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Preliminarmente, cabe registrar que, muito embora a nossa vigente Constituição, a exemplo de outras anteriores, consagre a livre iniciativa e a economia de mercado, afastada não está a presença impositiva do Estado, particularmente do Banco Central do Brasil, relativamente às atividades desenvolvidas pelos intermediários financeiros.

Essa participação do órgão regulador ocorre seja autorizando a inclusão daqueles agentes nos mercados, seja fiscalizando-os e também determinando a saída dos mesmos e gerindo, por meio de regimes especiais, aqueles que se revelaram sem condições técnicas ou financeiras de permanecer atuando, da mesma forma com vinha fazendo, nos seus respectivos mercados. A respeito, confira-se a ponderação lançada por Francisco José de Siqueira.204

Posto isso, é oportuno o oferecimento de algumas informações a respeito da disciplina legal pertinente, a qual prescreve que instituições financeiras e demais sociedades autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil sujeitam-se a regime jurídico diferenciado, particularmente quanto às soluções legais cabíveis diante de crises experimentadas pelas mesmas, notadamente as de insolvência.

204 _{Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, Ano 4, nº 12, abril-junho de 2001.RT,} São Paulo, Instituições Financeiras: regimes especiais no direito brasileiro, p.66: “No universo dos

negócios, o exercício da atividade bancária está sujeito a vínculos e controles especiais, tanto na sua organização quanto no seu desenvolvimento, por se tratar de função de notório interesse público. Logo, a constituição e funcionamento das empresas bancárias dependem de autorização do Poder Público, sendo condicionada à realização de determinado capital mínimo, dentre outros requisitos legais. Além disso, durante todo o ciclo de vida das empresas bancárias, são instituídos controles técnicos e jurídicos para o seu regular funcionamento, podendo a autoridade pública das instruções de caráter vinculante sobre as operações e serviços, critérios de gestão e relações com o mercado.”

Esse regime apartado daquele ordinariamente aplicável às empresas em geral, quando atingidas por problemas de inadimplência ou insolvência, é tradicional no direito brasileiro já de longa data e, de resto, acompanha as soluções também encampadas pela maioria dos ordenamentos jurídicos alienígenas.

As justificativas mais importantes para a adoção desse modelo residem, por um lado, no fato de que os intermediários financeiros operam com poupança de terceiros, o que exigiria um tratamento diferenciado e, por outro lado, da constatação de que instituições financeiras exercem uma atuação central no contexto econômico, como financiadores ou mesmo como executores de políticas determinadas pelos agentes governamentais, pelo que seria descabido, por exemplo, que qualquer credor pudesse postular, em juízo, a falência de uma instituição desse gênero. Nesse sentido as observações da lavra de Frederico Viana Rodrigues.205

Desse modo, fica evidenciado o interesse público que o justifica, como reconhecido por Rubens Requião.206 ao asseverar que “assim, devido a

esse controle que o Estado se reserva manter sobre certas empresas, em virtude do interesse coletivo e público que decorre de seu objeto, constituíram os juristas dois institutos para servirem-lhes de instrumento, em caso de insolvência dessas

205 _{Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, Ano 8, nº 28, abril/junho de 2005,} Saneamento e Liquidação de instituições de crédito, p. 173/174: “Certas empresas, em razão da

relevância que desempenham, no meio social em que se inserem, envolvem interesses que transcendem os fins privatísticos do empreendimento. Assumindo conotação ‘quase pública’. Dentre tais empresas estão as desenvolvidas por instituições de crédito, cujo objeto consiste na captação de recursos da economia popular para, por sua conta e risco, empregá-los em operações de crédito. Porque atuam como gestoras – em nome e interesses próprios – de recursos de terceiros, as instituições de crédito submetem-se a forte intervencionismo estatal. Esse intervencionismo justifica-se pela imprescindibilidade do elemento confiança nas operações de crédito e pela proteção dos depósitos bancários. Além disso como, como as instituições de crédito são fundamentais para o sistema de pagamentos, e porque atuam como intermediárias da moeda e do crédito no sistema econômico, existe elevada correlação entre sua saúde financeira e a estabilidade macroeconômica do país. Como o desequilíbrio de instituições de crédito pode acarretar inúmeras consequências nefastas para a economia e para a política econômica, cabe ao Estado acompanhá-las de perto, zelando pela estabilidade e eficiência do sistema financeiro.”

empresas. Surgiram, por isso o instituto da intervenção e o da liquidação extrajudicial (...)”.

Nessa passagem, é interessante deixar marcado que, em decorrência da natureza do interesse que fundamenta os regimes especiais, é inquestionável que a disciplina jurídica que se lhes aplica é de Direito Publico, no geral, e de Direito Administrativo, em particular.

