467
Bunların haricinde 11, 12 ve 13. maddelerde çifte cezalandırılabilirlik şartına yer verilmiş değildir.468
Dolayısıyla, yargı yetkisi bakımından çifte cezalandırılabilirlik şartının aranmadığı hallerde, yurt dışında işlenen ve Türkiye’de yargılanan fiilin, işlendiği ülke kanununa göre suç teşkil etmemesi durumunda TCK 19. madde uygulama alanı bulmayacak, fail hakkında doğrudan doğruya Türk kanunlarında öngörülen ceza uygulanacaktır.469
Örneğin, TCK 11. madde uyarınca bir Türk vatandaşının yurt dışında yabancı bir mağdura karşı suç işlemesi durumunda, Türk kanunlarına göre yargılama yapılabilmesi için çifte cezalandırılabilirlik şartı arandığından, fiil yabancı ülkede suç oluşturmuyorsa, fail hakkında Türk kanunlarında öngörülen cezanın uygulanması da söz konusu olmayacaktır.470
Buna karşılık, örneğin bir Türk vatandaşının yabancı bir ülkede uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını alenen özendirmesi ya da bu nitelikte yayın yapması (TCK m. 190/2) ve söz konusu fiillerin ilgili yabancı ülke kanunlarında suç teşkil etmemesi durumunda, TCK 13. madde uyarınca yargı yetkisini kullanan Türk mahkemesi fail hakkında doğrudan doğruya TCK’da öngörülen cezayı uygulayacaktır.471
13. maddede çifte cezalandırılabilirlik şartı
467 Turhan da aynı görüşü paylaşmakta, ancak TCK 19/1. maddedeki düzenlemeden hareketle bu
sonuca ulaşmaktadır. Bkz. Turhan, s. 201.
468 Doktrinde, TCK 13. maddesi kapsamına giren bir suçtan dolayı, Türkiye’de yargılama
yapılabilmesi için fiilin, işlendiği ülke kanunlarına göre de suç teşkil etmesi gerektiği belirtilmekte ise de (Kangal, s. 42), anılan maddede böyle bir şart öngörülmediğinden bu görüşü kabul etmek mümkün değildir.
469 Hakeri, Ceza Hukuku, s. 96. Yazara göre; aksinin kabulü, yani fiilin yabancı ülkede suç
oluşturmaması durumunda faile otomatik olarak ceza verilmeyeceği görüşünün kabul edilmesi halinde, yabancı kanun koyucunun Türk kanun koyucusu yerine egemenlik yetkisi kullanması söz konusu olacaktır. Ancak bu durumun Anayasaya aykırılık teşkil edeceği açıktır.
470 Hakeri, Ceza Hukuku, s. 96, dn. 86.
471 Turhan’a göre, TCK 13. maddede Türk kanunlarının uygulanacağı ve 19. maddede Türk kanununa
göre ceza belirlenirken yabancı kanunun sadece soyut ceza bakımından göz önünde bulundurulacağı belirtildiğinden, yabancı kanunda göz önünde bulundurulacak herhangi bir düzenleme mevcut değilse, cezanın Türk kanununa göre verileceği sonucu ortaya çıkmaktadır. Yazara göre, düzenleme aksi bir yoruma da imkân vermekte olup yurt dışında yabancı veya uluslararası bir hukuki menfaate karşı suç işlenmesi halinde, fiilin işlendiği yer hukukuna göre suç teşkil etmemesi durumunda Türkiye’de
öngörülmediğinden, bu durumda 19. madde uygulanmayacaktır. Başka bir deyişle, fiilin yabancı ülkede suç teşkil etmediği, bunun da failin lehine olduğu gerekçesiyle faile ceza verilmemesi yoluna gidilmeyecektir.
Bu itibarla, yurt dışında işlenen suçlarda Türk mahkemelerinin yargı yetkisi ile yabancı kanunun göz önünde bulundurulması ilişkisi bakımından ortaya çıkan ve yukarıda temas edilen yanlış anlaşılmaların önlenmesi bakımından, TCK’nın yurt dışında işlenen suçlarda yargı yetkisi tesis eden hükümlerinde çifte cezalandırılabilirlik şartı öngörülmesi halinde, bunun açıkça belirtilmesi ve 19. maddenin 1. fıkrasına yabancı kanunun göz önünde bulundurulmasının ancak “fiilin yabancı ülke kanununa göre de suç teşkil ettiği hallerde” mümkün olabileceğine ilişkin bir ifadenin eklenmesi yararlı olacaktır.
