6. MUKAYESELİ HUKUKTA YABANCI KANUNUN GÖZ ÖNÜNDE
2.2. Cezanın Türk Kanununa Göre Verilmesi
5237 sayılı TCK’nın 19. maddesinde cezanın Türk kanununa göre verileceğinin açıkça belirtilmesi, bu konuda doktrinde ve uygulamada yaşanan bir kısım tereddütlerin ortadan kaldırılması açısından yerinde bir düzenleme olmuştur. Zira 765 sayılı TCK’nın 10/a maddesinin yürürlükte olduğu dönemde, doktrinde bir kısım yazarlar yurt dışında işlenen suçlar bakımından, lehe olması durumunda “yabancı kanunun” uygulanacağını ileri sürmüşler; uygulamada özellikle de ilk derece mahkemelerince, zaman zaman doğrudan doğruya yabancı kanun hükümlerine göre ceza tayin edildiği ya da Türk kanunları ile yabancı kanunların karma bir şekilde tatbik edildiği görülmüştür.
Doktrinden örnek vermek gerekirse, Dönmezer-Erman'a göre, 10/a maddesi uygulanırken, suçun işlendiği ülke kanununun mu, yoksa Türk kanununun mu uygulamada failin lehine sonuç vereceği incelenmeli ve yabancı kanunun lehe sonuç verdiğinin tespit edilmesi halinde bu kanuna göre hüküm verilmelidir. Zira bu madde, lehe kanun niteliğini taşıdığı takdirde “yabancı kanunun uygulanmasını” zorunlu kılan ve bu hususta karşılıklı uygulama şartını da aramayan bir hüküm
getirmiştir.479
Yenisey ise, bir taraftan TCK’nın 10/a maddesinin bir nevi "davada yabancı kanunun uygulanabilmesi” niteliği taşıdığını480, bu maddeye göre, Türk hâkiminin suçun işlendiği yer kanunu ile Türk kanunundan hangisi failin lehine sonuç verecekse o kanunu uygulayacağını481
belirtmekte, diğer taraftan da “Türk hakimi gene eskisi gibi Türk Ceza Kanununu uygulayacaktır ama, cezayı belirlerken lehe olan yasayı göz önünde tutacaktır.”482
sözleriyle farklı bir açıklamada bulunmaktadır.
Buna karşılık İçel-Donay, 10/a maddesi hükmünün yabancı kanunun ülkede uygulanması anlamına gelmediğini, anılan hükmün amacının lehe olan kanunun verilecek ceza yönünden göz önünde bulundurulmasından ibaret olduğunu belirtmektedir.483 Özgenç de, Türk hâkiminin yargılama yaparken, ancak Türk kanunlarını uygulamak görev ve yetkisine sahip olduğunu ve yabancı kanunun doğrudan doğruya ülke içinde uygulanmasının kabul edilemeyeceğini ifade etmektedir. Özgenç’e göre, madde 10/a yabancı kanunun uygulanmasını öngören bir hüküm olarak değil, Türk hukuku uyarınca yapılan uygulamada yabancı kanunun “göz önünde bulundurulmasını” emreden bir hüküm olarak anlaşılmalıdır.484
Doktrinde bu şekilde farklı görüşlerin ortaya konulmasında kanun metnindeki belirsiz ifadelerin önemli bir rolü bulunmaktadır. Zira 10/a maddesi metninde yer alan “…suçun işlendiği ülke kanunu ile Türk Kanunundan hangisi uygulamada sanığın lehine sonuç verecek ise, o kanun göz önünde bulundurulmak ve yabancı kanunda tanımlanan suça, Türk kanunlarına göre verilmesi gereken ceza veya Türk kanununda bulunup yabancı ülke kanunundaki cezaya en yakın olan ceza tespit edilerek uygulama yapılır.” şeklindeki düzenlemeden uygulamanın Türk kanunlarına
479
Dönmezer-Erman, C. 3, s. 378-379.
480 Feridun Yenisey, “Türk Ceza Hukukunda Yabancı Kanun: TCK 10a”, MHB, S. 1-2, 1994, s. 173-
174.
481
Yenisey, Türk Ceza Hukukunda Yabancı Kanun: TCK 10a, s. 175.
482
Yenisey, Türk Ceza Hukukunda Yabancı Kanun: TCK 10a, s. 172.
