T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI
YURT DIŞINDA İŞLENEN SUÇLARDAN DOLAYI
TÜRKİYE’DE YAPILAN YARGILAMALARDA
YABANCI
CEZA KANUNUNUN GÖZ ÖNÜNDE
BULUNDURULMASI
Harun MERT
DOKTORA TEZİ
Danışman
Prof. Dr. Mehmet Hakan HAKERİ
İÇİNDEKİLER
KISALTMALAR ………... IX
GİRİŞ ……….. 1
BİRİNCİ BÖLÜM YABANCI CEZA KANUNUNUN GÖZ ÖNÜNDE BULUNDURULMASININ HUKUKİ ESASLARI, TARİHÇESİ VE MUKAYESELİ HUKUK AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ 1. YABANCI CEZA KANUNUNUN GÖZ ÖNÜNDE BULUNDURULMASI KAVRAMI ……… 6
1.1. Yabancı Ceza Kanununun Göz Önünde Bulundurulması Kavramı ………….. 6
1.2. Yabancı Ceza Kanununun Göz Önünde Bulundurulması Kavramının Benzer Kavramlardan Farkları ……….. 8
1.2.1. Yabancı Ceza Kanununun Değeri ………... 8
1.2.2. Ceza Yargılarının Milletlerarası Değeri ………. 10
1.2.2.1. Yabancı Ceza Yargısının Yerine Getirilmesi ………... 11
1.2.2.2. Yabancı Ceza Yargısının Göz Önünde Tutulması ……….... 12
1.2.3. Milletlerarası Özel Hukukta Yabancı Kanunun Uygulanması ….……. 13
2. YABANCI CEZA KANUNUNUN GÖZ ÖNÜNDE BULUNDURULMASININ TARİHÇESİ ………... 15
2.1. Batı Hukukunda ……… 15
2.2. Türk Hukukunda ………... 18
2.2.1. İslam Hukukunda ……… 19
2.2.2. Osmanlı Hukukunda ………... 22
2.2.3. Cumhuriyet Dönemi Türk Hukukunda ……… 23
2.2.3.1. 765 Sayılı TCK’nın 10/a Maddesinin Kabulünden Önceki Dönem ………. 23
2.2.3.1.1. Mevzuat ……….. 23
2.2.3.1.3. Doktrin ………. 29
2.2.3.2. 765 Sayılı TCK’nın 10/a Maddesinin Kabulü ………. 31
2.2.3.3. 1997 Tarihli TCK Öntasarısı ………... 33
2.2.3.4. 2003 Tarihli Hükümet Tasarısı ……… 34
2.2.3.5. 5237 Sayılı TCK’nın 19. Maddesinin Kabulü ……….….... 36
3. YABANCI CEZA KANUNUNUN GÖZ ÖNÜNDE BULUNDURULMASININ LEHİNDEKİ VE ALEYHİNDEKİ GÖRÜŞLER …..…. 38
3.1. Genel Olarak ………. 38
3.2. Yabancı Ceza Kanununun Göz Önünde Bulundurulmasının Lehindeki Görüşler ……… 39
3.2.1. Sanığın Yararı ……… 39
3.2.2. Toplumun Yararı ……… 40
3.2.3. Uluslararası İşbirliği Bakımından Sağlanacak Yarar ………. 41
3.3. Yabancı Ceza Kanununun Göz Önünde Bulundurulmasının Aleyhindeki Görüşler ……… 42
3.3.1. Yabancı Kanuna Güvensizlik Duyulması ………... 42
3.3.2. Suçun İşlendiği Ülkenin İç İşlerine Karışma Tehlikesi ……….. 42
3.3.3. Yabancı Ceza Kanununun Bir Bütün Olarak Ele Alınıp Değerlendirilmesindeki Zorluklar ………. 46
3.3.4. Suçluların Geri Verilmesine Ağırlık Verilmesi ………. 47
3.4. Değerlendirme ………... 48
4. YABANCI CEZA KANUNUNUN GÖZ ÖNÜNDE BULUNDURULMASININ HUKUKİ TEMELİ ………..….. 51
4.1. Uluslararası Nezaket Görüşü ……….. 51
4.2. Uygulanmasında En Büyük Menfaati Olan Devlet Kanununun Esas Alınması Görüşü ………. 51
4.3. Evrensel Adalet Görüşü ……….. 52
4.4. Ülke Kanun Koyucusunun İsteğinin Esas Alınması Görüşü ……….. 53
5. ULUSLARARASI ALANDA YABANCI CEZA KANUNUNUN GÖZ ÖNÜNDE BULUNDURULMASI ……….. 53
5.2. Uluslararası Ceza Hukuku Toplantılarında Alınan Kararlar ………. 54
5.2.1. 1927 Varşova Konferansı ……….. 54
5.2.2. 1929 Bükreş Kongresi ……… 55
5.2.3. 1961 Lizbon Kongresi ……… 56
5.3. Uluslararası Sözleşmeler ……….. 58
5.3.1. Ceza Kovuşturmalarının Aktarılmasına Dair Avrupa Sözleşmesi ……… 58
5.3.2. Ceza Yargılarının Milletlerarası Değeri Konusunda Avrupa Sözleşmesi ………. 61
5.3.3. Hükümlülerin Nakline Dair Sözleşme ………. 62
5.3.4. Trafik Suçlarının Cezalandırılması Konusunda Avrupa Sözleşmesi ………. 63
6. MUKAYESELİ HUKUKTA YABANCI KANUNUN GÖZ ÖNÜNDE BULUNDURULMASI ……….. 65
6.1. Genel Olarak ……… 65
6.1.1. Suçun İşlendiği Ülke Kanununa Değer Tanımayan Devletler ……… 65
6.1.2. Suçun İşlendiği Ülke Kanununa “Çifte Cezalandırılabilirlik” Bakımından Değer Tanıyan Devletler ………... 66
6.1.3. Suçun İşlendiği Ülke Kanununun Sanık Lehine Olması Halinde Uygulanmasını Kabul Eden Devletler ………... 67
6.2. Çeşitli Devletlerin Ceza Kanunlarındaki Düzenlemeler ……….. 67
6.2.1. Amerika Birleşik Devletleri ……….. 67
6.2.2. Almanya ………. 71 6.2.3. Avusturya ………73 6.2.4. Danimarka ……….. 75 6.2.5. Finlandiya ……….. 77 6.2.6. Fransa ………. 80 6.2.7. İngiltere ……….. 81 6.2.8. İsveç ………... 84 6.2.9. İsviçre ………..………... 87 6.2.10. Polonya ……… 90
6.2.11. Rusya ……… 91
İKİNCİ BÖLÜM TÜRK CEZA KANUNUNDA YABANCI KANUNUN GÖZ ÖNÜNDE BULUNDURULMASI 1. YABANCI KANUNUN GÖZ ÖNÜNDE BULUNDURULMASININ UYGULANMA ALANI ……… 94
1.1. Ceza Kanununun Yer Bakımından Uygulanması ………... 94
1.2. Mülkilik İlkesi ve Türkiye’de İşlenen Suçların Yargılanması ……… 97
1.2.1. Mülkilik İlkesinin Kapsamı ………. 97
1.2.2. “Ülke” Kavramı ve Suçun Türkiye’de İşlenmesinin Anlamı ………….. 98
1.2.3. Suçun İşlendiği Yerin Belirlenmesi ………... 101
1.2.3.1. Genel Olarak ………... 101
1.2.3.2. Türk Ceza Kanunu’ndaki Düzenleme ……… 103
1.2.3.3. Suçun Özel Görünüş Şekilleri Bakımından Suçun İşlendiği Yer ... 106
1.2.3.4. İnternet Yoluyla İşlenen Suçlarda Suçun İşlendiği Yer …………. 108
1.3. Türkiye’nin Egemenlik Alanı Dışında İşlenen Suçlar Dolayısıyla Türkiye’de Yapılan Yargılama ……… 109
1.3.1. “Türkiye’nin Egemenlik Alanı Dışında İşlenen Suçlar”ın Anlamı …. 109 1.3.2. Şahsilik İlkesi Uyarınca Türkiye’de Yapılan Yargılama ……….. 111
1.3.2.1. Faile Göre Şahsilik İlkesi ……….. 111
1.3.2.1.1. Türk Vatandaşları Tarafından Yurt Dışında İşlenen Suçlar... 112
1.3.2.1.2. Yurt Dışında İşlenen Görev Suçları ……….. 114
1.3.2.2. Mağdura Göre Şahsilik İlkesi ……… 115
1.3.3. Koruma İlkesi Uyarınca Türkiye’de Yapılan Yargılama ………. 117
1.3.4. Evrensellik İlkesi Uyarınca Türkiye’de Yapılan Yargılama ………… 118
1.3.5. İkame Yargı Yetkisi İlkesi Uyarınca Türkiye’de Yapılan Yargılama ………. 121
1.5. Kabahatler Bakımından Yabancı Kanunun Göz Önünde Bulundurulması … 127 2. YABANCI KANUNUN GÖZ ÖNÜNDE BULUNDURULMASINA
İLİŞKİN HÜKMÜN UYGULANMA YÖNTEMİ ………..….... 129
2.1. Genel Olarak ……… 129
2.2. Cezanın Türk Kanununa Göre Verilmesi ……… 129
2.3. Verilecek Cezanın Suçun İşlendiği Ülke Kanununda Öngörülen Cezanın Üst Sınırından Fazla Olamaması ………... 134
2.3.1. Suçun İşlendiği Yabancı Ülkenin Tespit Edilmesi ……….. 135
2.3.1.1. Suçun Bir Yabancı Ülkede İşlenmesi ………... 135
2.3.1.2. Suçun Birden Fazla Yabancı Ülkede İşlenmesi ……… 136
2.3.1.3. Suçun Herhangi Bir Devletin Egemenliği Altında Bulunmayan Bir Yerde İşlenmesi ……….. 138
2.3.2. Suçun İşlendiği Yabancı Ülke Kanununda Öngörülen Cezanın Üst Sınırının Tespit Edilmesi ………. 139
2.4. Yabancı Kanunun Göz Önünde Bulundurulmasına İlişkin Hükmün Uygulanma Yöntemi ………. 141
2.4.1. 765 Sayılı TCK’nın 10/a Maddesinin Uygulanması ……….. 142
2.4.1.1. Doktrin ………... 142
2.4.1.2. Uygulama ……….. 144
2.4.2. 5237 Sayılı TCK’nın 19. Maddesinin Uygulanması ……….. 151
2.4.2.1. Doktrin ……….. 151
2.4.2.2. Uygulama ……….. 154
2.4.2.3. Suçun Özel Görünüş Şekilleri Bakımından Yapılacak Uygulama……….. 162 2.4.2.3.1. Teşebbüs ……….. 162 2.4.2.3.2. İştirak ……….….. 164 2.4.2.3.3. İçtima ………. 165 2.4.2.3.3.1. Bileşik Suç ………..……….. 165 2.4.2.3.3.2. Zincirleme Suç ……… 168
