4. AraĢtırmanın Yöntemi
3.5. Öğrenci Memnuniyet Durumu
3.5.10. Derslerin Hedefleri ve Ġçeriklerinin Açık ġekilde Belirtilmesi Durumu
A fim de evitar que o exercício de competência discricionária se apresentasse abusivo e viesse assim a revelar contornos de arbitrariedade, levando a Administração Pública a prevalecer em relação ao administrado mediante o uso da força e do autoritarismo, é que surgiram variadas técnicas objetivando conter a discricionariedade nos marcos legais que lhe são inerentes, reduzindo as hipóteses de sua própria utilização ou mesmo submetendo-a, quando fosse o caso, ao crivo do Poder Judiciário.
Assim, de acordo com Luciano Ferreira Leite,111 “somente se pode
cogitar, portanto, de um Estado Democrático de Direito se presente a submissão de seus órgãos ao seu próprio ordenamento, ao lado da observância das liberdades fundamentais conferidas aos administrados (...)”, enfatizando ainda
aquele autor que “o Estado de Direito caracteriza-se, portanto, pela vedação às
autoridades, obstaculizando-lhes atuação arbitrária contra os cidadãos”.
Nesse mesmo sentido, recorda Antonio Carlos de Araújo Cintra,112 reportando-se ao direito norte americano, que “é oportuno ainda acrescentar que o
Judiciário americano não hesita em controlar o próprio exercício do poder discricionário do administrador, considerada a discricionariedade como a liberdade de escolher entre várias condutas possíveis ou a inação”, e que, “para isso, está autorizado pelo Federal Administrative Procedure Act e leis estaduais
111 Interpretação e Discricionariedade, São Paulo, RCS Edit, 2006, p.17/18: “Verifica-se, destarte, à
luz das normas constitucionais, conforme exposto, que o Estado, como pessoa jurídica de Direito Público, é destinatário das normas (leis obrigatórias e proibitivas) por ele próprio editadas. Está sempre sujeito ao controle de validade na produção das normas infralegais que expede, na medida em que prevê o ordenamento jurídico positivo, os mecanismos processuais acima referidos a serem acionados perante o Poder Judiciário. Este, com absoluta neutralidade e imparcialidade, é o órgão institucional que possui a competência outorgada pela Constituição para se pronunciar sobre a validade dos atos administrativos e a constitucionalidade das leis.”
112 Dissertação de concurso à livre docência de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 1978, p. 178.
correspondentes, admitindo-se a revisão se o poder discricionário foi empregado de forma arbitrária, caprichosa ou abusiva".
Nesse sentido, Kelsen113 deixa estabelecido que “o propósito de uma norma constitucional que concede uma liberdade ou direito individual é precisamente o de impedir que os órgãos do Poder Executivo sejam autorizados por uma lei simples a ultrapassar os limites da esfera de interesse determinada pela ‘liberdade’ ou ‘direito’”.
Buscando o delineamento histórico daquelas técnicas de controle referidas ao início desse tópico, Enterría114 lembra que, no seu entendimento inicial, a discricionariedade era assimilável aos então denominados atos de
império, os quais se situavam à margem de qualquer possibilidade de controle
jurisdicional, submetendo os administrados unicamente à vontade do Estado. Recorda Enterría que o marco inicial propondo conter a discricionariedade nos lindes juridicamente demarcados teve o seu surgimento na França, já no primeiro terço do século XIX, por meio do recurso que veio a ser denominado de “excesso de poder”, que visou regular ou controlar, ainda que sob alguns aspectos, os atos administrativos.
Nesse contexto, ainda conforme Enterría115, admitia-se aquela espécie de recurso nas situações em que se vislumbrava a existência de um vício de incompetência por parte do órgão que veio a praticar o ato.
