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3.4.1. Yüksek Lisans
Releva notar que há um diferencial característico e que determina uma fundamental diferença entre o postulado da autonomia privada da vontade nas relações entre pessoas privadas e o exercício de competência discricionária, nas situações em que está presente a Administração Pública.
No primeiro caso, há uma considerável permissividade no que respeita ao principio da autonomia privada da vontade, o que faculta aos sujeitos, observadas as fronteiras legais, determinar a conduta que melhor atenda aos seus interesses nitidamente privados.
Já no segundo caso, mesmo presente a autorização legal para que a Administração Pública atue discricionariamente, o seu limite no exercício do direito conferido encontra uma clara barreira que reside na absoluta e indispensável necessidade de atendimento do interesse público, o qual predomina em relação ao interesse privado.
Consoante Afonso Rodrigues Queiro,76 “a essência do direito privado
está na autonomia da vontade dos respectivos sujeitos; a essência do direito público, do direito administrativo in specie, está na obrigação para os respectivos agentes de realizarem os interesses que as leis lhe entregam para que deles curem”.
76 A teoria do “Desvio de Poder” em Direito Administrativo, Revista de Direito Administrativo, Vol. VI, outubro-1946, p. 52, grafia original: “Atinge esse fim, fundado nesta norma. Não sem intenção
dizemos que esta é a essência, quer dizer, o que há de irredutível em qualquer norma de direito administrativo: esta supõe sempre um agente, um órgão e atribui-lhe uma função, ou seja, atribui- lhe alguns interesses específicos, um ou alguns fins concretos, uma ou algumas atividades determinadas. Interêsse, fim, atividade, ato, são têrmos que se identificam, e são a matéria que a norma de direito circunscreve e individualiza. Ora bem. Esta soma de funções, de fins, que a lei atribui a cada órgão, marca as situações de fato em que esses órgãos devem agir.”
Como acentua Victor Nunes Leal77, “o fim de qualquer ato
administrativo, discricionário ou não, é, sem dúvida, o interesse coletivo; no caso dos atos vinculados, êsse interesse já foi definido pelo legislador, cujas prescrições impõem, necessariamente, determinada conduta do administrador; em caso de incidência do poder discricionário, é, entretanto, à própria administração que incumbe discernir onde está o interesse coletivo, com base nos princípios gerais informadores do ordenamento jurídico positivo”.
O princípio da supremacia do interesse público é o próprio fundamento último do Direito Administrativo, e desenvolveu-se no sentido de proteção dos direitos individuais e no da sua preponderância propriamente dita, premissas essas que devem estar presentes desde a elaboração legislativa até a execução em concreto da lei por parte da Administração Pública.
Vale ressaltar ainda que o interesse público não é, necessariamente, o interesse da Administração Pública, posto que essa não é a titular do interesse público, mas tão somente a guardiã incumbida de protegê-lo, não podendo dele dispor, já que não lhe pertence.
Por força disso, é indiscutível que cabe ao Estado a persecução do interesse público, objetivando sempre a busca do bem comum, satisfazendo as demandas de interesse coletivo, daí afirmar Hector Jorge Escola78 que o interesse público é o conceito que dá sustentação e fundamento ao próprio Direito Administrativo, podendo esse ramo da ciência do Direito ser definido, de acordo ao autor, como o direito do Interesse público.
Em vista da extraordinária importância de que se reveste o conceito de interesse público, considerada a sua característica de elemento legitimador e razão de ser de toda a atividade administrativa, faz-se necessário aclarar o seu
77 Problemas de Direito Público, Forense, Rio, p. 284/85.
78 El interés público como fundamento del derecho administrativo, Depalma, Buenos Aires, 1989, p. 261.
conteúdo e o entendimento que lhe é conferido em sede doutrinária, tendo em vista a própria fluidez do conceito e a ausência de definição legal a respeito, o que é justificável, posto nos parecer que não é essa uma função do direito positivo.
Para tanto, cumpre desde logo assinalar que não seria possível verificar o atendimento desse alegado interesse público, tido como de obrigatória observância pela Administração Pública, caso não fosse ele dotado de uma certa concretude, pois, como alerta o mesmo Escola, “o interesse público não é um
conceito carente de conteúdo concreto; pelo contrário, tal conteúdo deve ser reconhecível e determinável, consistindo em uma coisa ou um bem que é perceptível para qualquer componente da sociedade”.
Dessa forma, lembra Aline Maria Dias Bastos:79 “tem-se, pois, de um lado, o interesse público geral, que a Administração Pública deve perseguir; de outro lado, o interesse público específico, ou seja, a exigência pela lei de uma causa específica de interesse público, para poder exercitar determinada competência ou justificar uma medida concreta (...)”, pelo que “a Administração deve alegar, provar e motivar em cada caso a ocorrência dessa específica causa de interesse público legitimado, sem que seja suficiente invocar sua posição geral de gestora ordinária desse interesse”.
Para Renato Alessi80, existe uma distinção entre interesse público primário e interesse público secundário, com o que concorda Celso Antônio Bandeira de Mello,81 ao ponderar que “interesse público primário é o pertinente à
sociedade como um todo e só ele pode ser validamente objetivado, pois este é o interesse que a lei consagra e entrega à compita do Estado como representante do corpo social”.
79 Conceitos jurídicos indeterminados: discricionariedade ou vinculação? Dissertação apresentada à Comissão de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Orientador: Prof. Doutor Edmir Netto de Araújo, São Paulo, 2002.