2.4.2.3.3.3. Fikri İçtima ………. 171
3. YABANCI ÜLKE KANUNUNUN TESPİT EDİLMESİ ………..…….. 172
3.1. Genel Olarak ……….. 172
3.2. Uluslararası Adli Yardımlaşma ………. 173
3.2.1. Ceza İşlerinde Karşılıklı Adli Yardım Avrupa Sözleşmesi ……… 174
3.2.2. İkili Anlaşmalar ………... 175
3.2.3. Yabancı Hukuk Hakkında Bilgi Edinilmesine Dair Avrupa Sözleşmesine Ek Protokol ……… 176
3.3. Bilirkişiye Müracaat Edilmesi ……… 178
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM YABANCI KANUNUN GÖZ ÖNÜNDE BULUNDURULMASININ İSTİSNALARI 1. GENEL OLARAK ………181
2. SUÇUN TÜRKİYE’NİN GÜVENLİĞİNE KARŞI VEYA ZARARINA OLARAK İŞLENMESİ ………... 182
2.1. Suçun Türkiye’nin Güvenliğine Karşı İşlenmesi ………. 182
2.1.1. “Türkiye'nin Güvenliği” Kavramı ………. 182
2.1.2. Türk Ceza Kanunu'nda Yer Alan Türkiye’nin Güvenliğine Karşı Suçlar ………... 186
2.1.2.1. Genel Olarak ……….. 186
2.1.2.2. Devletin Egemenlik Alametlerine ve Organlarının Saygınlığına Karşı Suçlar ……….. 188
2.1.2.3. Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar ……… 189
2.1.2.4. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar ………. 191
2.1.2.5. Millî Savunmaya Karşı Suçlar ………... 192
2.1.2.6. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk ………. 193
2.1.2.7. Yabancı Devletle Olan İlişkilere Karşı Suçlar ………... 194
2.1.3. Terörle Mücadele Kanunu'nda Yer Alan Türkiye’nin Güvenliğine Karşı Suçlar ……….. 196
2.1.4. Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkında Kanun’da Yer Alan
Türkiye’nin Güvenliğine Karşı Suçlar ………. 199
2.2. Suçun Türkiye’nin Zararına Olarak İşlenmesi ………. 201
2.2.1. “Türkiye’nin Zararı” Kavramı ………... 201
2.2.2. Suçun Türk Kamu Hukuku Tüzel Kişilerinin Zararına Olarak İşlenmesi ……… 204
2.2.3. Türkiye'nin Zararına Olarak İşlenen Suçlara Örnekler ……….. 206
2.2.4. Yabancı Ülkede İşlenen Görev Suçları ………... 208
3. SUÇUN TÜRK VATANDAŞINA KARŞI YA DA TÜRK KANUNLARINA GÖRE KURULMUŞ ÖZEL HUKUK TÜZEL KİŞİSİ ZARARINA OLARAK İŞLENMESİ ………... 209
3.1. Suçun Türk Vatandaşına Karşı İşlenmesi ……….. 209
3.1.1. Türk Vatandaşı Kavramı ……… 209
3.1.2. Suçun Türk Vatandaşına Karşı İşlenmesi ………... 210
3.2. Suçun Türk Kanunlarına Göre Kurulmuş Özel Hukuk Tüzel Kişisi Zararına Olarak İşlenmesi ………. 212
3.2.1. “Özel Hukuk Tüzel Kişisi” Kavramı ………. 212
3.2.2. Türk Kanunlarına Göre Kurulmuş Özel Hukuk Tüzel Kişileri ……….. 214
3.2.2.1. Tüzel Kişilerin Tabiiyeti ………... 215
3.2.2.2. Ticaret Şirketlerinin Tabiiyeti ………... 217
3.2.2.3. Derneklerin Tabiiyeti ………. 221
3.2.2.4. Vakıfların Tabiiyeti ……… 223
3.2.3. Suçun Türk Kanunlarına Göre Kurulmuş Özel Hukuk Tüzel Kişisi Zararına Olarak İşlenmesine Örnekler ……….….. 225
4. SUÇUN İŞLENDİĞİ ÜLKE KANUNUNUN TÜRKİYE’NİN KAMU DÜZENİNE VEYA MİLLETLERARASI YÜKÜMLERİNE AYKIRI OLMASI ……… 227
4.1. Suçun İşlendiği Ülke Kanununun Türkiye’nin Kamu Düzenine Aykırı Olması ……… 227
4.1.1. 765 sayılı TCK’nın 10/a Maddesindeki Düzenleme ………. 227
4.2. Suçun İşlendiği Ülke Kanununun Türkiye’nin Milletlerarası
Yükümlerine Aykırı Olması ………... 235 4.2.1. 765 Sayılı TCK’nın 10/a Maddesindeki Düzenleme ……….. 235 4.2.2. 5237 Sayılı TCK’nın 19. Maddesi Açısından Değerlendirme ……… 237 5. İSTİSNALAR HAKKINDA DEĞERLENDİRME ………..…… 238
SONUÇ ……….. 242 KAYNAKÇA ………. 248
KISALTMALAR
ABD : Amerika Birleşik Devletleri AD : Adalet Dergisi
a.g.e. : Adı Geçen Eser AO : Anonim Ortaklık AŞ : Anonim Şirket
AÜSBFD : Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi AY : Anayasa
BİT : Belediye İktisadi Teşebbüsü Bkz : Bakınız
C : Cilt
CD : Ceza Dairesi CGK : Ceza Genel Kurulu CHD : Ceza Hukuku Dergisi
CİKAYAS : Ceza İşlerinde Karşılıklı Adli Yardım Avrupa Sözleşmesi CMK : Ceza Muhakemesi Kanunu
CMUK : Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Çev : Çeviren
DEÜHFD : Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi dn : dipnot
E : Esas
EÜHFD : Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi GÜHFD : Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi HPD : Hukuki Perspektifler Dergisi
İBD : İstanbul Barosu Dergisi İBK : İçtihadı Birleştirme Kararı
İÜHFM : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası
K : Karar
KİT : Kamu İktisadi Teşebbüsü KKTC : Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti
m : Madde
MHB : Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni MK : Medeni Kanun
MÖHUK : Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun RG : Resmi Gazete
S : Sayı
s : Sayfa
SBArD : Sosyal Bilimler Araştırma Dergisi TBBD : Türkiye Barolar Birliği Dergisi TBMM : Türkiye Büyük Millet Meclisi
TCDD : Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları TCK : Türk Ceza Kanunu
TCY : Türk Ceza Yasası THY : Türk Hava Yolları
TFÖHK : Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkında Kanun TMK : Terörle Mücadele Kanunu
TTK : Türk Ticaret Kanunu vd : Ve Devamı
Vol : Volume
YD : Yargıtay Dergisi
GİRİŞ
Devletler sahip oldukları egemenliklerinin doğal bir sonucu olarak, kendi ülke sınırları içinde işlenen suçlar üzerinde yargı yetkisine sahiptirler.1
Bununla birlikte devletler bazı durumlarda ülke dışında işlenen suçları da kovuşturmak ihtiyacını duymaktadırlar.2 Failin ya da mağdurun vatandaş olması veya suçun devletin güvenliğine karşı işlenmesi gibi sebepler, devletlerin ülke dışında işlenen bir kısım suçları kovuşturmasını zorunlu kılan sebeplerin başlıcalarıdır.3
Bu gibi ulusal ihtiyaçların yanı sıra, bazı uluslararası sözleşmelerin de suçluların cezasız kalmaması amacıyla, devletleri yurt dışında işlenen suçları cezalandırmakla yükümlü tuttuğu görülmektedir.4
Devletler, söz konusu ihtiyaç ve yükümlülüklerin yanı sıra, toplumsal ve ekonomik yapılarına, benimsedikleri ulusal ve uluslararası değer yargılarına göre izledikleri suç ve ceza politikası çerçevesinde ceza kanunlarının yer bakımından uygulanma alanını belirlemişlerdir.5
Yurt dışında işlenen suçlarda yargı yetkisini kabul eden devletler bakımından, bu suçlardan dolayı yapılacak yargılamalarda ülke kanununun mu, yoksa suçun işlendiği yabancı ülke kanununun mu uygulanması gerektiği sorusu ortaya çıkmıştır.6
Öte yandan, 20. yüzyılın ortalarından itibaren uluslararası ilişkilerin giderek gelişmesi, ülkelerarası iletişimin ve dolaşımın hızla artması uluslararası suçlulukta da yoğun bir artışa sebep olmuş, teknolojideki gelişmeler de yeni suç türlerinin ortaya çıkmasına yol açmıştır. Birden fazla devletin ülkesinde örgütlenmekte olan ve devletler ile toplumlar için ciddi bir tehlike teşkil eden organize suçluluk7
başta olmak üzere, yabancılık unsuru taşıyan suçlardaki yükseliş ve suçluluğun uluslararası bir nitelik kazanması, devletleri bu suçlarla mücadele amacıyla
1
Devrim Aydın, “Ceza Kanunlarının Yer Yönünden Uygulanması”, TBBD, 2011 (94), s. 132.