Passo seguinte, o próprio Conselho de Estado francês empenhado, como acentua Enterría,116 na ampliação daquelas técnicas de controle, passa a
113 Teoria Geral do Direito e do Estado, São Paulo, Martins Fontes, 2000, p. 379.
114 Ob.cit. p.471/72, tradução livre: “O assédio à imunidade judicial da discricionariedade resume
um dos capítulos mais importantes da evolução do Direito Administrativo. A discricionariedade é inicialmente equiparada aos ‘atos de império’,categoria oposta à dos ‘atos de gestão’, e a respeito da mesma não se admite recurso contencioso administrativo pelas razões que bem nos constam.”
equiparar o vício de forma ao vício de competência, fundado na premissa de que a atribuição de competência à Administração Pública é feita precisamente no sentido de que a mesma deva, quando de seu exercício, fazê-lo de modo a ter em mira uma causa determinada nos termos em que legalmente veio a ser estabelecido.
Como consequência natural do posicionamento antes referido, e trilhando sempre a senda evolucionista no que respeita à matéria, chegou-se, como registra o doutrinador,117 ao descobrimento e formulação da técnica do
desvio de poder, que veio a ser a terceira via de incursão na esfera isenta de
discricionariedade.
Nesse estágio, acentuou-se a idéia de que a liberdade de escolha da decisão outorgada ao órgão da Administração Pública não compreendia uma implícita autorização para que o mesmo se afastasse do fim considerado pela norma que lhe deferiu aquela potestade.
Depois disso, já ao fim do século, como também deixa consignado Enterría118, o recurso se estende para toda violação direta ou indireta da lei, generalizando-se a aplicação da via excepcional então reservada ao excesso de poder, permitindo-se inclusive o acesso à via ordinária, o que veio a tornar possível inclusive a impugnação dos atos de gestão, valorizando assim as relações jurídico-administrativas.
Numa etapa posterior, ainda de acordo com a abordagem desenvolvida por Enterría,119 o recurso é estendido ao controle dos fatos que foram levados em consideração pela Administração Pública por ocasião da prática
116 Ob. cit. p. 472. 117 Ob. cit. p. 472. 118 Ob. cit. p. 472. 119 Ob. cit. p. 472.
do ato, o que era até então impossível de ser questionado na via judicial, baseado na premissa de que isso viria a ofender o princípio da separação dos poderes.
Acrescenta ainda aquele mesmo autor que o controle jurisdicional dos fatos, particularmente no que diz respeito à qualificação jurídica dos mesmos, permitiu o acesso ao problema de fundo, por parte do Conselho de Estado. A partir de então, admitiu-se examinar a correta utilização, por parte da Administração Pública, de conceitos tais como o de boa ordem, segurança,
salubridade, trazendo assim para o campo possível de apreciação jurisdicional
algo que se considerava não sindicável, posto que estaria abrangido pela discricionariedade administrativa.120
Informa também Enterria121 que a aplicação dos princípios gerais do Direito, como técnica de redução da discricionariedade administrativa, aconteceria algum tempo depois, por força de um julgado de 1954, do Conselho de Estado, exigindo que a Administração, em qualquer caso, indicasse de forma precisa as razões de fato e de direito capazes de justificar uma decisão discricionariamente adotada.
Finalmente, aponta o autor,122 que em virtude de um outro julgado
ocorrido em 1971, passou a ser utilizada a técnica de se efetuar um balanço entre custos e benefícios, servindo-se para tanto do princípio da proporcionalidade, firmando-se a partir de então o entendimento de que em suas ações, ou na prática de seus atos, o Estado deveria considerar o grau de invasão nos interesses privados e verificar se tais inconvenientes de ordem social não seriam excessivos face ao interesse público perseguido.
120 Ob. cit. p. 472. 121 Ob. cit. p. 472/73. 122 Ob. cit. p. 473.
Em seara de direito constitucional, Luiz Roberto Barroso123 assinala que o princípio da proporcionalidade, “conhecido, também, como “princípio da
menor ingerência possível, consiste ele no imperativo de que os meios utilizados para o atingimento dos fins visados sejam os menos onerosos para o cidadão” e
que isso nada mais é do que “a chamada proibição do excesso”.
Informa o autor, ainda acerca do princípio da proporcionalidade, reportando-se à sua formulação pela doutrina alemã, que do mesmo se extraem os “requisitos (a) da adequação, que exige que as medidas adotadas pelo Poder
Público mostrem-se aptas a atingir os objetivos pretendidos; (b) da necessidade
ou exigibilidade, que impõe a verificação da inexistência de meio menos gravoso
para o atingimento dos fins visados; e (c) da proporcionalidade em sentido estrito, que é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, para constatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos”.