483 İçel-Donay, 2005, s. 201-202. Erem’e göre de kural Türk Ceza Kanunu’nun uygulanmasıdır;
yabancı kanun cezası bakımından dikkate alınmıştır. Bkz. Faruk Erem, “TCK.nun 10. Maddesi”, Prof Dr. Faruk Erem Armağanı (II) – Anılar, Ankara, 2001, s. 320.
484
Özgenç, Non Bis İn İdem Kuralının Milletlerarası Değeri, s. 348. Kleinjans da 10/a maddesiyle, milli hâkim tarafından yabancı kanunun uygulanmasının kesinlikle düşünülmediğini ve fail lehine düzenleme içermesi halinde yabancı kanundaki ceza miktarı ve türünün dikkate alınmasının zorunlu olduğunu belirtmiştir. Bkz. Kleinjans, s. 150.
göre yapılacağı anlamı çıkarılabileceği gibi, bu ifade tarzı aksi yöndeki yorumlara da imkân verebilecek niteliktedir.485
Nitekim 765 sayılı TCK’nın yürürlükte olduğu dönemde, bazı ilk derece mahkemelerince yurt dışında işlenen suçlardan dolayı yabancı kanunun doğrudan uygulanmasına ilişkin kararlar verildiği görülmüştür. Ancak Yargıtay bu yöndeki uygulamayı onaylamamıştır.
Yargıtay pek çok kararında, yurt dışında işlenen suçlardan dolayı yargılama yapılırken Türk hâkiminin “Türk kanunlarını uygulayacağını” ve Türk kanununa göre verilecek cezanın tespitinde yabancı ülke kanununda o suçla ilgili olarak öngörülen cezanın göz önünde bulundurulması gerektiğini belirtmiştir. Yargıtay, bu tür yargılamalarda “yabancı ülke kanunlarının doğrudan doğruya uygulanamayacağını” da ifade etmiş, ayrıca temel cezanın yabancı ülke kanununa göre belirlenip TCK hükümleri uyarınca bu cezadan indirim yapılması şeklindeki “karma uygulama”yı da doğru bulmamıştır.
Örneğin Yargıtay, Almanya’da işlenen adam öldürme suçuna ilişkin olarak TCK’nın 10/a maddesinin yürürlüğe girmesinden hemen sonra 1992 yılında vermiş olduğu bir kararda, bu maddenin, Türkiye'de yapılacak yargılamalarda münhasıran Türk ceza kanunlarının uygulanacağına ilişkin genel kuralı değiştirmediğini, ancak sanığın suçun işlendiği ülke kanununda öngörülen cezadan fazla ceza ile cezalandırılamayacağını hükme bağladığını belirtmiş, bu nedenle sanık hakkında Türk ceza mevzuatı uyarınca ceza tayini gerekirken, doğrudan doğruya Alman Ceza Kanunu uygulanmak suretiyle mahkûmiyet kararı verilmesini onaylamamıştır.486
Yargıtay’ın 1996 yılında vermiş olduğu diğer bir karara göre, “TCK'ya 3756 sayılı Kanunla eklenen 10/a maddesi gereğince, yurt dışında suç işleyip Türkiye'de
485 Erem’e göre, “Türk kanununda bulunup yabancı ülke kanunundaki cezaya en yakın ceza” deyimi
düşündürücüdür ve “Kanunsuz ceza olmaz” kuralına (765 sayılı TCK. m. 1) aykırılık bahis konusu olabilir. Bkz. Erem, s. 320.
486
1. CD. 14.4.1992, 537/798, Ahmet Gündel, Yeni Türk Ceza Kanunu Açıklaması, C. 1, Ankara, 2009, s. 340; Kleinjans, s. 151-152. Yargıtay 2000 yılında vermiş olduğu bir başka kararda da, TCK’nın 10/a maddesi gereğince yurt dışında suç işleyip Türkiye'de yargılanan bir Türk'e Türk kanunlarının uygulanacağını, ancak sonuç cezanın yabancı kanunda bu suça verilebilecek cezadan fazla olması durumunda ceza miktarı bakımından Türk kanunlarına göre verilen cezadan indirim yapılması gerektiğini belirterek, bu husus gözetilmeden doğrudan doğruya Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Ceza Kanunu’nun uygulanmasını kanuna aykırı bulmuştur. Karar için bkz. 4. CD. 11.12.2000, 7600/8755, Gündel, s. 337.