80 Sistema Istituzionale del Diritto Ammnistrativo Italiano, Dott Antonino Giufré, Milão, 1953, p. 15/52, 197/198.
Continua esclarecendo que “interesse secundário é aquele que atina
tão-só ao aparelho estatal enquanto entidade personalizada e que por isso mesmo pode lhe ser referido e nele encarnar-se pelo simples fato de ser pessoa”.
A propósito do conceito de interesse público, Alice Gonzáles Borges82 o entende como “um somatório de interesses individuais coincidentes em
torno de um bem da vida que lhes significa um valor, proveito ou utilidade de ordem moral ou material, que cada pessoa deseja adquirir, conservar ou manter em sua própria esfera de valores”.
Ainda para a autora, “esse interesse passa a ser público, quando
dele participam e compartilham um tal número de pessoas, componentes de uma comunidade determinada, que o mesmo passa a ser também identificado como interesse de todo o grupo, ou, pelo menos, como um querer valorativo predominante da comunidade”.
Ao par disso, deve também deve ser considerado que o conceito em questão é de caráter dinâmico, sofrendo mutações em virtude de elementos temporais ou circunstanciais, de vez que, como anota Lúcia Valle Figueiredo,83 “o
conceito de interesse público, como pragmático que é, terá conotações diversas, dependendo da época, da situação econômica, das metas a atingir, etc...”.
Há também que se estabelecer uma distinção entre interesse público e interesse comum, de vez que aquele nem sempre coincide com este, na medida em que geralmente são conflitantes, particularmente no caso de estados pluralistas, como é o brasileiro.
82 Interesse público: um conceito a determinar. Revista de Direito Administrativo nº 205, jul/set de 1996, Rio de Janeiro, p. 114.
Em sendo assim, o que deve a Administração buscar não é a satisfação dos interesses de todos os cidadãos, mas sim atuar de forma a beneficiar uma coletividade de pessoas que tenham interesses comuns, mesmo que esses não correspondam ao somatório dos interesses individuais.
Como asseveram Silvânio Covas e Adriana Laporta Cardinali,84 “sem
dúvida, a finalidade última de qualquer ato administrativo deve ser o interesse público, aquilo que é almejado pela coletividade, e não o interesse pessoal do agente público”, posto que, conforme aqueles autores, “o princípio da legalidade preleciona que o agir da Administração Pública deva atender à finalidade da lei em sentido formal, em seu caráter genérico e abstrato”, já que “toda lei visa a um determinado fim público, cuja identificação exsurge de cada caso (por exemplo, saúde pública, higidez do Sistema Financeiro Nacional, etc.)”.
Assim posto, releva notar que o interesse público se caracteriza por ser uma noção absolutamente contrária à de interesse individual e, conforme acentua Celso Antônio Bandeira de Mello,85 “todo o sistema de Direito Administrativo, a nosso ver, se constrói sobre os mencionados princípios da supremacia do interesse público sobre o particular e indisponibilidade do interesse público pela Administração”.
A esse respeito, Edmir Netto de Araújo86 aponta que “o princípio da supremacia do interesse público relaciona-se à noção de puissance publique, e fundamenta-se nas próprias idéias iniciais da entidade ‘Estado’, em que os membros de certa coletividade abdicam, como diz Hobbes, em seu ‘Leviatã’, de parte de sua liberdade integral em favor de um comando disciplinador para a vida dessa mesma comunidade”.
84 Ob. cit. p. 110/11. 85 Ob. cit. p. 28.
86 Os princípios administrativos na Constituição de 1988, Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo nº. 34, dez/1990, p. 135.
Abordando a questão relativa à amplitude que deve ser conferida ao espaço de aplicação do interesse público, o mesmo autor87 antes referido observa que “mesmo nos atos discricionários, o que ocorre não é o livre consentimento do
agente indivíduo, mas uma faculdade concedida ao administrador para decidir sobre a oportunidade ou conveniência da prática de certos atos, mas sempre referentes ao interesse público e à sua própria competência, pois, a finalidade é elemento vinculado dos atos administrativos”.
Concluindo, Edmir Netto de Araújo se posiciona no sentido de que
“ato administrativo praticado sem interesse público que inspire seus motivos e caracterize sua finalidade, ou contra o interesse público, não tem objeto lícito, e, portanto, não tem validade”.
Necessário também se faz proceder à distinção entre interesse público, interesse coletivo e interesse difuso, sendo o primeiro aquele de um grupo de indivíduos cujos interesses se atrelam em virtude de um móvel comum, advindo de um vínculo jurídico definido que os congrega, mas que é impossível de ser fruído individualmente, com exclusividade, e é também de disponibilidade relativa, como ensina Lúcia Valle Figueiredo.88
No que se refere ao interesse difuso, o mesmo se caracteriza por não ter uma base jurídica comum que una os sujeitos, posto que são interesses metaindividuais, indivisíveis e indisponíveis, não se fazendo presente um titular identificável desse interesse e que poderia dele dispor.
Diante disso, resta evidente que o interesse público pode ser ou não diretamente identificado na lei e, caso o seja, não há espaço de discricionariedade para a Administração Pública e, ao contrário, não sendo possível identificá-lo, caberá o recurso aos critérios de conveniência e oportunidade, a fim de perseguir
87 Do negócio jurídico administrativo, RT, São Paulo, 1992, p. 87/88. 88 Direito difusos e coletivos, Saraiva, São Paulo, 1989, p. 12/14.
a realização do interesse público, que pode ou não coincidir com o interesse da Administração, com o interesse comum ou com o interesse coletivo ou difuso.