Lembra também Luiz Roberto Barroso, em outra passagem do mesmo trabalho, que “o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade sempre
teve o seu campo de incidência mais tradicional no âmbito de atuação do Poder Executivo” e que “estudado precipuamente na área do direito administrativo, ele funcionava como medida de legitimidade do exercício do poder de polícia e da interferência dos entes públicos na vida privada”.
Retomando a perspectiva histórica traçada por Enterría, o mesmo acentua que este seria o último reduto da arbitrariedade administrativa que o Conselho de Estado estaria combatendo e que este trabalho vem sendo levado adiante com uma admirável sutileza, posto que não pretende aquela corte administrativa, propositadamente, elaborar uma teoria geral a respeito do tema, a fim de conservar em seu poder os frutos de uma política jurisprudencial.
123 Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no Direito Constitucional, Revista dos Tribunais, Ano 6, nº 23, - abril-junho de 1998, p. 72/73.
Evidentemente, todo esse processo de criação e de evolução das técnicas de redução e de controle do exercício da discricionariedade, surgidas por obra do Conselho de Estado francês, espalharam-se para outros países e influenciaram fortemente na construção de seus regimes jurídico-administrativos e vieram a determinar a formação de uma jurisprudência consentânea com o ideário francês, a propósito da necessidade de se possibilitar o exame judicial quando diante de arbitrariedades que o justificassem.
Assim, com maior ou menor intensidade ou velocidade, como registrado pelo autor, relativamente ao direito espanhol, aquelas idéias acabaram por determinar a formação, em sede de direito comparado, de um arcabouço legal mínimo positivando o entendimento acerca da necessidade de delimitar as possibilidades de exercício do poder discricionário, de modo a evitar agressões à esfera de interesses privados.
Talvez mais importante que isso, ocorreu, no âmbito jurisdicional, a sedimentação de um universo de decisões que se apresentam em absoluta sintonia com as teorias desenvolvidas originariamente no direito francês, refletindo a idéia central ali construída e desenvolvida no sentido de tornar sindicável a discricionariedade, nas situações em que o seu exercício viesse a se revelar abusivo.
Como observa Enterria124, a primeira redução do dogma da discricionariedade decorreu da constatação de que em todo ato discricionário é possível reconhecer a existência de elementos regrados concernentes à própria existência e extensão daquele poder, relativos à competência, à forma, aos procedimentos, à finalidade, ou ao tempo, de maneira a afastar qualquer justificativa acerca de eventual abdicação de controle sobre ditos elementos.
Assim, de acordo com o autor, o exercício da discricionariedade só pode realizar-se validamente caso sejam respeitados os elementos regrados do ato, o que vem a permitir o controle externo quanto à legitimidade na produção dos atos discricionários.
Em relação àqueles elementos regrados, especial destaque é conferido pelo autor125 no que respeita ao fim ou finalidade do ato, a partir da constatação de que toda atividade administrativa é dirigida à realização de um objetivo estabelecido expressa ou implicitamente e a sua eventual não observância vem dar ensejo ao desvio de poder.
Nesse sentido são as agudas observações de Victor Nunes Leal,126
contidas nas afirmações de que “o ato administrativo – ensina a doutrina do desvio
de poder – só será legítimo se coincidir com a finalidade prevista ou definida, expressa ou implicitamente, na regra de competência” e de que “exorbitando dessa previsão ou definição, que há de ser específica (pois a possível implicitude não se confunde com a inadmissível falta de especialidade), o ato será ilegal”.
Ao se afastar da finalidade que condiciona o exercício do poder discricionário, o ato praticado pela Administração Pública deixa de ser legítimo, no dizer daquele autor127. Conseqüentemente, dá ensejo à sua anulação, de vez que
os poderes outorgados aos entes públicos não são abstratos, pelo que não se prestam à utilização para qualquer finalidade, mas são funcionais e, portanto, concedidos tendo em vista o alcance de uma finalidade específica.
