4. AraĢtırmanın Yöntemi
3.5. Öğrenci Memnuniyet Durumu
3.5.2. Öğretim Üyelerinin Öğrencilere Rehberlik Etme Durumu
A questão relativa aos conceitos jurídicos indeterminados, considerada a sua importância para o exame da questão de que se trata, merece análise em título à parte, inclusive mostrando o próprio posicionamento de Enterría a respeito do assunto, a fim de que se traga à discussão o entendimento doutrinário pertinente, com vistas a propiciar o entendimento da matéria em toda a sua extensão e dificuldade.
Percebe-se com alguma freqüência que os conceitos jurídicos indeterminados têm sido objeto de equivocada utilização nos domínios da Administração Pública, posto que em virtude da alegada fluidez dos mesmos, firmou-se o entendimento de que estaria o agente público autorizado a completá- los com absoluto subjetivismo, negando-lhes qualquer possibilidade de apreciação objetiva.
No entanto, não tem sido esse o entendimento conferido à matéria por ao menos parte de autorizada interpretação doutrinária a qual, apoiada na doutrina alemã, sustenta que muito embora os conceitos da espécie não possam ser rigorosamente quantificados ou determinados, não seria possível, quando de sua aplicação, postular pela sua inserção no âmbito da atividade discricionária.
Nesse particular, Celso Antônio Bandeira de Mello89, analisando o posicionamento explicitado acima, observa que para aquela corrente tais conceitos, que ele denomina de imprecisos, “à vista das situações do mundo real
ganhariam consistência e univocidade, de tal sorte que, perante os casos concretos, sempre se poderia reconhecer se em uma dada situação é ou não ‘urgente’; se o interesse posto em causa é ou não ‘relevante’, se existe ou não um perigo ‘grave’ e assim por diante”.
Prosseguindo na sua abordagem sobre a questão, informa que aquela linha de pensamento doutrinária pretende “que a questão suscitada por tais
conceitos é meramente uma questão de ‘interpretação’, definível, como qualquer outra, pelo Poder Judiciário e não uma questão de discricionariedade, a qual supõe certa margem de liberdade decisória para o administrador”.
Conforme Enterría,90 por se referirem tais conceitos a pressupostos concretos e não a coisas imprevistas e contraditórias, a aplicação dos mesmos não comporta várias soluções, mas uma única, já que a situação objetivada pela norma acontece ou deixa de acontecer, como exemplificativamente a existência ou não de boa-fé, ou mesmo se houve ou não improbidade e, ainda, se o preço é justo ou não.
Nessa trilha, conclui o autor91 que a indeterminação é uma característica própria unicamente do enunciado da norma que não deve ser estendida à aplicação do conceito, considerando que nesse âmbito admite-se somente uma solução justa em cada caso, a qual se alcança por meio de uma atividade de cognição objetiva e, portanto, não resultante simplesmente da vontade do aplicador da norma.
Não se pretende com isso, como assinalado por Enterría92, afirmar
que exista uma única conduta capaz de receber, entre todas aquelas possíveis, a
90 Ob. cit. p. 465, tradução livre: “A lei utiliza conceitos de experiência (incapacidade para o
exercício de suas funções, premeditação, força irresistível) ou de valor (boa-fé, standard de conduta do bônus pater familias, justo preço) porque as realidades referidas não admitem outro tipo de determinação mais precisa. Mas ao estar se referindo a supostos concretos e não a vaguidades imprecisas ou contraditórias, é claro que a aplicação de tais conceitos ou a qualificação de circunstâncias concretas não admite mais que uma solução: ou se dá ou não se dá o conceito; ou há boa-fé ou não; ou o preço é justo ou não o é; ou se está faltando à probidade ou não se faltou. Tertium non datur.”