yargılanan bir Türk'e, Türk Kanunlarının uygulanacağı, ancak sonuç ceza yabancı kanunda bu suça verilebilecek cezadan fazla ise, ceza miktarı bakımından Türk kanunlarına göre verilen cezalardan indirim yapılması gerektiği göz önünde tutulmaksızın, sanığa; öldürdüğü her şahıs için Alman Ceza Kanunu ile temel ceza verilip, TCK'nın 59. maddesiyle indirim yapılması” kanuna aykırıdır.487
1997 tarihli bir Yargıtay kararında ise, “TCY'nın 10/a maddesinin uygulanması gereken hallerde, egemen Devlet olmanın gereği ve kaçınılmaz sonucu olarak, yabancı ülkede işlenen ve hukuka aykırılığı kabul edilen eyleme öncelikle Türk Ceza Yasası uygulanarak ceza miktarının tesbit edilmesi, bundan sonra suçun işlendiği ülke ceza yasası ile Türk Ceza Yasasından hangisi ceza miktarı yönünden sanık lehine sonuç verecek ise o yasanın göz önünde bulundurulması ve yabancı yasada tanımlanan suça, Türk yasalarına göre verilmesi gereken ceza veya Türk yasasında bulunup yabancı ülke yasasındaki cezaya en yakın olan ceza tesbit edilerek uygulama yapılması gerekirken; Alman Ceza Yasasının 211. maddesinde öngörülen temel ceza esas alınmak ve bu cezaya Türk Ceza Yasasındaki indirim maddeleri tatbik edilmek, böylece her iki ülke Ceza Yasaları karma şekilde uygulanmak suretiyle hüküm kurulması”nın doğru bir uygulama olmadığı belirtilmiştir.488
Yukarıdaki kararlardan anlaşılacağı üzere Yargıtay, yabancı ülkede işlenen suçlardan dolayı Türkiye'de yapılan yargılamalarda cezanın, “Türk kanunlarına
487 1. CD. 22.5.1996, 724/1873, Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler Pratik Çalışmaları,
İstanbul, 2012, s. 235.
488 1. CD. 5.11.1997, 2385/3545, Özgenç, Non Bis İn İdem Kuralının Milletlerarası Değeri, s. 345.
Yargıtay 2011 tarihli yeni bir kararında da bu tutumunu sürdürmüştür. Yargıtay, İzmir 7. Ağır Ceza Mahkemesinde kasten öldürmek suçundan dolayı Alman Ceza Kanunu’nun 211. ve 213. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezasına mahkûmiyet kararına ilişkin olarak 765 sayılı TCK’nın 10/a maddesi uyarınca, sanık hakkında Türk ceza mevzuatı uyarınca ceza tayini gerekirken, doğrudan doğruya Alman Ceza Kanunu tatbik edilmek suretiyle cezalandırmanın kanuna aykırı olduğunu belirtmiş, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, CMUK’nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak hüküm fıkrasındaki “Sanık hakkında Alman Ceza Kanununun yukarıda gösterildiği üzere
211-213. madde hükümlerine göre sonuç itibariyle verilen 10 yıl hapis cezasının lehe olduğu nedeniyle sanık hakkındaki işbu maddeler uygulanmak suretiyle sanığın cezalandırılmasına”
ibaresinin çıkartılmasına, sanık hakkında 765 sayılı TCK’nın 448, 51/1, 59. maddeleri ile yapılan uygulamadan sonra gelmek üzere, “765 sayılı TCK’nın 10/a maddesine göre sanığa verilecek ceza,
suçun işlendiği yer kanununda öngörülen cezadan fazla olamayacağından, 765 sayılı TCK’nın 10/a maddesi uyarınca Alman Ceza Kanununun 213. maddesinde öngörülen hapis cezası dikkate alınarak sanığın sonuç olarak 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına” ibaresinin hüküm fıkrasına eklenmesi
suretiyle kararın düzeltilerek onanmasına karar vermiştir. Bkz. 1. CD. 25.4.2011, 2069/2525 (Karar yayınlanmamıştır).
göre” belirlenmesini egemen devlet olmanın gereği ve kaçınılmaz bir sonucu olarak görmektedir.