2
Yener Ünver, Ceza Hukukuyla Korunması Amaçlanan Hukuki Değer, Ankara, 2003, s. 1042.
3 Durmuş Tezcan, “Yurt Dışında İşlenen Suçlarda Türk Hukuku Bakımından Yabancı Ceza
Kanununun Değeri Sorunu”, AÜSBFD, C. 39, No.1-4, 1984, s. 116.
4 Tezcan, s. 116; Ünver, s. 1042. 5
Ünver, s. 1042.
6 Tezcan, s. 127.
7 Candaş Gürol, “Suç ve Suçluluğun Milletlerarası Etkinliğinin Artmasına Karşı Ceza İşlerinde Adli
işbirliğine yöneltmiştir.8
Uluslararası boyut taşıyan suçlulukla mücadelede klasik ve daha çok ülke içinde uygulanmaya dönük araçların yetersiz olduğu anlaşılmış, bu konuda yeni araç ve metotlara yönelik ihtiyaç ortaya çıkmıştır.9
Dolayısıyla, suçlulukla uluslararası mücadelede geçmişte uygulanan kurumların ve normların gözden geçirilmesi zorunlu hale gelmiş,10
suçluların geri verilmesi ve dar anlamda adli yardımlaşma gibi klasik işbirliği yöntemlerinin yanı sıra kovuşturmaların aktarılması, yabancı ceza ilamlarının yerine getirilmesi, hükümlülerin nakli ve şartla tahliye edilen hükümlülerin gözetimlerinin aktarılması gibi yeni uluslararası adli işbirliği müesseseleri kabul edilmiştir.11
Yurt dışında işlenen suçlarla mücadele bakımından geliştirilen işbirliği metotlarından biri de, “yabancı ceza kanununun uygulanması” şeklinde tezahür etmiştir. Klasik ceza hukuku düşüncesine göre, bir devlet ancak kendi koyduğu ceza kanunlarını uygulayabilir. Başka bir devletin ceza kanununun ülkede uygulanması, devletin egemenliğine aykırılık teşkil eder. Ancak, hukuktaki gelişmeler, yurt dışında işlenen suçların yargılanmasında, özellikle suçun işlendiği ülkenin kamu düzeninin ağırlıklı bir şekilde ihlal edildiği hallerde, sanık lehine olduğu takdirde yabancı ceza kanununun göz önünde tutulmasını gerekli kılmış12
ve bazı devletler mevzuatlarında bu yönde düzenlemelere yer vermişlerdir.
Yurt dışında işlenen suçlardan dolayı yabancı kanunun uygulanmasının kabulü bazı sorunları da beraberinde getirmiştir. Söz konusu sorunların başında, yargılama konusu fiile uygulanacak yabancı kanunun bilinmesi ve ispat edilmesi meselesi gelmektedir. Diğer bir sorun da, yabancı kanunda öngörülen ceza türünün yargılamayı yapacak olan ülke kanununda bulunmamasıdır.13
Yine, yabancı ülke ceza kanunu uygulanırken, yabancı kanunda yer alan cezayı ağırlatıcı ve hafifletici sebepler gibi somut olaya uygulanabilecek tüm hükümlerin mi dikkate alınacağı, yoksa sadece yabancı kanunda öngörülen cezanın üst sınırının mı göz önünde tutulacağı ayrı bir sorun teşkil etmiştir. Bahsi geçen hususlarda değişik ülkelerde
8 Sulhi Dönmezer-Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku – Genel Kısım, C. 3, İstanbul, 1994,
s. 389.
9 Ünver, s. 1042. 10
Ünver, s. 1042.
11 Feridun Yenisey, “Yurt Dışında İşlenen Suçlar (Genel Bilgiler), MHB, 1986, S.1, s. 23. 12 Yenisey, s. 23.
birbirinden farklı uygulamalarla karşılaşılmaktadır.
Yabancı ceza kanununun göz önünde bulundurulması, Türk hukukunda ilk kez 1980’li yıllarda verilen yargı kararlarıyla kabul edilmiştir. Bu kural 1991 yılında 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’na (TCK) eklenen 10/a maddesiyle kanuni bir dayanağa kavuşmuş, 2005 yılında yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 19. maddesinde de farklı bir içerikte yeniden düzenlenmiştir.
Bu tez çalışmasının amacı, yurt dışında işlenen suçlar dolayısıyla Türkiye'de yapılan yargılamalarda suçun işlendiği yabancı ülke kanununun göz önünde bulundurulmasını öngören 5237 sayılı TCK’nın 19. maddesindeki düzenlemenin hangi durumlarda ve ne şekilde uygulanacağını tespit etmektir. Aşağıda açıklanacağı üzere, 19. madde 765 sayılı TCK’nın 10/a maddesine nazaran, daha basit ve kolay uygulanabilir bir düzenleme olmakla birlikte, söz konusu hükümde konuya ilişkin detaylı düzenlemeye yer verilmediği için uygulamada bazı tereddütlerle karşılaşıldığı görülmektedir.
Çalışmanın “Yabancı Ceza Kanununun Göz Önünde Bulundurulmasının Hukuki Esasları, Tarihçesi ve Mukayeseli Hukuk Açısından Değerlendirilmesi” başlıklı Birinci Bölümünde, öncelikle “yabancı ceza kanununun göz önünde bulundurulması” kavramı incelenecek ve bu kavramın benzer kavramlardan farkları tespit edilmeye çalışılacaktır. Ardından konunun genel tarihçesi ile Türk hukukundaki tarihi gelişimi araştırılacaktır. Bu çerçevede 765 sayılı TCK’nın 10/a maddesinin kanunlaşmasından önceki mevzuat, doktrin ve yargı kararlarına temas edilecektir. Daha sonra 765 sayılı TCK’ya 10/a maddesinin eklenmesi süreci ile bu maddenin yürürlüğe girmesinden sonra hazırlanmış olan TCK öntasarılarında konuya ilişkin yer alan düzenlemeler ve 5237 sayılı TCK’nın 19. maddesinin kanunlaşma süreci hakkında bilgi verilecektir.
Birinci Bölümde ayrıca, yabancı ceza kanununun göz önünde bulundurulmasının lehindeki ve aleyhindeki görüşler ile bu kavramın hukuki temeli incelenecektir. Ardından “Uluslararası Alanda Yabancı Kanunun Göz Önünde Bulundurulması” başlığı altında konuya ilişkin olarak uluslararası ceza hukuku toplantılarında alınmış olan kararlar ile uluslararası sözleşmelerde yer alan
hükümlere değinilecektir. “Mukayeseli Hukukta Yabancı Kanunun Göz Önünde Bulundurulması” başlıklı kısımda ise, bu hususta mukayeseli hukukta kabul edilen değişik sistemlere temas edilecek ve bazı devletlerin ceza kanunlarında yabancı ceza kanununun göz önünde bulundurulmasıyla ilgili hükümler ana hatlarıyla inceleme konusu yapılacaktır.
“Türk Ceza Kanununda Yabancı Kanunun Göz Önünde Bulundurulması” başlıklı İkinci Bölümde, 5237 sayılı TCK’nın 19. maddesinin uygulama alanı tespit edilmeye çalışılacaktır. Bu çerçevede, öncelikle TCK’nın yer bakımından uygulanmasına ilişkin kurallar hakkında açıklamalarda bulunulacak, 19. maddede geçen “Türkiye’nin egemenlik alanı”, “Türkiye’de yapılan yargılama” ve “suçun işlendiği ülke” gibi kavramlardan ne anlaşılması gerektiği irdelenecektir. Daha sonra, ilgili yargı kararları ve örnek olaylar çerçevesinde, 19. madde hükmünün uygulanma yöntemi incelenecek, teşebbüs ve iştirak gibi suçun özel görünüş şekilleri bakımından nasıl bir uygulama yapılması gerektiği üzerinde durulacaktır. Bu bölümde ayrıca, yurt dışında işlenen kabahatler bakımından yabancı kanunun göz önünde bulundurulup bulundurulmayacağı değerlendirilecek, 19. maddenin uygulanması gereken hallerde yabancı kanunun içeriğinin tespitinde başvurulabilecek yöntemler hakkında bilgi verilecektir.
“Yabancı Ceza Kanununun Göz Önünde Bulundurulmasının İstisnaları” başlıklı Üçüncü Bölümde ise 19. maddenin 2. fıkrasında yabancı kanunun göz önünde bulundurulmasına getirilen istisnalar incelenecektir. Bu bağlamda, “suçun Türkiye’nin güvenliğine karşı veya zararına olarak işlenmesi” ve “suçun Türk vatandaşına karşı ya da Türk kanunlarına göre kurulmuş özel hukuk tüzel kişisi zararına olarak işlenmesi” hallerinin kapsamı belirlenmeye çalışılacak, ayrıca 19. maddede söz konusu istisnalara yer verilmesinin gerekli olup olmadığı değerlendirilecektir. Öte yandan 765 sayılı TCK’nın 10/a maddesinde lehe olan yabancı kanunun uygulanmasının istisnası olarak kabul edilen, ancak 5237 sayılı TCK’nın 19. maddesinde yer verilmeyen “suçun işlendiği ülke kanunu, Türkiye'nin kamu düzenine veya milletlerarası yükümlerine aykırı ise, bu ülke kanununa itibar edilmez.” şeklindeki hükmün yeni düzenleme bakımından ne anlam ifade ettiği üzerinde durulacaktır.