125 Ob. cit. p. 475.
126 Reconsideração do tema do abuso do poder, Revista de Direito Administrativo, p. 459: “O fim
legal é, sem dúvida, um limite ao poder discricionário. Portanto, se a opção administrativa desatende a essa finalidade, deve-se concluir que extrapolou da sua zona livre, violando uma prescrição jurídica expressa por implícita, o que a transpõe, por definição, para uma zona vinculada.”
A respeito da finalidade do ato, Raúl Bocanegra Sierra128 alerta sobre a necessidade de que toda atividade administrativa esteja orientada para a realização de um fim público ou de interesse público e que essa finalidade dever ser buscada na norma que atribuiu a competência.
Esclarece que a finalidade é expressamente indicada pela norma ou então pode ser deduzida de seu conteúdo e deve ser cumprida, na medida em que ela é o próprio objeto da potestade atribuída à administração e que se efetiva, no caso concreto, por meio do ato administrativo.
Adverte Enterría129 que não é exigido para a caracterização do desvio de poder que o agente público, ao praticar o ato, objetive o atendimento de um interesse privado, bastando que o fim almejado, ainda que se revista de natureza pública, seja diverso daquele previsto na norma.
Considera ainda que o vício de desvio de poder é um vício de estrita legalidade e que é controlável pela verificação do cumprimento do fim concretamente assinalado pela norma, e esse controle se realiza por meio de critérios jurídicos estritos e não de regras morais, posto que está sob análise a legalidade administrativa e não a moralidade do agente ou mesmo da Administração130.
É exatamente por isso, continua o autor131, que o desvio de poder não se reduz à constatação de que o agente não buscou um fim privado quando da prática do ato, mas sim à certificação quanto a uma eventual divergência entre a efetiva finalidade colimada pela lei e aquela que foi objetivada pelo agente
128 Lecciones sobre el lacto administrativo, Thomson Civitas, Madrid, Segunda Edición, 2004, p. 74. 129Ob. cit. p. 476, tradução livre: “Para que se produza desvio de poder não é necessário que o fim
perseguido seja um fim privado, um interesse particular do agente ou autoridade administrativa (assim, por exemplo, uma finalidade persecutória ou de vingança).
130 Ob. cit p. 476/77. 131 Ob. cit. p. 477.
público, circunscrevendo-se a analise à perquirição quanto à identidade ou divergência entre os fins desejados pela lei e os almejados pela Administração.
Igual matiz marca o entendimento de Queiro,132 ao recordar passagem de monografia de Michoud, na qual este afirma que “o administrador, a
seus olhos, comete uma ilegalidade, não apenas quando age num interêsse privado, mas também quando age em vista de um interêsse coletivo diferente daquele que tinha o dever de prosseguir.”
No sentir do autor, “ai também o limite é um limite de legalidade,
porque resulta de regras legais precisas, que são as regras de competência”, e “se, conforme a feliz expressão de Hauriou, cada poder administrativo está limitado à prossecução de seu fim próprio, então é que não lhe é permitido dispor da sua competência para a obtenção de um fim que nela não está contido”.
A seu turno, acrescenta Enterría133 que a grande dificuldade
suscitada por essa forma de controle situa-se no campo da prova, não se podendo exigir sua plenitude, na medida em que o ato viciado certamente não deixará evidenciado se o fim que o inspirou é distinto daquele previsto na norma.
No entanto, consciente dessa dificuldade, entende Enterría134 que,
apesar de não bastarem para tanto as meras presunções, é suficiente a convicção
132 A teoria do “desvio de poder” em direito administrativo, Revista de Dieito Administrativo, Vol. VI, janeiro-março – 1947, p. 75.
133 Ob. cit. p. 477, tradução livre: “Em qualquer caso, é evidente que a dificuldade maior que
comporta a utilização da técnica do desvio de poder é a da prova da divergência de fins que constitui sua essência. Facilmente se compreende que esta prova não pode ser plena, já que não é presumível que o ato viciado confesse expressamente que o fim que o anima é outro distinto daquele assinalado pela norma.”