5237 sayılı TCK’nın 19. maddesinin 1. fıkrasında ise, Türkiye’nin egemenlik alanı dışında işlenen suçlar dolayısıyla Türkiye’de yargılama yapılırken cezanın “Türk kanununa göre” verileceği açıkça belirtilmiştir. Madde gerekçesinde ifade edildiği üzere, “Türk hâkimi, yargılamak durumunda olduğu somut olayla ilgili olarak ancak Türk kanunlarını uygulamak görev ve yetkisine sahiptir. Bu nedenle, yabancı kanunun doğrudan doğruya yurt içinde uygulanması kabul edilemez. Aksi görüş, Devletin hâkimiyet ilkesiyle bağdaşmadığı ve Anayasaya aykırı olduğu gibi, uygulamada da pek çok güçlüğe ve hatta imkansızlığa sebep olur. Çünkü, yabancı ceza kanununun uygulanması, hem fiilin suç olarak tespitinde ve cezanın tayininde yabancı kanunun ölçü olarak alınması anlamına gelmektedir. Türk hâkiminin yabancı kanunu bu şekilde uygulama yükümlülüğü, …egemenlik ilkesiyle bağdaşmadığı gibi, böyle bir yükümlülüğün tam anlamıyla yerine getirilebilmesi de olanaklı değildir. Buna karşılık, adalet ilkesi gereğince yabancı kanunun göz önünde tutulması mümkündür. Nitekim madde metninde yabancı kanunun göz önünde bulundurulması hususunda bir hükme yer verilmiştir.”489
19. maddedeki, cezanın Türk kanununa göre verileceğine ilişkin düzenlemenin Yargıtayın 10/a maddesine ilişkin vermiş olduğu kararlarla uyum içinde olduğu görülmektedir. Madde metni ve gerekçesindeki açıklamalardan, 19. madde hükmü uyarınca yurt dışında işlenen suçlardan dolayı Türkiye’de yapılan yargılamalarda cezanın Türk kanununa göre verileceği, doğrudan suç yeri kanununun uygulanmayacağı ve yabancı kanun ile Türk kanununun karma bir şekilde tatbik edilmesinin söz konusu olmayacağı anlaşılmaktadır.
Doktrinde, genelde madde gerekçesindeki açıklamalar doğrultusunda görüşler ortaya konulmakta ve TCK m. 19 hükmünün yabancı ülke kanununun ülkede uygulanması anlamına gelmediği savunulmaktadır. Demirbaş 19. madde uyarınca yabancı ülke kanununun uygulanmasının değil, sadece sınır bakımından yabancı kanunun göz önünde bulundurulmasının söz konusu olacağını belirtmektedir.490
489 Gerekçe metni için bkz. Şahin-Özgenç, s. 126-127. 490 Demirbaş, s. 175.
Donay da 19. madde hükmünün yabancı kanunun ülkede uygulanması anlamına gelmediğini, hükmün amacının lehe olan kanunun verilecek ceza yönünden göz önünde bulundurulmasından ibaret olduğunu ifade etmektedir. 491
Bu konuda farklı bir değerlendirmede bulunan Yurtcan ise, suçun işlendiği ülkenin kanununda öngörülen cezanın üst sınırının aşılmamasını öngören 19. maddenin, bu içeriğiyle “yabancı kanunun bir çeşit uygulanması” anlamı taşıdığını, bu nedenle madde gerekçesinde yer alan açıklamaların gerçeği yansıtmadığını ifade etmektedir.492
Yurtcan’ın bu görüşlerine katılmaya imkân yoktur.493 Zira 19. maddenin gerekçesindeki açıklamalar gayet açıktır. Madde metninde yer alan, cezanın “Türk kanununa göre verileceği” ve “suçun işlendiği ülke kanununda öngörülen cezanın üst sınırından fazla olamayacağı” şeklindeki ifadelerle, Türk kanununa göre verilecek somut ceza belirlenirken yabancı ülke kanununda öngörülen soyut cezanın üst sınırının dikkate alınmasının kastedildiği açıkça anlaşılmaktadır. 19. madde uygulanırken, fiilin suç olarak tespiti ve cezanın belirlenmesindeki hususlar bakımından Türk kanunu esas alınacağından, sadece cezanın üst sınırı yönünden yabancı kanunun göz önünde bulundurulması, o kanunun uygulanması anlamına gelmemektedir.
2.3. Verilecek Cezanın Suçun İşlendiği Ülke Kanununda Öngörülen