Arş. Gör. Süleyman Yasir ZORLU* Yabancı yatırımcı ile devlet arasında ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözü- mü konusunda en çok başvurulan yöntem olan “tahkim”, son yıllarda çeşit- li nedenlerden dolayı eleştirilerin hedefi olmuştur. