4. AraĢtırmanın Yöntemi
1.5. Temel Eğitimde Din Öğretimi
1.5.1. ġer‟î Liseler
Nesse particular, cabe lembrar que a atuação discricionária resulta necessariamente de uma autorização normativa e, portanto, em termos gerais, as condutas assumidas com base na permissão legal devem conter-se nos quadrantes estabelecidos pelo ordenamento jurídico, levando-se em conta principalmente a finalidade que inspirou a elaboração da norma permissiva.
Corroborando o entendimento acima, Celso Antônio Bandeira de Mello59 assevera que a lei nunca dispensa o atendimento ao fim por ela visado, independentemente, no caso da Administração Pública, de os atos por ela praticados se revestirem de características vinculadas ou discricionárias, já que seria despropositado pretender-se por qualquer distinção entre uns e outros, tendo em vista a necessidade de ser observado o fim colimado pela norma.
Acerca da limitação estabelecida pelas próprias normas, levando-se em conta a obrigatoriedade imposta ao agente público de fidelidade aos fins legalmente estabelecidos, Victor Nunes Leal60 pondera quanto à finalidade dos atos administrativos (discricionários ou vinculados), que ela está sempre expressa ou implícita na lei. Por isso, entende que o fim legalmente objetivado, necessariamente representado por um interesse público, também constitui um
59 Legalidade – Discricionariedade – Seus limites e controle, Revista de Direito Público, nº 86, Abril- Junho de 1988 – ano XXI, p. 44: “Em ambos os casos – vinculação ou discrição – evidentemente
a lei reclama que seja exata e plenamente atendido seu escopo. Ou seja, seu propósito é o de que o bem jurídico que o anima se realize com perfeição. Seria um completo absurdo presumir que nas hipóteses de vinculação a lei deseja que sua finalidade se cumpra e que nas situações de discrição abona antecipadamente uma providência inapta, excessiva ou insuficiente para atender de modo cabal aos seus objetivos, contentando-se com uma solução sofrível ou – pior ainda – com uma solução qualquer cuja aceitabilidade repousaria tão-só no fato de haver sido eleita por administrador atuando no exercício de competência discricionária. É óbvio que conclusão desta ordem chocar-se-ia às abertas tanto contra as exigências do Estado de Direito, quanto contra a própria índole da discricionariedade, conforme se esclarece de pronto. A outorga de discrição vem a ser, precisamente, o meio pelo qual a lei busca assegurar-se de que sua aplicação far-se-á sempre de maneira a atender-lhe a finalidade de modo perfeito. É que a satisfação exata, precisa, de um certo escopo, ante a realidade polifacélica dos fatos e circunstâncias da vida, demandará providências distintas, conforme a fisionomia peculiar, a coloração própria, das situações que se apresentem e demandem a aplicação da regra.”
aspecto vinculado dos atos discricionários, suscetíveis, portanto, de apreciação jurisdicional.”
Pontifica que “se a administração pública, no uso do seu poder
discricionário, não atende ao fim legal a que está obrigada, entende-se que abusou do seu poder”, já que “o fim legal é, sem dúvida, um limite ao poder discricionário”, e que, “por isso mesmo, sustentam os autores mais abalizados que existe ai uma violação da lei, um ato ilícito”.
Conseqüentemente, as condutas assumidas pelos sujeitos de direito, públicos ou privados, inspiram-se, justificam-se e têm como fundamento de validade, em termos gerais, a idéia central que envolve todo o ordenamento jurídico e que se traduz na noção de que os direitos subjetivos não têm caráter absoluto e o seu exercício, por parte daqueles que são os seus titulares, não pode se revelar abusivo, como postula Antônio José Brandão61.
Caso assim não venha a ocorrer a própria fruição do direito subjetivo, por parte de seu titular, ela poderá situar-se além do que seria necessário para o atendimento de suas finalidades e interesses e, assim, invadir esferas de direitos alheios e vir a ser a ser abrangida pelo campo da ilicitude.
61 Revista de Direito Administrativo, Vol. 25, julho-setembro – 1951, p. 463/64, grafia original: “Ora
bem: a intenção de sujeitar o exercício dos próprios direitos subjetivos à medida legal deles não possui natureza exclusivamente jurídica: revela, também, natureza moral. Se assim não fôsse, a legalidade do exercício do direito consistiria na mera conformidade exterior às exigências da lei, abstração feita do vínculo jurídico interno entre o fim metajuridico, as modificações da ordem jurídica e a conduta. Quer dizer: o exercício efetivo do direito não concretizaria em si a proporção entre os três elementos, figurada em abstrato pela lei; seria, por conseguinte, um exercício arbitrário, medido pelo capricho do respectivo titular (...). Pelo exercício abusivo do direito subjetivo penetra a imoralidade no mundo jurídico, perturbando a ordem jurídica, na sua finalidade última. À Ripert, na sua excelente monografia La Règle Morale dans les Obligations Civiles, não escapou isto, e, a paginas 163, escreveu: ‘A teoria do abuso do direito foi inteiramente inspirada na moral e a sua penetração no domínio jurídico obedeceu a propósito determinado. Trata-se, com efeito, de desarmar o pretenso titular de um direito subjetivo e, por conseguinte, de encarar de modo diverso direitos objetivamente iguais, pronunciando um espécie de juízo de caducidade contra o direito que tiver sido imoralmente exercido. O problema não é, pois, um problema de responsabilidade civil, mas de moralidade no exercício dos direitos.”
Discorrendo a respeito desse aspecto, Fernando Andrade de Oliveira62 anota que “todavia, como pondera Guido Zanobini, “a idéia de limite
surge do próprio conceito de direito subjetivo: tudo que é juridicamente garantido é também juridicamente limitado. Função inerente à garantia jurídica é a tutela de um interesse com o precípuo escopo de assegurar a sua satisfação enquanto compatível com os interesses de outros sujeitos, que também devem ser reconhecidos e tutelados”.
No seu entender, “´para que um direito subjetivo possa ser
cabalmente protegido, é preciso que seja previamente definido e, assim, conhecido em toda a sua extensão. A definição de um direito, por sua vez, logicamente, importa a sua limitação, na medida justa para coexistir com outros direitos, no mesmo sentido, limitados. E todos ainda suportando os condicionamentos ditados pela exigência de cumprimento dos fins públicos”.
Arremata asseverando que “em suma, é juridicamente inconcebível
a existência de direitos subjetivos ilimitados e incondicionados e sequer há direitos universamente reconhecidos como absolutos (...)”.
Examinando o tema sob o ângulo do abuso de poder ou excesso de poder, resultante dos atos praticados pelos entes públicos, Themístocles Brandão Cavalcanti63 professa que tais sujeitos exercem competência limitada, posto que, nas suas relações com os administrados, estes são titulares de direitos subjetivos que podem ser contrapostos à Administração Pública.
62 O poder do Estado e o exercício da polícia administrativa, Revista Trimestral de Direito Publico, 29/2000, Malheiros, São Paulo, p. 88/89.
63 Do Poder Discricionário, Revista de Direito Administrativo, p. 441: “Abuso de poder ou excesso
de poder será aquele exercido sem fundamentos legais ou acima dos limites fixados pela lei. Toda autoridade administrativa tem a sua competência limitada, pela natureza ou função ou pela própria, de forma específica e determinada. É que nas relações entre a autoridade e os indivíduos, estes têm, em seu favor, um conjunto de direitos e prerrogativas individuais, que se podem contrapor à administração ou ao poder público. São os chamados direitos subjetivos ou na expressão de Duguit, as situações jurídicas subjetivas.”
Abordando a questão, sob a ótica específica do exercício do poder discricionário pela Administração Pública e visando realçar a sua submissão à lei, Victor Nunes Leal64 sublinha o caráter abusivo da atividade administrativa quando
vai além dos limites que foram demarcados pela norma que outorgou ao agente público a correspondente competência discricionária.
A respeito, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello65 afirma que “a teoria
do abuso do direito é uma decorrência da relatividade dos direitos subjetivos em face do conceito de justiça, que deve dominar a ordem social, ínsita na norma, formalmente disposta, que objetiva resguardar o bem jurídico de outrem, contra qualquer dano (...)”.
Na mesma passagem, conclui que, “por conseguinte, o exercício
abusivo de direito se inclui entre uma das muitas variedades de atos ilícitos, como ato anti-social, com a ruptura, por um desses fundamentos, do equilíbrio dos interesses estabelecidos pela ordem jurídica, no condicionamento da harmonia social”.
Em passagem luminar a respeito do tema, Perelman66 leciona que
“toda vez que um direito ou poder qualquer, mesmo discricionário, é concedido a
64 Revista de Direito Administrativo, Vol. 23, janeiro-março-1951, p.12: “Sem dúvida a atividade
chamada discricionária se submete à lei. Tem por esta demarcadas as divisas do seu exercício, submete-se às linhas mestras por ela fixadas. Dentro, porém, dessas divisas ou linhas, é livre (e aqui está a própria essência da discricionariedade), exercitar-se sob a influência apenas de razões políticas. É nesse plano de insujeição da atividade administrativa a normas propriamente jurídicas, que discrição e mérito se identificam. Por outro lado, em corolário do que vem de se expor, a apreciação jurisdicional da competência discricionária só se dá quando dela abusa o funcionário administrativo, quando age exorbitando da esfera de ação livre que lhe deixa a lei. E tanto vale dizer, quando o funcionário supõe ou quer fazer supor que está tomando medidas de mérito, mas, na verdade age em campo diverso daquele que ao mérito traçou a lei. O que nesse caso se analisa não é o exercício da competência discricionária em substância, ou seja, o mérito no seu conteúdo, mas sim o excesso no uso daquela, a prática do ato além ou fora do âmbito pretraçado à discrição, e. portanto, ao mérito. O que se analisa é um abuso de competência, que este é sempre um aspecto legal. Não se declara que o ato é bom ou mau, melhor ou pior; mas apenas que, tal como praticado, representa um abuso do poder de livre ação conferido à autoridade administrativa, poder que poderia ser utilizado largamente dentro de certos limites e nunca além deles.”
65 Princípios Gerais de Direito Administrativo, Forense, Vol. I, Introdução, 2ª ed., 1979, p. 478/79. 66 Ética e Direito, Martins Fontes, São Paulo, 1996, p. 429.
uma autoridade ou a uma pessoa de direito privado, esse direito ou esse poder será censurado se for exercido de forma desarrrazoada”, de vez que “esse uso inadmissível do direito será qualificado tecnicamente de formas variadas, como abuso de direito, como excesso ou desvio de poder, como iniquidade ou má-fé, como aplicação ridícula ou inadequada de disposições legais, como contrário aos princípios gerais do direito comum a todos os povos civilizados.
Logo a seguir, Perelman frisa que “pouco importam as categorias
jurídicas invocadas” pois “o que é essencial é que, num Estado de Direito, quando um poder legítimo ou um direito qualquer é submetido ao controle judiciário, ele poderá ser censurado se for exercido de forma desarrazoada, portanto inaceitável”.
Confirmando as assertivas acima, o nosso Código Civil, na sua Parte Geral, em seu artigo 187, estabelece que “também comete ato ilícito o titular de
um direito que ao exercê-lo excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.
Importante também relembrar a esse respeito que, na mesma linha, a nossa Constituição Federal, em vários incisos do seu artigo 5º, prevê expressas limitações ao exercício de uma série de direitos e de liberdades individuais, seja no tocante à propriedade, ao exercício de profissões, aos direitos políticos ou de reunião, dentre outros, confinando a sua utilização às fronteiras da normalidade, de modo a não desbordar do terreno da licitude.
A propósito especificamente da questão relativa à discricionariedade, interessante notar que, para os normativistas Merkl e Kelsen, existiriam no sistema jurídico apenas normas e suas relações entre elas e, nesse contexto, o primeiro entende que o poder discricionário não seria específico da Administração e existiria em função do processo geral de formação do Direito.
Para Merkl, as normas seriam os elementos únicos do sistema que se caracterizam por partir do geral para o particular, caminhando do abstrato, como no caso da Constituição, até os atos administrativos e decisões judiciais, estas aplicadas de forma direta ao caso concreto.
Desse modo, o poder discricionário encontraria justificativa no fato incontroverso de que o legislador, posto na condição obrigatória de editar comandos gerais e abstratos, não poderia prever o universo e a complexidade das situações da vida em sociedade.