134 Ob. cit. p. 477, tradução livre: “Consciente dessa dificuldade, assim como a exigência de um
excessivo rigor probatório privaria totalmente à virtualidade a técnica do desvio do poder, a jurisprudência costuma afirmar que para que se possa declarar a existência desse desvio ‘é suficiente a convicção moral que se forme no Tribunal’ (...), à vista dos atos concretos que em cada caso resultem provados, se bem que não bastam ‘as meras presunções nem suspeitas interpretações do ato de autoridade e da oculta intenção que o determina’.”
moral formada pelo Tribunal diante dos fatos concretos que em cada caso resultem provados.
Acerca da questão relativa à prova, Raúl Bocanegra Sierra135 admite a sua obtenção de forma indireta, por meio de indícios racionais que possam despertar no juiz do contencioso a convicção de que o ato administrativo apresenta um desvio de finalidade.
Ainda particularmente quanto ao aspecto probatório, Queiró136 defende que “nada mais há a fazer do que observar o ato no seu conteúdo e na
sua motivação, e verificar se existe uma violação objetiva da norma que marca as finalidades da atividade administrativa, a demonstrar que “a autoridade não tomou a decisão determinada pelo fim que a lei teve em vista ao atribuir-lhe a competência”.
Ainda se reportando a Queiró, em seu trabalho abordando o tema do
“desvio de poder”, interessante consignar que o tratadista reconhece que “em teoria, seria mais lógica mesmo a doutrina segundo a qual essa vinculação ao objeto e ao fim legais – isto é, ao interesse público e ao fim público – se pode entender como própria de toda a atividade administrativa: todos os atos administrativos têm de ser praticados pela autoridade competente e sem motivos de moral administrativa reprováveis”.
Isso ocorreria “não porque em todos eles haja uma margem de poder
discricionário, mas porque todos os atos administrativos têm de completamente observar a lei e a moral administrativa – a primeira tal como os tribunais a interpretam, a segunda como os tribunais a definem”.
135 Ob. cit. p. 75. 136 Ob. cit. p. 76.
O autor,137 ao tecer considerações sobre a existência de limitação à discricionariedade, pondera que diante de limites que sejam ao mesmo tempo discricionários e jurisdicionais, além dos próprios limites naturais, a realidade é que o poder discricionário termina, no que se refere às autoridades administrativas, aquém daquilo que seria natural, sendo que a discricionariedade que lhes é subtraída passa a ser exercida pela administração contenciosa.
Assim, conclui ponderando que a discricionariedade “tem uma
dimensão natural, que pode ser reduzida pelos vários sistemas positivos, mediante a criação de determinadas limitações: essas limitações são,
materialmente, de natureza hierárquica-administrativa interna; formalmente,
jurisdicionais” e que “um desse limites é uma das formas de desvio de poder, no sistema administrativo português”.
Apesar de todas essas considerações, Enterria138 deixa registrado que mesmo na França observa-se um declínio na utilização dessa forma de controle, o que deve ser debitado não a uma perda de confiança na sua efetividade, mas sim ao surgimento de técnicas outras que se apresentam com maior poder de penetração.
A segunda forma de controle da discricionariedade tem como referência os fatos determinantes para a prática do ato administrativo, e a respeito da matéria cabe lembrar o sempre oportuno ensinamento de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello,139 ao registrar que a atividade estatal está circunscrita a determinados limites jurídicos e que “esses limites dos poderes discricionários se
encontram nos motivos determinantes do ato jurídico, e no fim com que é
137 Ob. cit. p. 80, grafia original: “Verdadeiramente deve-se dizer que onde começam os limites
acaba o que é limitado: se há propriamente uma limitação ao mesmo tempo discricionária e jurisdicional do poder discricionário além dos seus limites naturais, então isso significa que o poder discricionário termina realmente para as autoridades administrativas ativas mais aquém do que poderia naturalmente terminar: êsse, porém, que lhes tiram, vai para a administração contenciosa; muda de titular.”
138 Ob. cit. p. 478. 139 Ob. cit. p. 473.
praticado, tendo em vista a preocupação do seu agente e a razão de ser do próprio instituto”.
Prossegue o eminente tratadista afirmando que “por conseguinte,
não se tolera motivo determinante estranho ao interesse coletivo e nem preocupação da autoridade pública em conflito com ele” e ainda que “por outro lado, não basta seja praticado o ato tendo em vista o interesse coletivo, outrossim, se impõe a consideração do interesse coletivo específico, objeto do instituto