Çalışmada 765 sayılı TCK’nın 10/a maddesi ile 5237 sayılı TCK’nın 19. maddesi arasındaki farklılıklar da tespit edilip her iki düzenlemeye ilişkin doktrinde ifade edilen görüşler ortaya konulacak, ayrıca 19. madde çerçevesinde uygulamada ortaya çıkabilecek çeşitli sorunlar ve çözüm önerilerine yer verilecektir.
BİRİNCİ BÖLÜM
YABANCI CEZA KANUNUNUN GÖZ ÖNÜNDE BULUNDURULMASININ HUKUKİ ESASLARI, TARİHÇESİ VE MUKAYESELİ HUKUK AÇISINDAN
DEĞERLENDİRİLMESİ
3. YABANCI CEZA KANUNUNUN GÖZ ÖNÜNDE BULUNDURULMASI KAVRAMI
3.1. Yabancı Ceza Kanununun Göz Önünde Bulundurulması Kavramı “Yabancı ceza kanununun göz önünde bulundurulması”, esas itibariyle yabancı bir devletin ceza kanununa hukuki bir değer atfedilmesi anlamına gelmektedir.14 Bu çalışmanın konusunu teşkil eden 5237 sayılı TCK m. 19’daki teknik anlamı itibariyle söz konusu kavramdan kastedilen; yurt dışında işlenen bir suçtan dolayı, suçun işlendiği ülke dışında başka bir ülkede kovuşturma yapılması durumunda, suç failine kovuşturmayı yapan ülkenin kanunu uyarınca ceza tayin edilirken, suçun işlendiği yabancı ülkenin kanununda öngörülen cezadan daha ağır bir ceza verilememesidir.15
Bu kavram, doktrinde bazı yazarlar tarafından kullanılan “yabancı ceza kanununun uygulanması”16
kavramıyla yakından ilişkilidir. Her iki kavram ile aslında, uluslararası ceza hukuku literatüründe “lehe olan kanun (lex mitior) kuralı” denilen ve suçun işlendiği yabancı ülke kanunu ile kovuşturmanın yapıldığı ülke kanunundan sanık lehine olan kanunun uygulanmasını esas alan kural kastedilmektedir.17 Söz konusu kural uyarınca; yurt dışında işlenen suçların suç yeri ülkesi dışında bir başka ülkede kovuşturulması halinde, sanığa yargılamanın
14
Feridun Yenisey, “Yurt Dışında İşlenen Suçlar”, MHB, 1986, S. 2, s. 180 vd.
15 Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-R. Murat Önok, Uluslararası Ceza Hukuku, Ankara, 2009,
s.163-164; Karin Cornils, "The Use of Foreign Law in Domestic Adjudication", in: Double Criminality – Studies in International law, Edited by Nils Jareborg, Uppsala, 1989, s. 82.
16
Dönmezer-Erman, s. 522 vd.; Yenisey, MHB, 1986, S. 2, s. 180 vd.; Demet Tağıl, Yabancı Ceza Kanunlarının Ülkede Uygulanması, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 1985, s. 3 vd.
17 Luc Reydams, Universal Jurisdiction – International and Municipal Legal Perspectives, New York,
yapıldığı ülkenin kanunu yerine suçun işlendiği ülke kanunu uygulanacak veya sanık suçu işlediği ülke kanununda belirlenen cezadan daha ağır bir cezaya çarptırılmayacaktır.18
Doktrinde, bahse konu kavramlar arasındaki farka dikkat çeken Bilgin, sadece ceza miktarı bakımından lehe olan yabancı kanunun uygulanması halinde, bunun yabancı kanunun uygulanması olarak değil, bir anlamda “yabancı kanunun göz önünde bulundurulması” olarak kabul edilmesi gerektiğini; “yabancı kanunun uygulanması”ndan söz edilebilmesi için, uygulamanın tümüyle yabancı kanuna göre yapılması, başka bir ifadeyle, suça ve yargılamaya ilişkin bütün esasların (örneğin, suçun unsurları ve cezaya etkili haller gibi konuların) yabancı kanun çerçevesinde tespit edilmesi gerektiğini ifade etmektedir.19
Şu halde “yabancı ceza kanununun uygulanması” ve “yabancı ceza kanununun göz önünde bulundurulması” kavramlarının lex mitior kuralının iki ayrı uygulama şeklini oluşturduğu ve hukuki sonuçları itibariyle bazı farklılıklar arz ettiği anlaşılmaktadır. Buna göre, “yabancı ceza kanununun uygulanması”, yurt dışında işlenen suçlardan dolayı yargılama yapılırken, ülke kanunu uyarınca verilebilecek somut cezanın, suçun işlendiği yabancı ülke kanununun cezayı ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenler, iştirak ve teşebbüs gibi tüm müesseseleriyle birlikte uygulanması sonucunda ortaya çıkabilecek “somut ceza” ile mukayese edilmesi suretiyle sanık lehine olan cezanın belirlenmesi anlamına gelmektedir.20
“Yabancı ceza kanununun
18 Tezcan-Erdem-Önok, s. 163-164; Wyngaert’a göre, lex mitior kuralı uyarınca, suçun işlendiği yer
ile kovuşturmanın yapıldığı yer kanunu arasında ceza bakımından farklılık varsa, daha düşük olan ceza tatbik edilir. Bu durum uygulamada, suçun işlendiği ülke kanununda öngörülen ceza kovuşturmanın yapıldığı ülke kanunundaki cezadan daha düşük ise, kovuşturmanın yapıldığı ülke kanunundaki cezanın suçun işlendiği ülke kanununda öngörülen azami cezanın sınırına çekilmesi anlamına gelmektedir. Bkz. Christine van den Wyangaert, “Double Criminality as a Requirement to Jurisdiction”, in: Double Criminality, Studies in International Criminal Law, Edited by Nils Jarebog, Uppsala, 1989, s. 44.
19 Çağlar Bilgin, Yabancı Ülkelerde Türk Vatandaşları Tarafından İşlenen Suçlar Hakkında Türk Ceza
Kurallarının Uygulanması, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 1986, s. 67. Yazar burada “yabancı kanunun göz önünde bulundurulması” yerine “yabancı kanunun dikkate alınması” kavramını kullanmıştır. Tağıl ise Bilgin’in açıkladığı şekilde bir ayrıma gitmemekte ve suçun işlendiği ülke ile yargılamanın yapıldığı ülkenin kanunları arasında “lehe olanın uygulanması”nın “yabancı kanunu
doğrudan doğruya uygulama” konusu içinde incelenmesi gerektiğini belirtmektedir. Tağıl, s. 49. Bu
açıklamadan, yazarın “yabancı ceza kanununun göz önünde bulundurulması” kavramını “yabancı
kanunun uygulanması” kavramı içinde mütalaa ettiği anlaşılmaktadır.
göz önünde bulundurulması” ise, yurt dışında suç işleyen fail hakkında ülke kanunu uyarınca ceza tayin edilirken, yabancı ülke kanununda öngörülen “soyut ceza”nın azami ölçü olarak alınmasını ve faile yabancı kanunda öngörülen cezanın üst sınırından fazla ceza verilememesini ifade etmektedir.21
Çalışmanın ilerleyen kısımlarında temas edileceği üzere, lex mitior kuralı mukayeseli hukuk açısından bazı ülkelerde taraftar bulmuş ve bir kısım iç hukuk düzenlemelerinin yanı sıra bazı uluslararası sözleşmelerde de bu kurala yer verilmiştir.22
Ayrıca lex mitior kuralını kabul eden ülkelerde, yabancı ceza kanununun uygulanmasından ziyade, yabancı ceza kanununun göz önünde bulundurulması esasının ağırlıklı olarak tercih edildiği görülmektedir.
Bu çalışmanın konusunu oluşturan 5237 sayılı TCK’nın 19. maddesinde de, mukayeseli hukuktaki hâkim eğilime uyularak “yabancı ceza kanununun göz önünde bulundurulması” esası kabul edilmiştir. Söz konusu kanundan önce yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK’nın 10/a maddesi ise “yabancı kanunun uygulanması” esasını benimsemiştir. 10/a maddesine ilişkin doktrin ve uygulamada ağırlıklı kanaat bu yönde olmakla birlikte, farklı görüş ve yargı kararlarına da rastlanılmıştır. Bu hususlar ileride ayrıntılı olarak incelenecektir.
3.2. Yabancı Ceza Kanununun Göz Önünde Bulundurulması Kavramının Benzer Kavramlardan Farkları
1.2.1. Yabancı Ceza Kanununun Değeri
Doktrinde yabancı ceza kanununun göz önünde bulundurulması konusunun genelde “yabancı ceza kanununun değeri” başlığı altında incelendiği görülmektedir.23“Yabancı ceza kanununun değeri” kavramı, yurt dışında işlenen
suçların yargılanmasında, kovuşturma yapan devlet bakımından yabancı ülke sayılan suçun işlendiği ülkenin ceza kanununun ne ölçüde göz önüne alındığıyla ilgilidir.24
Söz konusu kavram ile, yurt dışında işlenen bir suçun kovuşturulmasında, yargılamanın yapıldığı ülkenin kanunlarının mı (lex fori), yoksa suçun işlendiği
21 İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku – Genel Hükümler, Ankara, 2014, s. 922. 22
Tezcan-Erdem-Önok, s. 163.
23 Tezcan, s. 111, 127; Tezcan-Erdem-Önok, s. 162 vd.; Bahri Öztürk-Mustafa Ruhan Erdem,
Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, Ankara, 2014, s. 94 vd.