Diante disso, ao destinatário da norma jurídica, especialmente a Administração, seria outorgada a necessária discricionariedade para aplicar ao caso concreto, valendo-se dos critérios de conveniência e oportunidade, a norma identificada no ato administrativo discricionário.
Nessa direção, Floriano Azevedo Marques67 registra que “na
concepção clássica dos administrativistas a discricionariedade era aquela margem de liberdade que o administrador teria para eleger um dentre mais de um comportamento possível”, e que “nesta acepção clássica, esta margem viria prevista na lei com vistas ao atingimento, no caso concreto, das finalidades legais que justificam a competência do agente público”.
67 Discricionariedade Administrativa e Controle Judicial da Administração, Processo Civil e Interesse Público, O processo como instrumento de defesa social, Carlos Alberto de Salles, Organizador, Co-edição Editora RT, São Paulo, Associação Paulista do Ministério Público: “A
discricionariedade consta da teoria do direito público desde sempre. Ela decorre – isso nós encontramos em todos os livros de direito administrativo – quer da lassidão do texto legal (da dificuldade de precisão inerente ao uso da linguagem que, por si só, é imprecisa), quer da expressa autorização do legislador que, consciente da impossibilidade de prever todos os comportamentos, contempla uma margem de opção para o administrador atuar ou não atuar no caso presente. A teoria da discricionariedade decorre da própria construção do direito público no Estado de Direito, na qual a lei tem um papel central, ou seja, o exercício da autoridade, do poder político, do poder extroverso, necessariamente decorre da lei e essa lei não só autoriza a atuação do poder extroverso como dá contornos, limites, competências e meios para a atuação desse poder. Parece-me claro que a discricionariedade é algo que está intimamente ligado ao princípio da legalidade.”
Tal posicionamento encontra forte resistência em Hauriou, para quem o sistema normativo denominado Direito não é formado tão somente pelas normas e suas inter-relações, mas sim de normas e de pessoas chamadas de sujeitos de direito, as quais se submetem às normas que, por sua vez, cumprem a função de determinar limites externos que modificam ou impedem as iniciativas e vontades de seus destinatários.
Por força disso, entende o doutrinador francês que a Administração Pública, como sujeito de direito, ao promover a edição do ato administrativo, também exprime sua vontade, pelo que, quando a mesma exerce competência discricionária, esta figura como a vontade e iniciativa da Administração Pública que não foram objeto de limitação pela norma, equivalendo-se, assim, à autonomia da vontade no âmbito do direito privado.
Hauriou68 compara a Administração Pública à administração de uma empresa privada, e a justificativa para a existência da discricionariedade residiria no fato de que a administração, na figura do Estado, também é um sujeito de direito e o agente público atuaria como o dirigente de uma empresa privada, guiando seus atos discricionários pelo parâmetro da oportunidade.
Informa Antônio José Brandão69 que o poder público, segundo
Hauriou, “a fim de desempenhar a função administrativa – manutenção da ordem
e gestão de serviços – é “instituído” no quadro de uma vasta empresa, cuja estrutura tem a informá-la, como idéia de obra a realizar, a idéia do serviço público”.
Nas suas próprias palavras, ao responder ao questionamento sobre eventual supressão do poder discricionário, assevera que “a resposta a essa
questão que se apresenta, além disso, em termos semelhantes ao plano do direito
68 O poder discricionário e sua justificativa, RDA 19-27. 69 Ob. cit. p. 58.
privado, deve ser extraída do reconhecimento de que as administrações públicas, como os indivíduos, são os chefes de empresa e têm direito, por esse motivo, à auto-determinação e à apreciação da oportunidade”.
Não nos parece acertada a posição tomada por Hauriou, posto considerarmos perigosa a pretendida aproximação entre direito privado e direito público, da maneira em que formulada, não se nos afigurando como válida a utilização de um autoritário conceito de chefia com a intenção de respaldar ou justificar a própria existência da discricionariedade.
Evidentemente, que o estágio atual do Direito, no que toca às relações entre Estado e indivíduo, já desenvolveu formas com suficiente fundamento jurídico para justificar o exercício de competência discricionária e de contê-la nos limites legalmente traçados, as quais estão devidamente marcadas em sede de direito constitucional e mesmo no âmbito do próprio regime jurídico- administrativo.