1.5. Kabahatler Bakımından Yabancı Kanunun Göz Önünde Bulundurulması
5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 2. maddesinde “kabahat” kavramı, “kanunun, karşılığında idarî yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık” şeklinde tanımlanmıştır. Suçlardan farklı olarak karşılığında idari para cezası veya idari tedbir yaptırımı öngörülen kabahatler, ceza hukuku ve idare hukuku karakterini bünyesinde barındırmaktadır.472
Kanun koyucunun iradesine bağlı olarak, bir fiilin kabahat iken suç haline getirilmesi ya da bir suçun kabahate dönüştürülmesi her zaman mümkün olduğundan,473
suçlar ile kabahatler arasında yakın bir ilişki bulunmaktadır. Dolayısıyla bu çalışmada yurt dışında bir kabahat işlenmesi halinde uygulanacak kurallar üzerinde kısaca durmak yararlı olacaktır.
Kabahatler Kanunu’nun “Yer Bakımından Uygulama” başlıklı 6. maddesinde, “5237 sayılı Türk Ceza Kanununun yer bakımından uygulamaya İlişkin 8 inci kovuşturma yapılamayacağını söylemek de mümkündür. Ancak, 13. maddede sayılan suçların uluslararası suç olması, bu suçlarda devletlerin dayanışması, evrensel hukuki çıkarların korunmasının söz konusu olması ve bahse konu suçların evrensellik ilkesi kapsamında kabul edilmesinin amacının bu suçların cezasız kalmamasının sağlanması olması nedeniyle, işlendiği ülkede fiilin suç teşkil etmemesi halinde, Türk hâkimi tarafından yabancı ülke kanunu değil Türk kanunları uygulanmalıdır. Bkz. Turhan, s. 204.
472 Hakeri, Ceza Hukuku, s. 56. 473 Hakeri, Ceza Hukuku, s. 56.
maddesi hükümleri, kabahatler bakımından da uygulanır. Ancak, kanunlarda aksine hüküm bulunan haller saklıdır.” hükmüne yer verilmiştir. Bu düzenlemeden, kabahatler açısından da mülkilik ilkesinin geçerli olduğu, başka bir ifadeyle Türkiye’de işlenen kabahatler hakkında Türk kanunlarının uygulanacağı anlaşılmaktadır.474
Yurt dışında işlenen suçlarda yargı yetkisine ilişkin olarak yukarıda açıklanan TCK 10-13. maddelere Kabahatler Kanunu’nda atıf yapılmadığından, bu maddeler kabahatler açısından geçerli değildir.475
Dolayısıyla, kural olarak kabahatlerin yurt dışında işlenmesi durumunda Türkiye’de cezalandırılması mümkün değildir.476
Ancak, Kabahatler Kanunu’nun 6. maddesinin gerekçesinde belirtildiği üzere, istisnai olarak ilgili kanunda belli bir kabahatin yurt dışında işlenmesi halinde Türkiye’de idarî yaptırım uygulanabileceğine dair hüküm bulunabilecektir.477
Nitekim 2872 sayılı Çevre Kanunu’nun 20. maddesinde (ı bendi) böyle bir hüküm yer almaktadır. Söz konusu madde uyarınca, yabancı devlet egemenliği altındaki sularda bu devletlerin mevzuatının Türk bayrağını taşıyan gemiler tarafından ihlal edilmesi durumunda, ilgili devletin ceza uygulamaması ve Türkiye’nin cezalandırmasını talep etmesi durumunda bu Kanun hükümleri uyarınca ceza verilebilecektir.478
Burada, yurt dışında işlenen kabahatler bakımından Türk kanunlarına göre ceza verilirken, fiilin işlendiği yabancı ülke kanununda öngörülen yaptırımın göz önünde bulundurulup bulundurulmayacağı sorusu gündeme gelebilir. Kanaatimizce, Kabahatler Kanunu’nda bu yönde açık bir düzenleme bulunmaması ve TCK’nın 19. maddesinin 1. fıkrasında Türkiye'nin egemenlik alanı dışında işlenen “suçlar” dolayısıyla yargılama yapılırken, suçun işlendiği ülke kanununun dikkate alınacağının öngörülmesi nedeniyle, kabahatler bakımından yabancı kanun göz önünde bulundurulmayacak, bu fiillere doğrudan Türk kanunlarındaki yaptırımlar uygulanacaktır.
474 Berrin Akbulut, Türk Ceza Kanunu ile Kabahatler Kanununun Genel Hükümlerinin Yaptırım
Hükümleri Dışında Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi, Ankara, 2010, s. 145.
475
Akbulut, Türk Ceza Kanunu ile Kabahatler Kanununun Genel Hükümleri, s. 146.
476 Hakeri, Ceza Hukuku, s. 57. 477 Şahin-Özgenç, s. 770.
2. YABANCI KANUNUN GÖZ ÖNÜNDE BULUNDURULMASINA İLİŞKİN HÜKMÜN UYGULANMA YÖNTEMİ