ülkenin kanunlarının mı (lex laci delicti commissi) uygulanacağı sorusunun cevabı aranmaktadır.25
Bu konuda çeşitli devletlerin mevzuatına bakıldığında, yurt dışında işlenen suçların kovuşturulmasında yabancı ceza kanunlarının doğrudan doğruya uygulanmasına ilişkin bir düzenlemeyle karşılaşılmamaktadır.26
Bazı devletlerin kanunlarında ve bir kısım uluslararası sözleşmelerde, yurt dışında işlenen suçların yargılanmasında suçun işlendiği ülke kanunlarına belli değerler atfedilmektedir. Bir kısım devletlerin yabancı kanuna hiç bir değer tanımamasına mukabil, bazı devletlerin yabancı kanuna yurt dışında işlenen tüm suçlarda veya belli suçlarda çifte cezalandırılabilirlik (double criminality) koşulunun mevcudiyeti bakımından bir değer tanıdıkları görülmektedir. Diğer bazı devletler de, suçun işlendiği ülke ile yargılamanın yapıldığı ülke kanunlarından hangisi sanık lehine ise onun uygulanmasını (lex mitior) benimsemektedir.27
Bu açıklamalardan “yabancı ceza kanununun değeri” kavramının yabancı ceza kanununun göz önünde bulundurulmasını da içeren daha genel bir kavram olduğu anlaşılmaktadır. Şöyle ki, yurt dışında işlenen suçların yargılanmasında yabancı kanuna değer verilmesi iki şekilde gerçekleşmektedir. Bunlardan birincisi çifte cezalandırılabilirlik koşulunun uygulanması, ikincisi de lex mitior kuralının kabul edilmesidir. Yukarıda belirtildiği üzere lex mitior kuralının da iki ayrı uygulama şekli bulunmakta olup, bunlardan biri “yabancı ceza kanununun uygulanması”, diğeri ise “yabancı ceza kanununun göz önünde bulundurulması”dır. Dolayısıyla yabancı ceza kanununun göz önünde bulundurulması ile “çifte cezalandırılabilirlik” koşulu arasında da farklılıklar bulunmaktadır.
“Çifte cezalandırılabilirlik” koşulu, yurt dışında işlenen suçlar bakımından bir ülkenin yargı yetkisinin tesis edilmesinde dikkate alınan temel şartlardan birini oluşturmaktadır. Bu koşul uyarınca, yurt dışında işlenen bir suça, bir ülkenin ceza kanununun uygulanabilmesi için, yargılama konusu fiilin, bir başka ülkenin (genellikle suçun işlendiği ülkenin) ceza kanununa göre de suç teşkil etmesi
25 Tezcan, s. 127.
26 Dönmezer-Erman, s. 528; Tezcan, s. 127-128. 27 Tezcan, s. 128.
gerekmektedir.28 Çifte cezalandırılabilirlik koşulunun kabul edildiği durumlarda, yargılama konusu fiil için suçun işlendiği ülke kanununda öngörülen ceza ile kovuşturmanın yapıldığı ülke mevzuatındaki ceza arasında farklılık bulunması durumunda, kovuşturmayı yapan devletler genellikle cezanın yabancı kanunda öngörülenden daha düşük ya da daha yüksek olmasına bakmaksızın “kendi kanunlarını” uygulamaktadır.29
Dolayısıyla çifte cezalandırılabilirlik koşulu, yabancı kanunun fiilen uygulanması anlamına gelmemekte, sadece bir ülkenin kendi kanununun uygulanması bakımından yabancı kanunun potansiyel bir engel olarak göz önünde tutulmasını ifade etmektedir.30
“Yabancı ceza kanununun göz önünde bulundurulması”nda ise, yurt dışında işlenen bir suçtan dolayı ülkede kovuşturma yapılırken, yargılama konusu fiilin yabancı ülke kanununda suç teşkil edip etmediğinin araştırılmasının da ötesine geçilmekte ve suçun işlendiği ülke kanununda öngörülen ceza ile kovuşturmanın yapıldığı ülke kanunundaki ceza miktarı arasında fark olup olmadığına bakılmaktadır. Suçun işlendiği ülke kanununda öngörülen cezanın daha az olması halinde, kovuşturmanın yapıldığı ülke kanunundaki ceza, suçun işlendiği ülke kanununda öngörülen cezanın üst sınırına indirilmektedir.31
Böylece suç failine kovuşturmayı yapan ülkenin kanunu uyarınca ceza tayin edilirken, suçun işlendiği yabancı ülkenin kanununda öngörülen cezadan daha ağır bir ceza verilmesine engel olunmaktadır.
1.2.2. Ceza Yargılarının Milletlerarası Değeri
“Ceza yargılarının milletlerarası değeri”, bir devletin mahkemesi tarafından verilen yargı kararının kesin hüküm olarak diğer devletler tarafından tanınması ve uluslararası alanda benimsenmesi anlamına gelmektedir.32
Söz konusu kavramın temel olarak iki yönü bulunmaktadır. Bunlardan birincisinde, bir devletin ceza mahkemesi tarafından verilen kesin hükmün başka bir ülkede infaz edilmesi (yerine getirilmesi) söz konusu olmakta; ikincisinde ise, bir devletin mahkemesi tarafından 28 Wyangaert, s. 43. 29 Tezcan, s. 130. 30 Wyangaert, s. 44. 31 Wyangaert, s. 44. 32 Tezcan-Erdem-Önok, s. 299.
verilmiş olan kesin hüküm başka bir ülkede yapılan yargılama sırasında göz önünde tutulmaktadır.33
Yabancı ceza kanununun göz önünde bulundurulması, bahsedilen her iki yönü itibariyle de ceza yargılarının milletlerarası değeri kavramından farklılık arz etmektedir.
1.2.2.1. Yabancı Ceza Yargısının Yerine Getirilmesi
“Yabancı ceza yargısının yerine getirilmesi”, yabancı bir devlet mahkemesi tarafından verilmiş ve kesinleşmiş olan hürriyeti bağlayıcı ceza, para cezası veya emniyet tedbirine ilişkin kararların istenilen devlet tarafından, yabancı devlet adına, fakat kendi hukuk normları uyarınca yerine getirilmesi anlamına gelmektedir.34
Yabancı bir devlet mahkemesince verilmiş mahkûmiyet hükmünün, mahkûmun başka bir ülkeye kaçması nedeniyle hükmü veren ülkede infaz edilmesinin mümkün olmadığı hallerde, suçluyu ülkesinde bulunduran devletin ya suçluyu hükmü veren devlete geri vermesi ya da yabancı mahkûmiyet hükmünü infaz etmesi gerekmektedir.35 Bu gereklilik, özellikle mahkûmun ülke devletinin vatandaşı olması nedeniyle hüküm devletine geri verilemediği hallerde ortaya çıkmaktadır. Ayrıca hükümlülerin başka bir ülkeye naklinde de yabancı bir devlet mahkemesince verilen kararın diğer bir ülkede yerine getirilmesi söz konusu olmaktadır.36
Yabancı mahkeme tarafından verilen hükmün ülkede infaz edilmesinde, “yabancı mahkeme hükmü” yerine getiren devlet tarafından kesin bir hüküm olarak tanınmaktadır.37
Ayrıca hükmü yerine getiren devlet mahkemesince iç hukuktaki müeyyidenin belirlenmesi için dönüştürme kararı verilirken, hükümlünün yabancı mahkeme hükmüyle beliren ceza durumunun ağırlaştırılamayacağı kabul edilmektedir.38 Yargılama aşamasında başvurulabilecek bir kural olan yabancı ceza kanununun göz önünde bulundurulmasında ise, cezanın infazı aşamasından farklı
33 Feridun Yenisey, Milletlerarası Ceza Hukuku-Ceza Yargılarının Milletlerarası Değeri ve Mevzuatı,
İstanbul, 1988, s.7; Doktrinde bu müessese “ceza kararlarının uluslararası geçerliliği” olarak da adlandırılmış ve “yabancı ceza kararlarının infaz dışı etkileri” ile “yabancı kararların ülkede uygulanması” şeklinde ikili bir ayrıma tabi tutularak incelenmiştir. Bkz. Hasan İsmet Bıyıklı, “Ceza Kararlarının Uluslararası Geçerliliği”, Ankara Barosu Dergisi, 1974, S. 3, s. 439-452.
34 Yenisey, Milletlerarası Ceza Hukuku, s. 66. 35 Dönmezer-Erman, s. 506.
36
Ergin Ergül, Teori ve Uygulamada Suçluların İadesi ve Hükümlülerin Nakli, Ankara, 2003, s. 107.
37 Yenisey, Milletlerarası Ceza Hukuku, s. 13.
38 Yenisey, Milletlerarası Ceza Hukuku, s. 191; Ahmet Ulutaş-Ömer Serdar Atabey, Ceza Yargılarının
olarak yabancı mahkeme hükmü değil, “yabancı devletin kanun hükmü” dikkate alınmakta ve faile yabancı kanunda öngörülen cezadan daha ağır ceza verilememektedir.
1.2.2.2. Yabancı Ceza Yargısının Göz Önünde Tutulması
“Yabancı ceza yargısının göz önünde tutulması”, bir ülkede yapılan ceza yargılaması bakımından, yabancı bir devlet mahkemesince verilen kesin hükme hukuki bir değer izafe edilmesi demektir. Non bis in idem ilkesinin uygulandığı haller ile yabancı mahkemeler tarafından verilen mahkûmiyet kararlarının tekerrür ve erteleme hükümlerinin uygulanmasında dikkate alınması gibi hususlar bu duruma örnek olarak gösterilebilir.
Non bis in idem ilkesi, aynı fiil ve aynı kişi hakkında daha önce verilmiş olan bir hükmün mevcudiyetinin yeniden yargılama yapmaya engel teşkil etmesini ifade etmektedir.39 Bu ilkenin uygulanabilmesi için önceki hükmün mahkûmiyet ya da beraat olması arasında fark bulunmamaktadır.40
Kesin hükmün önleme etkisini içeren bu ilke, hukuk devleti esaslarını benimsemiş devletlerin iç hukuklarında temel bir kural olarak yer almış olmakla birlikte,41
uluslararası ceza hukukunda istisnaen uygulama alanı bulmaktadır.42
Dolayısıyla, ancak ikili ya da çok taraflı anlaşmalarda ya da devletlerin kendi iç kanuni düzenlemelerinde non bis in idem ilkesine uluslararası geçerlik tanınmak suretiyle kişilerin aynı fiil nedeniyle ikinci kez yargılanmalarının önüne geçilebilmektedir.43
39 Recep Gülşen, “Yeni Türk Ceza Kanunu ve Milletlerarası Ceza Hukuku Bağlamında ‘Non Bis İn
İdem’ İlkesi”, SBArD, Prof. Dr. Hüseyin Hatemi’ye Armağan, Diyarbakır, 2005, s. 317-318; Bu ilke doktrinde “ne bis in idem” olarak da adlandırılmaktadır. Erol Cihan-Feridun Yenisey, “Ne Bis İn İdem” İlkesi, Prof. Dr. Çetin Özek Armağanı, İstanbul, 2004, s. 219 vd.; Kayıhan İçel, “Yabancı Mahkemenin Türk Ceza Kanununun 5. Maddesinin Kapsamına Giren Bir Suça İlişkin Ceza Yargısı Failin Türkiye’de Yeniden Yargılanmasına Engel Olur mu? (‘Ne bis in idem’ Kuralının Milletlerarası Değeri)”, İÜHFM, C. 37, S. 1-4, 1972, s. 399 vd.; Tezcan-Erdem-Önok, s. 93 vd.
40 İçel, s. 402. 41 Gülşen, s. 318. 42
İzzet Özgenç, “Non Bis İn İdem Kuralının Milletlerarası Değeri ve TCK’nın 10/A Maddesi Hükmüne İlişkin Değerlendirme”, YD, C. 28, S. 3, 2002, s. 333.
43 Özgenç, Non Bis İn İdem Kuralının Milletlerarası Değeri, s. 333; Gülşen, s. 318-319; Türkiye’nin
taraf olduğu “Ceza Yargılarının Milletlerarası Değeri Konusunda Avrupa Sözleşmesi” ile “Ceza Koğuşturmalarının Aktarılması Konusunda Avrupa Sözleşmesi”nde non bis in idem ilkesine milletlerarası ceza hukukunda geçerlik tanıyan hükümlere yer verilmiştir. Öte yandan, TCK’da yabancı ülkede işlenen bir kısım suçların Türkiye’de yargılanması bakımından “yabancı ülkede hüküm verilmemiş olması” (m. 11/1, 12/2) ya da “yabancı bir ülkede mahkûmiyet veya beraat kararı verilmemiş olması” (m.13/3 uyarınca 13/1-c ila i’deki suçlar bakımından) koşulu aranmak suretiyle
Şu halde denilebilir ki, non bis in idem ilkesi, kişinin yabancı devlet mahkemesince kesin hükme bağlanan bir fiilden dolayı ülkede yeniden yargılanmasına engel olurken, yabancı ceza kanununun göz önünde bulundurulması yurt dışında işlediği suçtan dolayı ülkede yargılanan kişinin, yabancı kanunda öngörülen cezadan daha fazla cezalandırılmasına engel olmaktadır.
Öte yandan, yabancı devlet mahkemelerince verilmiş olan mahkûmiyet hükümlerinin, daha sonra işlenen suçlardan dolayı ülkede yapılan yargılamada tekerrüre esas kabul edildiği44
ve hapis cezasının ertelenmesinde dikkate alındığı45 hallerde de, yabancı yargı kararlarının göz önünde tutulması söz konusu olmaktadır. Ancak her iki durumda da, “yabancı kanunun” göz önünde bulundurulmasından farklı olarak, “yabancı mahkeme hükmü”nazara alınmaktadır.
1.2.3. Milletlerarası Özel Hukukta Yabancı Kanunun Uygulanması Özel hukuk alanında yabancı ülke kanunlarının belirli durumlarda ülkede uygulandığı bilinen bir husustur.46
Milletlerarası özel hukukta, özellikle haksız fiilden doğan borçlara ilişkin uyuşmazlıklarda, “haksız fiilin işlendiği ülke kanunu”nun uygulanması, sonradan ilave edilen bazı yeni kurallara rağmen öteden beri pek çok devlet tarafından kabul edilmektedir.47
Milletlerarası özel hukuk çerçevesinde, yabancılık unsuru taşıyan özel hukuk
non bis in idem ilkesine geçerlik tanınmıştır. Anılan Sözleşmeler ile TCK’nın ilgili hükümleri
hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Mustafa Özen, “Non Bis İn idem (Aynı Fiilden Dolayı İki Kez Yargılama Olmaz) İlkesi”, GÜHFD, C. 14, S. 1, 2010, s. 397-407.
44 Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza
Muhakemesi Hukuku, İstanbul, 2010, s. 110-111; TCK’nın 58. maddesinin 4. fıkrasında “Kasten
öldürme, kasten yaralama, yağma, dolandırıcılık, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ile parada veya kıymetli damgada sahtecilik suçları hariç olmak üzere; yabancı ülke mahkemelerinden verilen hükümler tekerrüre esas olmaz” hükmüne yer verilmiştir. Bu hükümle, sadece sınırlı bazı
suçlar nedeniyle yabancı ülke mahkemesince verilmiş olan mahkûmiyet kararlarının tekerrüre esas olacağı kabul edilmiştir.
45
Hapis cezasının ertelenmesi TCK’nın 51. maddesinde düzenlenmiş olup, erteleme kararı verilebilmesi için, diğer şartların yanında, kişinin “daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla
hapis cezasına mahkum edilmemiş olması” gereklidir. Bir görüşe göre, Kanunda yabancı
mahkemelerce verilen mahkûmiyet hükümlerinin tekerrüre esas teşkil edeceği durumlar gösterildiği halde, erteleme bakımından böyle bir düzenlemenin yapılmamış olması nedeniyle, sadece Türk mahkemelerince verilen kararlar ertelemeye engel teşkil edecektir. Bkz. Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku-Genel Hükümler, Ankara, 2008, s. 460; Özgenç, Türk Ceza Hukuku, s. 694. Diğer bir görüşe göre ise, yabancı mahkemelerden verilen hükümler de hapis cezasının ertelenmesine engel olacaktır. Bkz. Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökcen-Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2011, s. 804-805.
46 Dönmezer-Erman, s. 522. 47 Tezcan, s. 127.
uyuşmazlıklarına hangi devletin hukukunun uygulanacağı kanunlar ihtilafı kurallarına göre belirlenmektedir.48
Kanunlar ihtilafı kuralları, uyuşmazlığın çözümünde doğrudan uygulanan kurallar olmayıp sorunun hangi devletin kanunlarına göre çözülmesi gerektiğini belirleyen kurallardır.49
Dolayısıyla, bir milletlerarası özel hukuk kuralının yabancılık unsuru taşıyan bir olayda uygulanmasını emrettiği kanun, yargılamanın yapıldığı yer kanunu (mahalli hukuk) olabileceği gibi, yabancı bir devletin kanunu da olabilecektir.50
Böylece, özel hukuk alanında yasama ve yargı yetkilerinin farklılığı çok açık bir şekilde ortaya çıkmaktadır. Zira bir devletin mahkemesi, önüne gelen uyuşmazlığın çözüme bağlanmasında milletlerarası yetkiyi haiz bulunduğu halde, yasama yetkisinin o devlette olmadığı yabancı bir kanunu uygulamak durumunda kalmaktadır.51
Başka bir ifadeyle, yargılamayı yapan mahkeme kendi devletinin kanunlarını değil, yabancı bir devletin yasama organı tarafından kabul edilmiş kanunları tatbik etmektedir.
Ceza hukuku alanında ise, özel hukuktan farklı olarak yasama ve yargı yetkilerinin uygunluk göstermesi gerektiği kabul edilmektedir. Çünkü bir devletin ülkesinde, yabancı devletin ceza kanunu uygulanamayacağından, yargı yetkisinin hangi devlete ait olduğu tespit edildikten sonra, aynı devletin ceza kanununun da uygulanması gerektiği kendiliğinden ortaya çıkmaktadır.52
Bununla birlikte, ceza hukuku alanında da kanunlar ihtilafı kurallarının mevcut olduğunu söylemek mümkündür. Örneğin, TCK’nın vatandaş tarafından yabancı ülkede işlenen bir suça Türk kanunlarının uygulanmasını özel şartlara bağlayan hükmü (m.11) ile yabancı ceza kanununun göz önünde bulundurulmasına ilişkin düzenleme (m.19), ceza hukuku alanında karşılaşılan tipik kanunlar ihtilafı kurallarıdır. Zira bu hükümler, işlenen fiilin doğrudan doğruya cezalandırılmasını
48 Ergin Nomer, Devletler Hususi Hukuku, İstanbul, 2013, s. 4-6; Rona Aybay-Esra Dardağan,
Uluslararası Düzeyde Yasaların Çatışması (Kanunlar İhtilafı), İstanbul, 2008, s. 7; Şefika Akın, “Yabancı Ceza Kanunlarının Uygulanması”, İBD, S.10-11-12, 1990, s. 934.
49 Aybay-Dardağan, s. 10; Nomer, s. 9.
50 Nomer, s. 9-10. Nitekim 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında
Kanun’un “Yabancı hukukun uygulanması” başlıklı 2. maddesinde, “Hakim, Türk kanunlar ihtilafı
kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygular.” hükmüne yer verilmiş
ve maddenin devamında yabancı hukukun uygulanmasının esasları düzenlenmiştir.
51 Dönmezer-Erman, s. 522; Akın, s. 934. 52 Dönmezer-Erman, s. 523.
öngörmemekte, ceza hukukuna ait maddi kuralların uygulanma alanlarını belirlemektedirler.53
Yabancı ceza kanununun göz önünde bulundurulmasının milletlerarası özel hukukta yabancı kanunun uygulanmasından temel farkı ise şu noktada kendisini gösterir: Kanunlar ihtilafı kuralları bir uyuşmazlığın çözümünde yabancı hukukun uygulanmasını emrettiğinde, ilgili yabancı devletin hukuku doğrudan doğruya uygulanır. Yabancı ceza kanununun göz önünde bulundurulmasında ise her zaman ülke kanunu uygulanır; yabancı kanun hükümleri ancak sanığa o kanunda öngörülen cezadan daha ağır bir ceza verilememesi bakımından dikkate alınır.
4. YABANCI CEZA KANUNUNUN GÖZ ÖNÜNDE BULUNDURULMASININ TARİHÇESİ
2.1. Batı Hukukunda
Roma İmparatorluğu’nun değişik milletlerden oluşan bir devlet olması nedeniyle, devleti meydana getiren unsurlar arasında ortaya çıkan ihtilafların çözülmesi için özel hukuk kuralları getirilmiştir. Roma hukuku uyarınca fethedilen yerlerde yargılamayı Romalı hâkimler yapmakta, ama Roma ceza hukukunu değil, yerel ceza hukukunu uygulamaktaydılar. Ancak, bir Roma vatandaşının Roma dışında suç işlemesi durumunda Roma ceza hukuku uygulanmaktaydı. Milattan sonra 212 yılında Carcalla tarafından Roma hukukunun İmparatorluğun genel hukuku haline getirilmesiyle birlikte yabancı kanunların uygulanmasına son verilmiştir.54
Ortaçağda ceza kanunlarının şahsiliği ilkesi geçerli bulunmaktaydı. Batı Roma imparatorluğunun varisi olan Germenler hukuk birliğini sağlayamadıkları için, Romalılar “Roma hukukuna” göre, Almanlar ise “lex alamanorum”a göre yargılanmaktaydı. 9. yüzyıla kadar süren bu durum daha sonra “suçun işlendiği yer” kuralının benimsenmesiyle terk edilmiştir. Suçun işlendiği yer kanununun uygulanması kuralı, 13. yüzyılda yerleşmiştir. Mahkemeler sanığın yakalanmasıyla
53 Nomer, s. 35.
yetki kazanmışlar, ancak yurtdışında işlenen suçların yargılanmasında suçun işlendiği yerin kurallarını uygulamışlardır.55
Öte yandan Postglasatörler, 11. yüzyılda Kuzey İtalya’da Roma hukukunu uygulayan hâkimlerdi. Milletlerarası ceza hukukunun kurucusu olan Postglasatörler yabancı kanunun uygulanmasına üç açıdan bakıyorlardı: Yabancının ülkede işlediği suç, iç hukuka tâbiydi. Kişiye bağlı ve onu takip eden hukuk görüşü artık terk edilmişti. Vatandaşın ülke dışında işlediği suç bakımından Bartulos (1314-1357) öncesinde iç hukuk uygulanmıyor, Roma hukuku uygulanıyordu.56
Bartulos döneminde ise, yurt dışında işlenen bir suçu yargılayan mahkeme usule ilişkin meselelere kendi iç kanununu (lex fori) uygulayabiliyordu, fakat maddi hukuk söz konusu olduğunda, uygulama ya ortak hukuka (ius commune) yani Roma hukukuna ya da suçun işlendiği yer hukukuna (lex loci delicti) göre yapılmak zorundaydı.57
Yabancı bir kimsenin ülke dışında işlediği suç bakımından fiilin devlete karşı, vatandaşa karşı işlenmesi ve cezasız kalması halinde hâkimin kendi kuralları uyarınca ceza vermesi kabul ediliyordu. Postglasatörlerden Baldus (1324-1400), ikametgâh hâkiminin suç yeri kanununu uygulamasını kabul etmekteydi.58
Postglasatörlerin bu uygulaması Hollanda’yı da etkilemiştir. Burgundus (1586-1649), mülkilik ilkesinden yola çıkarak “hâkim, sadece yurt içinde işlenen fiili yargılayabilir ve kendi kanununu uygular” kuralını benimsemiştir. Bu görüş uyarınca, yurt dışında işlenen fiillerin ülke içinde cezalandırılması mümkün değildi. Dolayısıyla, yurt dışında işlenen fiil, ancak sanığın iade edilememesi durumunda yargılanabilirdi. Yurt dışında işlenen fiili yargılayan hâkim, kendi aslî yetkisine dayanamaz ve sanık iade edilemediği için, yabancı bir devleti temsilen ve o devlet adına yargılama yapardı.59
Bu nedenle yabancı kanunu uygulamak zorundaydı. Hollandalı Matthaeus ise, suçun işlendiği yer kanununa tabi olduğu, hâkimin suç yeri hâkimini temsil ettiği ve failin müeyyidesine tabi olmayı göze aldığı kanunun suç
55 Yenisey, MHB, 1986, S. 2, s. 182. 56
Yenisey, Milletlerarası Ceza Hukuku, s. 16.
57 Wyngaert, s. 45.
58 Yenisey, MHB, 1986, S. 2, s. 183. 59 Yenisey, MHB, 1986, S. 2, s. 183.
yeri kanunu olması gerekçeleriyle, yurt dışında işlenen suçlarda yabancı kanunun uygulanması gerektiğini savunuyordu.60
Ortaçağdaki durum böyle olmakla birlikte, Fransız ihtilali ve ulus-devlet anlayışının yükselişiyle beraber, yabancı ceza kanunlarının uygulanmasından vazgeçilmiştir. Bu dönemden itibaren devletler, kendi kanunlarının uygulanmasını ülkelerinde işlenen suçlarla sınırlamışlar (mülkîlik ilkesi); ülke dışında işlenen suçlarda yargı yetkisinin söz konusu olduğu istisnai durumlarda da bu tür suçlara iç hukuku uygulama yoluna gitmişlerdir. Bu yaklaşım kısmen sosyal sözleşme teorisine, ancak esas olarak yabancı ceza kanununun uygulanmasının devletin egemenliği ilkesiyle bağdaşmayacağı düşüncesine dayandırılmıştır.61
Nitekim Almanya’da İmparatorluk Ceza Kanununun yürürlüğe girdiği yıllarda, yabancı ceza kanununun uygulanmaması o kadar doğal bir kural haline gelmişti ki, yasal düzenleme yapılırken uygulamamaya gerekçe gösterme ihtiyacı hissedilmemiştir. Mezger, “Alman Mahkemeleri daima Alman hukukunu uygulayacakları için, kanunlar ihtilâfı olamaz” diyerek kanunlar ihtilâfı (Kollisionsrecht) teriminin kullanılmasına karşı çıkmıştır. Binding de hâkimin kendi ceza kanununu esas alması gerektiğini, yabancı kanuna dayanarak hüküm vermenin bağımsızlıktan fedakârlık anlamına geldiğini savunmuştur. Bu anlayışa göre, ülkede suç işleyen yabancının cezalandırılmasında iç hukuk kurallarının uygulanması doğaldı. Zira devlet, kamu düzenini korumak mecburiyetindeydi. Staubach'a göre, bu kurala bir istisna getirilmesi imkan dahilinde olup, bir yabancı tarafından ülke içinde veya yurt dışında "yabancı bir devlete karşı" işlenmiş olan suçlarda, suçun o yabancı devlet kanununa göre cezalandırılması mümkündü. Ancak, kendisine karşı suç işlenen devlette öngörülenden daha ağır cezalandırma kabul edilemezdi.62
Diğer taraftan 19. yüzyıl Alman doktrininde, yurt dışında vatandaşların işlediği suçlar bakımından üç görüş ileri sürülmekteydi. Bunlar; sadece Alman Kanununun uygulanması, suçun yabancı değerlere karşı işlenmesi halinde sanık lehine olan yabancı kanunun uygulanması ve yurt dışında işlenen tüm suçlarda lehe olan yabancı kanunun uygulanmasıdır. Üçüncü görüşe göre, fiil ülke dışında işlenmiş
60 Yenisey, Milletlerarası Ceza Hukuku, s. 16. 61 Wyngaert, s. 45.
olduğu için sanık lehine olması halinde yabancı kanun uygulanacaktır, zira ceza yabancı devleti temsilen verilmektedir. Vatandaş iade edilemeyeceğine göre, onun cezalandırılması iadenin yerini alır ve fail iade edilmiş gibi suçu işlediği ülkede hangi cezayı görecekse, o cezaya mahkûm edilir.63
19. ve 20. yüzyıllarda, ülke dışı yargı yetkisinin kapsamı yavaş yavaş genişlemiştir. Suç ve cezaya ilişkin yeni teoriler, cezai konularda devletlerarası işbirliğinin, devlet egemenliğinin gereklerini karşılamaktan ziyade, suçluyu merkeze alan diğer şekillerine yol açmıştır (örneğin ceza kovuşturmalarının aktarılması, yabancı mahkeme kararlarının yerine getirilmesi, hükümlülerin nakli gibi). Ancak, bu yeni yaklaşım yabancı ceza kanunlarının doğrudan uygulanmasından ziyade, belli suçlar bakımından çifte cezalandırılabilirlik ilkesinin sınırlı olarak kabulü şeklinde kendisini göstermiştir.64
Bu gelişmelerin yanı sıra, bazı uluslararası ceza hukuku kongrelerinde, yurt dışında işlenen suçların yargılanmasında lehe olan yabancı kanunun göz önünde bulundurulması kuralının benimsenmesi teklif edilmiş;65
bir kısım uluslararası sözleşmelerde de bu yönde hükümlere yer verilmiştir. Yine bazı devletlerin ceza kanunlarında (ör. 1933 tarihli Uruguay Ceza Kanunu ile 1937 tarihli İsviçre Ceza Kanunu) ülke dışında işlenen suçlar bakımından lehe olan yabancı kanunun uygulanmasına ilişkin açık düzenlemelere yer verilmiştir.66
2.2. Türk Hukukunda
Türk hukuk tarihine ilişkin incelenen az sayıda çalışmada, eski Türk devletlerinde hangi fiillerin suç teşkil ettiği ve bunlara ne tür cezaların uygulandığı gibi konularda bazı bilgilerin yer aldığı görülmüş ise de, bu devletlerin egemenlik alanı dışında işlenen fiillerin cezalandırılıp cezalandırılmadığı, bu fiiller cezalandırılmışsa hangi esasların uygulandığı hususunda bilgilere rastlanmamıştır.67
63 Yenisey, MHB, 1986, S. 2, s. 183-184. 64 Wyngaert, s. 45. 65 Cornills, s. 70. 66 Cornils, s. 70-71. 67
Feda Şamil Arık, “Eski Türk Ceza Hukukuna Dair Notlar I - Suçlar ve Cezalar”, Ankara Üniversitesi Dil ve Tarih-Coğrafya Fakültesi Tarih Bölümü Tarih Araştırmaları Dergisi, C. 17, S. 28, 1995, s. 13-50; Esra Yakut, “Eski Türklerde Hukuk”, Anadolu Üniversitesi Edebiyat Fakültesi Dergisi, C. 1, S. 1, 2002, s. 401-426.