91 Ob. cit. p. 465, tradução livre: “Isso é o essencial do conceito jurídico indeterminado: a
indeterminação do enunciado não se traduz em uma indeterminação das aplicações do mesmo, as quais só permitem uma ‘unidade de solução justa’ em cada caso, a que se chega mediante uma atividade de cognição, objetivável portanto, e não de vontade.”
92 Ob. cit. p. 465/66, tradução livre: “Convém notar a esse respeito,para evitar um mal entendido
bastante freqüente sobre o que se costuma construir as críticas ulteriores, que essa ‘unidade de solução justa’ a que nos referimos não significa que haja uma só e única conduta capaz de
qualificação indicada pelo conceito, mas sim que em um determinado caso concreto o comportamento questionado é ou não de boa-fé, já que impossível ser as duas coisas ao mesmo tempo.
A diferença marcante entre a discricionariedade e os conceitos jurídicos indeterminados estaria precisamente no momento da aplicação da norma, posto que quando do exercício da primeira há uma pluralidade de soluções justas, ao passo que diante de conceitos indeterminados só é possível uma única solução juridicamente aceitável.
Assim, à discricionariedade, no entendimento conferido à questão pelo doutrinador93, é inerente uma liberdade de escolha entre alternativas
igualmente justas, em virtude do fato de que a decisão respectiva se fundamenta ordinariamente em critérios extrajurídicos, como a aferição de oportunidade ou mesmo em virtude de razões econômicas, os quais não são referidos na lei e, por isso, são remetidos ao juízo subjetivo da Administração Pública.
Diversamente ocorre no caso dos conceitos jurídicos indeterminados, os quais se traduzem em situações de aplicação da lei, expressamente indicadas, pelo que deve haver a subsunção das circunstâncias reais a uma categoria legal, o que afasta a possibilidade de exercício de discricionariedade.
merecer, entre todas as possíveis, a qualificação a que o conceito aponta. O que se quer dizer exatamente é que em um caso dado a concreta conduta objeto de juízo ou é de boa-fé ou não o é, o que remete a uma ‘apreciação por juízos disjuntivos’, na expressiva fórmula alemã, já que não se pode ser as duas coisas ao mesmo tempo, como é evidente.”
93 Ob. cit. p. 466/67, tradução livre: “A discricionariedade é essencialmente uma liberdade de
eleição entre alternativas igualmente justas, ou, se assim se prefere, entre indiferentes jurídicos, porque a decisão se fundamenta normalmente em critérios extrajurídicos (de oportunidade, econômicos, etc.), não incluídos na lei e remetidos ao juízo subjetivo da Administração. Ao contrário, a aplicação de conceitos jurídicos indeterminados é um caso de aplicação da lei, posto que se trata de subsumir em uma categoria legal (configurada,não obstante sua imprecisão, de limites, com a intenção de adotar um suposto concreto) circunstâncias reais determinadas, justamente por isso é um processo regulado, que se esgota no processo intelectivo de compreensão da realidade no sentido de que o conceito legal indeterminado pretendeu, processo em que não interfere nenhuma decisão de vontade do aplicado, como é próprio de quem exercita uma potestade discricionária.”
Isso é que viria a permitir ao julgador, diante do caso concreto, valorar se a solução tomada seria a única justa permitida pela lei, o que não se faz possível no caso de exercício de atividade discricionária, se esta se produziu em respeito aos limites da remissão legal deferida à apreciação subjetiva da Administração Pública.
Posto isso, na visão do autor,94 conceitos como urgência, ordem
pública, preço justo, calamidade publica, medidas adequadas ou proporcionais,
incluídas a necessidade pública, utilidade pública e até interesse publico, não permitem, quando de sua aplicação, uma pluralidade de soluções justas, mas sim somente uma em cada caso, resultante da aplicação de juízos disjuntivos.
Interessante também notar que, de acordo com Enterria,95 na estruturação de qualquer conceito indeterminado pode ser identificado um núcleo fixo que o mesmo denomina de zona de certeza positiva, uma zona intermediária ou de incerteza e, finalmente, uma zona de certeza negativa.