Portanto, o Banco Central do Brasil, autarquia competente para decretar os regimes aos quais se reporta, bem como para nomear os seus executores, sua longa manus e, ainda, para supervisionar e decidir, em última instância, sobre os rumos dos processos da espécie, submete-se às regras próprias estabelecidas para as entidades componentes da Administração Pública, nos termos da Constituição Federal e normas infra-constitucionais.

Consequentemente, os atos praticados pelo Banco Central do Brasil, envolvendo a decretação, o curso e o encerramento daqueles regimes especiais, qualificam-se como atos administrativos, com todas as conseqüências jurídicas daí advindas, especialmente quanto aos requisitos ou elementos de existência, validade e perfeição.

Naquilo que diz respeito especificamente aos distintos regimes especiais aplicáveis às sociedades alcançadas pelo poder de polícia do Banco Central do Brasil, caberiam alguns breves comentário acerca de suas diferentes espécies, assinalando que as normas de regência estabelecem e disciplinam 3 (três) diversas formas, quais sejam, a intervenção, a liquidação extrajudicial e a administração especial temporária.

De início, cabe anotar que o conjunto normativo incidente sobre esses regimes jurídicos exorbitantes da lei comum cinge-se, basicamente, à Lei 6.024, de 13 de março de 1.974, ao Decreto-Lei 2.321, de 25 de fevereiro de 1.987/ 87 e à Lei 9.447, de 14 de março de 1997.

A Lei 6.024/74 que, de acordo com seu preâmbulo, dispõe sobre a intervenção e a liquidação extrajudicial de instituições financeiras e dá outras providências, fornece todo o aparato legal disciplinador dos regimes mencionados, esgotando inclusive o aspecto procedimental no âmbito administrativo.

O Decreto-Lei 2.321/87, como expressamente menciona, institui, em defesa das finanças públicas, regime de administração especial temporária, nas instituições financeiras privadas e públicas não federais.

A seu turno, a Lei 9.447/97 estabeleceu a responsabilidade solidária dos controladores de instituições submetidas a quaisquer dos regimes especiais previstos nas leis antes referidas, trouxe novas disposições sobre a indisponibilidade de bens dos respectivos administradores e também proclamou a possibilidade de responsabilização das empresas de auditoria e dos auditores independentes.

Aquela mesma lei cuidou ainda de baixar disposições acerca de privatização de instituições cujas ações tenham sido desapropriadas na forma do disposto no DL 2.321/87, bem como trouxe a possibilidade de o Banco Central do Brasil atuar de forma preventiva, de modo a promover a manutenção da organização empresarial, como atesta Francisco José de Siqueira.207

207 _{Ob. cit. p. 67: “No entanto, com o advento da Lei 9.447, de 1997 (...), foram introduzidas}

mudanças importantes na legislação bancária, especialmente com relação aos poderes atribuídos ao Banco Central na condição de regulador do sistema financeiro e de guardião da estabilidade monetária, de atuar no fortalecimento e no saneamento do mercado, com o objetivo de prevenir e solucionar crises de liquidez ou solvência de instituições bancárias. Até então, diante de situações tais, o Banco Central tinha como alternativa a decretação do regime de intervenção, de liquidação extrajudicial ou de administração especial temporária, na forma da regulamentação própria. A nova legislação faculta ao Banco Central determinar aos controladores da instituição que adotem as

Esse último diploma facultou ainda ao Banco Central do Brasil, desde que materializados os pressupostos autorizadores da decretação dos regimes de intervenção e de liquidação extrajudicial, determinar a capitalização, a transferência do controle acionário ou a reorganização societária, mediante fusão, cisão ou incorporação das respectivas entidades.

Em vista disso, prescreveu que não implementadas as medidas acima, no prazo estabelecido pelo Banco Central do Brasil, este decretaria o regime especial cabível.

Nos termos da Lei 6.024/74, caberá a decretação de intervenção quando se verificarem anormalidades nos negócios sociais da instituição, caracterizadas, principalmente, por prejuízos que sujeitem os seus credores a riscos anormais ou quando ocorridas reiteradas infrações à legislação, não regularizadas após determinação do Banco Central do Brasil.

O regime em questão será decretado ex-officio pelo Banco Central do Brasil ou por solicitação dos próprios administradores e terá a duração de (6) seis meses, prorrogável por igual período, sendo executado por interventor nomeado no ato da decretação do regime com plenos poderes de gestão, à exceção da prática de atos que impliquem disposição ou oneração do patrimônio do intervindo ou que ocasionem admissão ou demissão de pessoal, os quais não prescindem da necessária autorização daquela autarquia.

Submetida à intervenção, a instituição não mais pode atuar no sistema e, além de serem afastados da administração de seus respectivos cargos, os seus até então administradores ficarão com todos os seus bens indisponíveis, os quais ficam resguardos para garantir os eventuais prejuízos causados à

providências cautelares por ela instituídas, objetivando a recuperação da empresa, sem prejuízo das hipóteses de decretação de regime especial, caso tais determinações não sejam cumpridas ou, mesmo que o sejam, não surtam a desejada eficácia.”

instituição e não cobertos pelos seus recursos próprios, apurados em ação de responsabilidade civil, na forma da Lei 6.024/74.

Ainda conforme a lei de regência, a intervenção cessará quando, a critério do Banco Central do Brasil, a situação da entidade se houver normalizado ou se decretada a liquidação extrajudicial ou a falência da sociedade.

Em resumo, pode-se dizer que a intervenção, enquanto espécie mais branda dentre os regimes especiais, aplicar-se-ia quando a instituição estivesse sendo mal gerida, demandando a intervenção do Banco Central do Brasil com o propósito de promover o devido saneamento e, após isso, seria devolvida aos seus administradores e voltaria a ocupar o seu espaço no mercado em que vinha atuando.

No entanto, aquele desiderato que foi o móvel de sua instituição jamais veio a ser atingido em nenhum caso, pelo simples fato de que nos mercados financeiro e de capitais a fidúcia ou confiança dos depositantes e investidores é elemento indissociável e, uma vez posta em dúvida a credibilidade da instituição, por via da decretação de regime especial, provoca-se, naturalmente, o afastamento definitivo da instituição daqueles ambientes.

Desse modo, o desfecho natural do regime de intervenção, desde que no seu curso não se alcance uma solução de mercado, é a decretação, findo o prazo legalmente estabelecido, de outro regime especial, desta feita mais ostensivo, qual seja, a liquidação extrajudicial.

O regime de liquidação extrajudicial de instituições submetidas ao poder de polícia de que é titular o Banco Central do Brasil caracteriza-se por ser uma forma excepcional de extinção da empresa, conduzida no âmbito administrativo, implementando-se a realização dos seus ativos e o pagamento

seus passivos, em estrita observância ao concurso de credores que em virtude dele se instaura.

Na essência, sua finalidade, consoante se depreende dos termos da Lei 6.024/74 é, além de preservar a higidez do sistema financeiro como um todo, assegurar proteção, principalmente, aos interesses de depositantes e investidores em geral.

A mesma lei já antes referida estabelece que será decretado o regime de liquidação extrajudicial quando presentes as causas enumeradas no seu artigo 15, dentre as quais avultam aquelas relacionadas a problemas de liquidez que comprometam a situação econômico-financeira da instituição, especialmente quando deixar de satisfazer com pontualidade seus compromissos ou apresente prejuízos que exponham seus credores quirografários a risco anormal.

Também será a empresa afastada de seus negócios normais e passará a ser gerida, no caso, por um liquidante com poderes de gestão limitados apenas quanto aos atos relativos à complementação de negócios pendentes ou que impliquem oneração ou alienação de bens, os quais, igualmente ao que se passa no regime de intervenção, dependem de expressa autorização do Banco Central do Brasil.

Uma vez decretada, a liquidação extrajudicial produzirá como principais efeitos imediatos a suspensão das ações e execuções iniciadas sobre direitos e interesses relativos ao acervo da entidade e o vencimento antecipado de suas obrigações.

Diferentemente do que ocorre no processo de intervenção, não há o estabelecimento de um prazo fatal para a cessação do regime, a qual poderá

ocorrer caso os interessados, apresentando as necessárias condições de garantia, tomarem para si o prosseguimento do negócio, ou ainda com a aprovação das contas finais do liquidante e baixa no registro competente e, por último, caso seja decretada a falência da liquidanda.

Por força da decretação do regime, os então administradores perderão os seus mandatos, bem como seus bens serão tornados indisponíveis, visando aos mesmos fins já referidos em passagem anterior, quando da abordagem acerca do regime de intervenção.

Por último, o Regime de Administração Especial Temporária (RAET) poderá ser decretado pelo Banco Central do Brasil em virtude de razões idênticas àquelas aplicáveis aos demais regimes e, ainda, em razão da prática reiterada de operações contrárias às diretrizes governamentais, da existência de passivo a descoberto ou do descumprimento de normas referentes à conta de Reservas Bancárias e, ainda, em virtude de gestão temerária.

Decretado o regime também serão afastados os administradores, passando a instituição a ser gerida por um conselho diretor nomeado pelo Banco Central do Brasil, munidos de poderes da mesma amplitude e restrições dos demais regimes.

