Dr. Öğr. Üyesi Cüneyt BELLİCAN* Sır saklama yükümlülüğü, hukukun her alanında karşılaşılabilen bir yükümlülüktür. Sır saklama yükümlülüğü kanundan doğan bir yükümlü- lük olarak düzenlendiğinde, bu yükümlülüğe aykırı davranmak, haksız fiil sorumluluğunu doğurur. Bu bağlamda, kişinin rızası olmadan sırrının açık- lanması başka bir hukuka uygunluk nedeni de yoksa haksız fiil sorumlulu- ğunu gündeme getirir.
Sır saklama, sözleşmeye dayalı bir yükümlülük olarak da düzenlenebi- lir. Bu durumda, sırrın açıklanması, sözleşmeden doğan borca aykırılık an- lamına gelir. Sırrın açıklanması, hem bir haksız fiil hem de sözleşmeye ay- kırılık oluşturduğunda, taleplerin yarışması sözkonusu olur. Sırrı açıklanan –mağdur taraf- ister haksız fiil sorumluluğuna ister borca aykırılık hüküm- lerine başvurabilir.
Sır saklama yükümlülüğü, sözleşme sürecinin her aşamasında karşı- laşılabilen bir yükümlülüktür. Sır saklama yükümlülüğü, sözleşme görüş- meleri esnasında, sözleşme sırasında ve sözleşme sonrasında ortaya çıkar. Sözleşme öncesi aşamada, yükümlülüğün ihlali, culpa in contrahendo so- rumluluğunun doğumuna neden olur. Sözleşme kurulduktan sonraki aşa- mada, yükümlülüğün ihlal edilmesi borca aykırılık hükümlerinin (TBK md.112, md.113/2) uygulanmasına neden olur. Sözleşmenin sona erme- sinden sonraki aşamada ise, yükümlülüğün ihlali, sözleşme sonrası kusur sorumluluğunun (culpa post pactum perfectum) doğumuna yol açar.
* İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi, ORCID: 0000-0002-0195-5381.
III. Oturum | 14 Kasım 2020
— 140 —
“Arabulucu” ve “Arabuluculuk” kavramları sözleşmeler hukukun- da karşımıza, “Arabulucu Sözleşmesi” ve “Arabuluculuk Sözleşmesi” ola- rak çıkar. Arabuluculuk sözleşmesi, tipik/atipik (isimsiz) sözleşmeler ayrı- mı çerçevesinde, isimsiz sözleşmelerden biri olarak değerlendirilebilir. Sır saklama yükümlülüğü, sadece, arabuluculuk görüşmeleriyle sınırlı değildir. Arabulucu Sözleşmesi de sır saklama yükümlülüğü bakımından anlam taşır. Arabulucu sözleşmesi kurulmasa dahi, bu sözleşmenin görüşmeleri aşama- sında arabulucuyla paylaşılan bilgiler sır niteliğini haiz ise, arabulucunun sır saklama yükümlülüğünün varlığından söz edilebilir.
6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu mad- de 4, gizlilik konusunu düzenlemiştir. Sadece arabulucu değil, arabulucu- luk sürecine katılan taraflar ve üçüncü kişiler de gizlilik yükümlülüğüne uymalıdırlar. Bununla birlikte, sır saklama yükümlülüğünün aksi karar- laştırılabilir.
Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği madde 6’da da gizlilik konusu düzenlenmiştir. Yönetmeliğe göre, taraflar, kanuni temsilcileri, avukatları ve görüşmelere katılan diğer kişiler gizliliğe uymak zorundadır. Ayrıca, arabulucunun yanında çalışan kişiler, denetim ve göze- timi altında ilgili mevzuat çerçevesinde staj yapanlar, Bakanlık ve Kurul gö-
revlileri de bu yükümlülüğe uymalıdırlar.Bu noktada durumun özelliğine
göre, TBK md.66 ve TBK md.116 hükümlerinin ne şekilde uygulama alanı bulacağının da değerlendirilmesi gerekir.
Sır saklama yükümlülüğü, hem zorunlu arabuluculukta hem de ihtiyari arabuluculukta var olan bir yükümlülüktür.Arabuluculuğa konu uyuşmaz- lıkların giderek artması, arabuluculuğun önemini artırmaktadır. Arabulu- culuk sürecine konu olan uyuşmazlıkların çokluğu, arabuluculuk sürecinde “gizlilik” ilkesinin önemini de artırmış bulunmaktadır.
Sır saklama yükümlülüğü ile çıkabilecek uyuşmazlıklarda en önemli hususlardan biri de ihlal edilen menfaatin dolayısıyla sır kavramının içeri- ği olacaktır. Hangi olguların, bilgilerin, verilerin gizli kalması gerektiğinin belirlenmesi gerekir. Bu noktada sır kavramının tanımı, hem maddi hukuk
Arabuluculuğun Geleceği Sempozyumu
hem de usul hukuku açısından önem arz eden bir konu olmaktadır. Ticari sırdan know how’a, özel hayata ilişkin bilgilerden üretim sırrına kadar ge- niş bir alanı kapsayan sırlar ve sır türleri, uyuşmazlık konusunun özelliğine göre, arabuluculuk sürecinde de kendini gösterir.
Arabulucu(luk), güven esasına dayalı bir kurumdur. Bu doğrultuda, uyuşmazlık tarafları, süreçte paylaşılan ve gizli kalması gereken bilgi ve bel- gelerin üçüncü kişilerle paylaşılmayacağı konusunda güven duyarlar. Bu- nunla birlikte, uyuşmazlık tarafları, bu süreçte paylaşılan bilgi ve belgelerin, kanundaki sınırlamalar çerçevesinde, sonradan dava sürecinde kullanılma- yacağını da bilirler. Bu konuya ilişkin olarak, bilgilerin ve belgelerin kulla- nılamayacağına ilişkin Kanunun 5. maddesi ele alınacaktır.
Sır saklama yükümlülüğü sözleşmeye dayalı bir yükümlülük haline de getirilebilir. Bu yükümlülük için bir cezai şart da öngörülebilir. Arabulu- cuyla yapılan anlaşmada, arabulucunun gizlilik yükümlülüğünü ihlal etme- si durumunda cezai şart ödeyeceği kararlaştırılabilir.
Arabuluculuk tutanağına geçmemiş ama arabuluculuk sürecinde edi- nilmiş birçok bilgi ve veri olabilir. Bu bilgi ve veriler, sadece arabuluculuk sürecine taraf olanların bilgisi ve verisi olmayabilir. Üçüncü kişilere ait bilgi ve veriler olabilir. Bu durumda arabulucunun sır saklama yükümlülüğü, bu bilgilerin de korunmasını ve açıklanmamasını kapsar.
Arabulucu, elde ettiği bilgilerin açıklanmaması; başka kişilerin eline geçmemesi konusunda “özen” yükümlülüğü çerçevesinde hareket etmeli- dir. Özen yükümlülüğünün kapsamının belirlenmesi gerekir. Bu kapsamda, hukukumuzda, özen borcunu konu alan sözleşme türlerine ilişkin yorum ve açıklamalardan ne ölçüde yararlanılabilecektir? Örneğin, arabulucunun özen yükümlülüğünün sınırlarının belirlenmesinde, vekalet sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulama alanı bulup bulmayacağı ele alınacaktır. Bu bağlamda “basiretli vekil”in göstereceği özenle (TBK md.506 f.3), arabu- lucunun göstereceği özen karşılaştırılacaktır.
Sır saklama yükümlülüğü/gizlilik kapsamında bir başka mesele daha gündeme gelir: Kişisel Verilerin Korunması. Arabulucunun, elde ettiği
III. Oturum | 14 Kasım 2020
— 142 —
bilgiler arasında kişisel veriler de yer alacağından arabulucu, kişisel verile- rin korunmasına ilişkin kurallara uygun davranmak yükümlülüğü altında- dır. Çalışmamızda konunun gerektirdiği ölçüde, 6698 sayılı Kişisel Verile- rin Korunması Kanunu bağlamında da açıklamalar yapılacaktır.
Arabulucu sır saklama yükümlülüğünü ihlal ederse, hukuki sorumlu- luğu doğar. Bu kapsamda, tazminat ödemek durumunda kalır. Arabulucu- nun, kanundan kaynaklanan yükümlülüğüne aykırı davranması haksız fiil olarak değerlendirilir. Bu doğrultuda arabulucuya karşı, maddi tazminat ve manevi tazminat talebinde bulunulabilir. Diğer yandan, sırrın açıklanma- sıyla bir kazanç elde edilmişse, elde edilen kazancın iadesi talebi sözkonusu olur. Bu taleplere sadece arabulucu değil, sır saklama yükümlüsü diğer kişi- ler de muhatap olur. Sır saklama yükümlülüğünü ihlal eden, bir kişi olabi- leceği gibi birden fazla kişi de olabilir. Bu bağlamda, müteselsil/birlikte so- rumluluk gündeme gelir.
Arabulucunun, arabuluculuk sürecindeki tek yükümlülüğü, sır sak- lama yükümlülüğü değildir. Arabulucunun görevini özenle ve tarafsız bir biçimde yerine getirmesi, tarafları süreç hakkında aydınlatması şeklinde sıralanabilecek yükümlülükleri de bulunmaktadır. Bu doğrultuda, arabulu- cunun sır saklama yükümlülüğü ile bu sayılan yükümlülükleri arasındaki bağlantı da çalışmamızda ele alınacaktır.
Sır saklama yükümlülüğünün ortadan kalktığı durumlar olarak, “ta- rafların rızası” ve “arabuluculuk süreci sonunda varılan anlaşmanın uygu- lanması” konuları da ele alınacaktır. Tarafların rızasına ilişkin olarak, bu rızanın şekil şartına tabi olup olmadığı, irade sakatlıkları gibi durumlar hak- kında da değerlendirme yapılacaktır.
Arabuluculuk sözleşmesi, arabulucu sözleşmesi, arabuluculuk görüş- meleri, görüşmelerin olumlu veya olumsuz bir şekilde sonuçlanması şeklin- de ortaya çıkan süreçte, sır saklama yükümlülüğü bu sürece eşlik eder. Ça- lışmamızda, bu süreçte, sır saklama yükümlülüğünün kapsamı, kimlerin bu yükümlülüğe tabi olduğu, yükümlülüğünün ihlalinin hukuki sonuçları gibi konular üzerinde durulacaktır.
Arabuluculuğun Geleceği Sempozyumu
Anahtar kelimeler: Sır Saklama Yükümlülüğü, Haksız Fiil Sorumlulu-
ğu, Sözleşmeye Dayalı Sorumluluk, Sözleşme Öncesi Kusur Sorumluluğu, Borca Aykırılık, Kişisel Veriler, Ticari Sır, Arabulucu Sözleşmesi, Arabulu- culuk Sözleşmesi, Arabuluculuk Kanunu