Assim concebida pelo autor96 a estrutura do conceito jurídico indeterminado, a dificuldade de verificar a solução justa localizar-se-ia exatamente na zona de imprecisão, denominada de “hallo” conceitual, não se fazendo presente dificuldade alguma no que respeita às zonas de certeza positiva ou negativa.
94 Ob. cit. p. 468, tradução livre: “Assim, conceitos com urgência, justo preço, calamidade pública,
medidas adequadas ou proporcionais, incluindo necessidade pública, utilidade pública e até interesse público, não permitem em sua aplicação uma pluralidade de soluções justas, senão uma só solução em cada caso, a que concretamente resulte de essa ‘aplicação por juízos disjuntivos’ das circunstâncias concorrentes a que antes aludimos.”
95 Ob. cit. p. 468, tradução livre: “De pronto há que se notar que na estrutura de todo conceito
indeterminado é identificável um núcleo fixo (Begrifkern) ou ‘zona de certeza’ configurada por dados prévios e seguros, uma zona intermediária ou de incerteza ou ‘zona cinzenta’ (Begriffhof), mais ou menos precisa e, finalmente, uma ‘zona de certeza negativa’, também certa quanto à exclusão do conceito.”
96 Ob. cit. p. 468, tradução livre: “Suposta esta estrutura do conceito jurídico indeterminado, a
dificuldade de precisar a solução justa se concentra na zona de imprecisão ou ‘vão’ conceitual, mas tal dificuldade desaparece nas zonas de certeza, positiva ou negativa (...).”
Utilizando como referência o conceito de preço justo, o autor espanhol exemplifica, relativamente à zona de certeza positiva, que o valor de uma casa poderia situar-se na casa dos dez milhões de pesetas, o que representaria o preço mínimo, segundos as estimativas comuns.
A seu turno, a zona de imprecisão se localizaria em algo entre dez e quinze milhões e, por último, a zona de certeza negativa equivaleria a valor superior a quinze milhões.
Invocando a doutrina alemã que, como informa Enterría97, foi a responsável pela elaboração acerca do tema, há um reconhecimento no sentido de que é inafastável uma margem de apreciação subjetiva, no que respeita à zona de imprecisão, sem que isso, contudo, venha a deslocar a questão para o campo da discricionariedade.
Colocado o problema dessa forma, consoante afirma o próprio autor,98 o aprofundamento no exame da técnica dos conceitos indeterminados
conduz a um estreitamento do espaço reservado à discricionariedade, provocando importante redução em sua esfera de utilização.
Assumindo posição não tão extremada, Celso Antônio Bandeira de Mello99 entende, no que se refere aos conceitos indeterminados, “seria excessivo considerar que as expressões legais que os designam, ao serem confrontadas com o caso concreto, ganham, em todo e qualquer caso, densidade suficiente para autorizar a conclusão de que se dissipam por inteiro as dúvidas sobre a aplicabilidade ou não do conceito por elas recoberto”.
97 Ob. cit. p. 469.
98 Ob. cit. p. 470, tradução livre: “Através desse aprofundamento na técnica dos conceitos jurídicos
indeterminados a idéia de discricionariedade tende a se reduzir de forma importante, como é óbvio.”
Assim, entende Celso Antônio Bandeira de Meelo100 que nem sempre isso será possível, já que em incontáveis situações poderia se constatar a existência de mais de uma interpretação razoavelmente admissível e, por isso, não seria permitido afirmar, com foros de absolutismo, que um eventual entendimento divergente do que se tenha tido seria necessariamente desconsiderado, ou seja, reputado como incorreto.