Uma das notas características dessa modalidade de regime excepcional é que a decretação do mesmo não afetará a curso regular dos negócios da entidade, a qual permanecerá atuando no seu segmento, prosseguindo na realização de todas as atividades próprias do mercado em que já vinha atuando.

Outra característica distintiva é que poderiam ser utilizados recursos públicos visando ao saneamento da instituição, em contrapartida à cessão de

créditos, direitos e ações para o Banco Central do Brasil, estabelecendo também a lei as garantias a serem oferecidas.

O regime em questão não tem prazo de duração estabelecido e pode cessar se a União assumir o controle acionário da instituição, se ocorrer incorporação, cisão ou transferência do controle acionário, se a situação da instituição se houver normalizado, ou se ocorrer a decretação de sua liquidação extrajudicial.

O estatuto legal de que se trata prevê ainda a possibilidade de desapropriação das ações da instituição por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, sendo a União imitida na posse daqueles títulos.

Na verdade, essa espécie de regime especial veio a criar uma situação absolutamente diferenciada em um contexto que, por natureza, já é excepcional, na medida em que decorrente de norma editada em um ambiente econômico-financeiro bastante específico e claramente destinada a um determinado segmento do mercado bancário.

Àquela época, os bancos estaduais passavam por séria crise financeira e esse foi o instrumento legal que veio a premiá-los com um regime jurídico bastante peculiar, devendo ainda ser considerado que naquele momento era possível a utilização de recursos públicos para o saneamento daquelas instituições, como lembra o já citado Francisco José de Siqueira.208

208 _{Ob. cit. p. 51: “Como alternativa ao regime de intervenção, o governo brasileiro, nos termos do}

Dec.-Lei 2.321, de 25.02.1987, sob o propósito declarado de defender as finanças públicas, instituiu o regime de administração especial temporária, cuja decretação não afeta o curso regular dos negócios nem o funcionamento normal da instituição bancária. Afinal, dispunha o novo texto legal que, decretado esse regime especial, o Banco Central poderia, como objetivo de prover o saneamento econômico ou financeiro da instituição, utilizar recursos da reserva monetária ou, não sendo esses suficientes, adiantá-los a esse título, depois incluindo os valores correspondentes na proposta orçamentária do exercício subseqüente, conforme estabelecia o art. 9º, par. ún. do aludido decreto-lei.”

Conseqüentemente, vários bancos foram ungidos pelo regime então criado, tendo sido o controle acionário dos mesmos, num primeiro momento, transferido para a União e, depois, foram privatizados, como foi o caso tanto do Banco do Estado de São Paulo – BANESPA, quanto do Banco do Estado do Rio de Janeiro – BANERJ.

Posto isso, cumpre assentar que, em quaisquer dos casos de regime especial, o Banco Central do Brasil procederá a inquérito, conduzido por uma comissão pelo mesmo nomeada, com já antes referido, com amplos poderes de investigação e que deverá apresentar, no prazo estabelecido, relatório no qual apontará as causas do regime, o montante dos prejuízos causados, se for o caso, e informará os administradores que estiveram à frente da instituição nos últimos 5 (cinco) anos.

Deve ser destacado que o arcabouço normativo básico dos regimes especiais e que tem se mantido intacto já de longa data, não obstante a extraordinária gama de transformações sociais, econômicas e políticas ocorridas ao longo do tempo, sempre provocou uma série considerável de questionamentos quanto à natureza de seus dispositivos, bem como no que se refere à sua própria constitucionalidade.

Assim, são comuns discussões acerca do caráter discricionário ou vinculado do ato da autoridade monetária que decreta o regime especial que entende cabível, entendendo alguns que não há uniformidade no enquadramento da questão e das respectivas soluções, as quais são diferenciadas quanto ao tratamento conferido aos administrados.

Também vicejam embates acerca da natureza sancionatória ou não de alguns efeitos ex lege decorrentes do próprio ato administrativo que submete a instituição a regime especial, dentre eles o afastamento dos administradores dos cargos que até então ocupavam e, nos casos de intervenção e de liquidação

extrajudicial, a própria retirada da instituição do segmento em que atuava ou mesmo a conseqüente indisponibilidade que passa a onerar os bens dos então administradores, tida por alguns como atentatória ao direito de propriedade constitucionalmente garantido.

Verifica-se também a presença de opiniões contraditórias acerca da necessidade de observância do direito de defesa previamente à decretação de regime especial, concedendo aos administradores a oportunidade de proporem soluções, oferecerem esclarecimentos, ou mesmo de demonstrarem que não se fazem presentes razões que justifiquem a adoção de medida tão extremada.

Por força disso é que algumas dessas questões serão enfrentadas logo adiante, dada a importância de que se revestem, quando se buscará trazer para discussão considerações envolvendo as posições existentes a respeito de cada uma delas.