Dolayısıyla bu bölümde, 10. yüzyıldan itibaren Türklerin İslamiyeti benimsemeleriyle birlikte bütün müslüman Türklerin hukuk sistemi haline gelen İslam hukukunda68
yabancı ülkede işlenen suçların yargılanmasına ilişkin kabul edilen esaslar açıklanacak, ardından Osmanlı hukukundaki gelişmeler hakkında kısaca bilgi verilecektir. Daha sonra, yurt dışında işlenen suçların yargılanmasında yabancı kanunun göz önünde bulundurulması hususunda Türkiye Cumhuriyeti’nin kuruluşundan sonra gerçekleştirilen kanuni düzenlemeler ve yargı uygulamaları ile doktrinin konuya bakışı incelenecektir.
2.2.1. İslam Hukukunda
İslam, sadece belli bir topluma ve toprak parçasına hitap etmeyip bütün insanlığı muhatap alan bir din ve hukuk sistemi olarak kabul edilmektedir.69
Dolayısıyla, İslam hukuku müessese olarak ve kuralları itibariyle evrensel bir niteliğe sahiptir.70 Ancak, İslam hukuku sadece müslümanların hakimiyeti altında bulunan ülkelerde uygulanmış, diğer ülkelerde uygulama alanı bulamamıştır. Tarihi süreç içinde, müslümanların hakimiyetine giren yerlerin genişlemesiyle İslam hukukunun uygulama alanı genişlemiş, müslümanların idaresi altındaki yerlerin azalmasıyla da uygulama alanı daralmıştır.71
Bu durum çerçevesinde, özellikle ceza hükümlerinin yer itibarıyla uygulanması bakımından İslam hukukunun belli esaslara bağlı olduğu görülmektedir.72
İslam hukukçuları dünyayı islam ülkesi (daru'l-islam) ve islam ülkesi dışındaki ülkeler (daru'l-harp) şeklinde ikiye ayırmışlardır.73
Buna göre, nüfusunun çoğunluğu müslüman olsun ya da olmasın müslümanların hakimiyeti altında olan ve İslam hukukunun uygulandığı ülkeler İslam ülkesi, İslamın siyasi hakimiyetinin sınırları dışında kalan, idare ve hukuk düzeninin İslami olmadığı ülkeler ise harp
68
Halil Cin-Ahmed Akgündüz, Türk Hukuk Tarihi, İstanbul, 1995, C. 1, s. 101.
69 Abdulkadir Udeh, Mukayeseli İslam Hukuku ve Beşeri Hukuk, Çev. Ruhi Özcan-Ali Şafak,
Ankara, 1990, C. 1, s. 253; Hayreddin Karaman, Anahatlarıyla İslam Hukuku, C. 1, İstanbul, 1993, s.183.
70
Udeh, s. 253; Cin-Akgündüz, s. 302.
71 Udeh, s. 253.
72 Cin-Akgündüz, s. 302.
ülkesidir.74
İslam ülkesinde yaşayanlar da; “müslümanlar”, “İslam ülkesi vatandaşı gayrimüslimler” (zımmi) ve “izinli veya pasaportlu olarak islam ülkesine gelen daru'l-harp vatandaşları” (müste'men) olarak üç grupta sınıflandırılmıştır. İslam ülkesi dışındaki ülkelerde yaşayanlar ise, “gayr-i müslimler” (harbi) ve “müslümanlar” olmak üzere iki gruba ayrılmıştır.75
Diğer taraftan İslam hukukunda suçlar had, kısas ve tazir suçları şeklinde üçlü bir ayrıma tabi tutulmuştur. Had suçları ile cezası Şâri’ (Allah ve Peygamberi) tarafından belirlenen ve Allah haklarına yönelik olan suçlar kastedilirken, kısas suçları cezası yine Şâri’ tarafından belirlenen ve şahıs haklarına yönelik olan suçları ifade etmektedir. Tazir suçları ise, düzenlenmesi ve cezası devlet başkanına veya hâkime bırakılmış suçlar anlamına gelmektedir.76
İslam ülkesi dışında işlenen suçların İslam ülkesinde cezalandırılıp cezalandırılmayacağı açısından bakıldığında, bu meselenin İslam hukukçuları arasında görüş ayrılıklarına yol açtığı dikkat çekmektedir.77
Bu konudaki görüşleri iki ana grupta toplamak mümkündür:
Hanefi mezhebi, ceza hukukunun yer bakımından uygulanmasında mülkilik ilkesini benimsemiştir. Buna göre, faili kim olursa olsun İslam ülkesinde işlenen tüm suçlara İslam hukuku uygulanır. Bu kuralın, daru'l-islamda müstemenlere Allah hakkına yönelik suçlarda İslam hukukunun uygulanmayacağı yönünde bir istisnası bulunmaktadır. Daru'l-harpte işlenen suçlara ise, faili ister müslüman isterse harbi olsun, İslam ülkesine dönünce bir ceza verilmez. Zira, bu suçların işlendikleri yerlerde İslam devletinin bir hükümranlık hakkı bulunmamaktadır. İşlendikleri zaman suçluya ceza uygulanması imkanı bulunmadığından, daha sonra da kovuşturma yapılamaz. Ancak kul hakkı söz konusu olduğunda, tazminat hakkı
74
Ahmet Özel, İslam Hukukunda Ülke Kavramı: Darulislam-Darulharb, İstanbul, 1998, s. 82-83; Karaman, s. 183-184.
75 Cin-Akgündüz, s. 302.
76 M. Akif Aydın, s. 158-159; İslam ceza hukukunda “Allah haklarına yönelik suçlar” ifadesiyle
İslam’ın kurmuş olduğu kamu düzenine ve kamuyu ilgilendiren haklara yönelik olarak işlenen suçlar kastedilmektedir. Bu tür suçlar sadece belli bir şahsa değil, herkese zarar vermektedir. Bkz. M. Akif Aydın, s. 160-161.
saklıdır. Bu nedenle, hırsızlıkta çalınan malın tazmini veya adam öldürmede diyetin ödenmesi gereklidir.78
Maliki, Şafii ve Hanbeli mezhepleri ise; İslam ülkesi vatandaşları bakımından şahsilik, İslam ülkesinde bulunan yabancılar yönünden mülkilik ilkesini benimsemiştir.79
Bu mezheplere göre, İslam ülkesinde suç kim tarafından işlenirse işlensin İslam hukuku uygulanmalıdır. Hanefilerde olduğu gibi müstemenlere bir imtiyaz tanınması söz konusu değildir. Darü'l-harpte işlenen suçlar bakımından ise, suç faillerinin müslüman veya zımmi olması halinde bunların İslam ülkesine döndüklerinde İslam hukukuna göre cezalandırılacakları kabul edilmiştir.80
Bu kişilerin işledikleri fiillerin daru'l-harpte geçerli hukuka göre cezalandırılabilir olup olmadığına bakılmamaktadır.81
Öte yandan, harbilerin daru'l-harpte birbirlerine veya müslümanlara karşı işledikleri suçlarla ilgili davalara, müslüman oldukları veya müstemen olarak daru'l- islama geldikleri zaman, mahkemece bakılmayacağı ve hüküm verilmeyeceği hususunda mezhep imamları ittifak halindedirler. Suç daru'l-islamda işlendiğinde, suçlu daru'l-harbe kaçsa bile cezalandırılacaktır. Bu hususta da ihtilaf bulunmamaktadır.82
İslam hukuku uyarınca bir davaya İslam mahkemesinin bakması, hakimin İslam hukukuna göre hüküm vermesini gerektirmektedir. Dolayısıyla, müslüman bir mahkemenin yabancı bir kanunu uygulaması caiz değildir.83
İslam ülkesi dışında suç işleyen müslüman ve zımmilerin fiilleri bakımından çifte cezalandırılabilirlik şartının aranmadığı da dikkate alındığında, İslam hukukunda daru'l-harpte işlenen suçların yargılanmasında, lehe olan yabancı kanunun göz önünde bulundurulmasının kabul edilmediği anlaşılmaktadır.
78 Özel, s. 267; M. Akif Aydın, s. 166; Udeh, s. 257 vd. 79 M. Akif Aydın, s. 166.
80
M. Akif Aydın, s. 166; Özel, s. 268; Udeh, s. 262-263.
81 Udeh, s. 263. 82 Özel, s. 170. 83 Özel, s. 250, 266.