Semelhante é o pensamento de Afonso Rodrigues Queiró101, para quem “pode dizer-se, como Bernatzik a respeito dos conceitos vagos (...), mas
sem aceitar a sua construção, que, na sua execução, existe ‘um limite além do qual nunca terceiros podem verificar a exatidão ou a não exatidão da conclusão atingida’. Segundo o autor, entende ainda Bernatzik que “pode dar-se que terceiros sejam de outra opinião, mas não podem pretender que só êles estejam na verdade, e que os outros tenham uma opinião falsa”, já que “sobre êles, a generalidade das pessoas não forma senão casualmente o mesmo juízo”,
Para Celso Antônio Bandeira de Mello102, determinadas noções como
“pobreza”, “velhice”, “notável saber”, “boa ou má reputação”, “urgência”, “tranqüilidade pública”, “como quaisquer outras suscetíveis de existir em graus e
medidas variáveis – ensejarão, em certos casos, objetiva certeza de que ‘in concreto’, foram bem ou mal reconhecidos”.
Porém, prossegue o professor103, ocorrerá “isto em alguns casos,
não porém em todos”, posto que “em dadas situações, nas paradigmáticas ou típicas, poder-se-á dizer, em nome de uma verdade objetivamente convinhável, que alguém induvidosamente é pobre ou que é velho, ou então, que não o é (e
100 Ob. cit. p.22: “Algumas vezes isso ocorrerá. Outras não. Em inúmeras situações, mais de uma
intelecção será razoavelmente admissível, não se podendo afirmar, com vezos de senhoria da verdade, que um entendimento divergente do que se tenha será necessariamente errado, isto é, objetivamente reputável como incorreto.”
101 Ob. cit. p. 63. 102 Ob. cit. p. 22/23. 103 Ob. cit. p. 23.
assim por diante no exemplário referido), porém, em outras tantas, mesmo recorrendo-se a todos os meios mais além aduzidos para delimitar o âmbito de uma expressão vaga, ter-se-á de reconhecer que não se poderia rechaçar como necessariamente falsa nenhuma dentre duas opiniões conflitantes sobre o mesmo tópico”.
Afirma o doutrinador104 que: “em suma: muitas vezes – exatamente
porque o conceito é fluido – é impossível contestar a possibilidade de conviverem intelecções diferentes, sem que, por isto, uma delas tenha de ser havida como incorreta, desde que quaisquer delas sejam igualmente razoáveis”, e, assim,
conclui o autor, “eis porque não é aceitável a tese de que o tema dos conceitos
legais fluidos é estranho ao tema da discricionariedade”.
O campo de discussão é por demais extenso e comporta várias correntes doutrinárias e, mesmo centrando a análise naquelas duas anteriormente expostas, é possível antever o elemento comum a todas as outras demais opiniões e que se situa exatamente na tensão entre interpretação, como proposto por Enterría, e discricionariedade, possível ao menos em determinadas situações, como defendido por Celso Antônio Bandeira de Mello.
A propósito desse debate, Maria Sylvia Zanella de Pietro105 cita
Regina Helena Costa que “apela para o princípio da razoabilidade, para concluir
que em determinados casos, mesmo quando haja possibilidade de opção entre duas ou mais alternativas, é possível, no caso concreto, chegar-se a uma única solução válida; referido princípio tem o condão de nortear a apreciação subjetiva do agente para uma solução que seria aceitável pela comunidade”.
104 Ob. cit. p. 23.
Especificamente acerca da tensão entre interpretação e discricionariedade, a mesma Maria Sylvia Zanella Di Pietro106 registra que
“quando se instaurou o Estado de Direito, a Administração passou a sujeitar-se à lei, mas uma lei que precisava ser interpretada. Reconhecia-se tanto ao Judiciário como à Administração, o poder de interpretar a lei antes de sua aplicação”.
A partir daí, segundo a autora107, surgiu, “dentro da linha de
Bernatzik, a idéia de que determinados conceitos utilizados pela lei, por serem vagos, são ininterpretáveis, gerando, para a Administração, a liberdade de fazer uma apreciação subjetiva diante dos fatos concretos, liberdade essa que corresponderia precisamente ao poder discricionário”.
De acordo com a opinião de Maria Sylvia Zanella Di Pietro108, “não é necessário muito esforço para perceber que tal doutrina melhor se afeiçoa a um tipo de governo autoritário, já que reconhece maior poder para a Administração e menor para o Judiciário, ao qual se nega a possibilidade de apreciar aqueles atos emanados do poder discricionário”.
Aponta ainda a mesma autora109 que “em linha diversa colocam-se
os que, segundo a doutrina de Tezner, entendem que todos os conceitos vagos são passíveis de interpretação, não implicando discricionariedade para a Administração” o que representa, conforme acima exposto, o entendimento que
Enterría confere à questão.
Existiria ainda, como informa Maria Sylvia Zanella Di Pietro110, uma
posição intermediária, na qual “situam-se aqueles que reconhecem poder
discricionário para a Administração Pública em face dos conceitos indeterminados; todavia, essa discricionariedade não importa livre apreciação. A autoridade
106 Ob. cit. p. 120. 107 Ob. cit. p. 120. 108 Ob. cit. p. 120. 109 Ob. cit. p. 121. 110 Ob. cit. p. 121.
administrativa deve utilizar todos os métodos possíveis de exegese para alcançar o interesse público que o legislador quis proteger ao conferir-lhe discricionariedade. Esta começa onde termina a interpretação”.
Diante desse mosaico de idéias a respeito do assunto, é possível e até necessário, ao menos em tese, adotar-se uma posição favorável a um ou outro entendimento, sem que se pretenda, por óbvio, referendá-la como a mais acertada, mas apenas com o objetivo de se definir por uma linha doutrinária dotada de razoável consistência jurídica.
Nesse propósito, não nos anima o alinhamento ao lado da posição defendida por Enterría, posto não acreditarmos de maneira absoluta que a questão se resuma aos domínios da interpretação e que, em qualquer caso, sempre existirá uma única solução consentânea com o direito.
Assim, preferimos encampar a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, posto que nos parece fora de dúvida que, em determinados casos, apresentem-se como aceitáveis, sob o ângulo jurídico, mais de uma solução para um determinado caso concreto posto à decisão da Administração Pública, o que levaria a admitir, ainda que confinada a determinados balizamentos, alguma margem para o exercício da discricionariedade.
Deve ser dito, por um lado, que a filiação doutrinária acima manifestada não invalida a afirmação antes trazida à colação, da lavra de Enterría, um dos expoentes da doutrina oposta, no sentido de que o aprofundamento da discussão acerca dos conceitos indeterminados conduz, necessariamente, a um estreitamento das possibilidades de exercício de competência discricionária.
Por outro lado, também cabe deixar marcado que, apesar do reconhecimento de que em determinados casos restará à Administração Pública, quando da aplicação em concreto dos conceitos indeterminados, algum espaço
que permita o exercício da discricionariedade, conforme a tese professada, dentre outros, por Celso Antônio Bandeira de Mello, isso não significa que a decisão possa ficar à livre e completa apreciação dos agentes públicos, também como acima já referido.
Ainda assim, será sempre possível exigir-se que a decisão produzida leve em conta alguns elementos dotados de ao menos uma certa dose de objetividade, tendo em vista o atendimento do interesse público pretendido pela norma, o que será atingido, por exemplo, mediante o emprego do princípio da razoabilidade, como proposto por Regina Helena Costa e acima já referido, em passagem citada por Maria Sylvia Zanella Di Pietro.
Em virtude de todo o exposto, é de se concluir que, independentemente da corrente doutrinária que se pretenda adotar, o que resta claro, principalmente como meio de preservar os direitos do administrado em face do Estado, é que o exercício de competência discricionária jamais prescinde, por completo, da observância de certos limites, reconhecidos em sede doutrinária e jurisprudencial, por força, inclusive, de preceitos expressos ou implicitamente estabelecidos pelo próprio ordenamento jurídico.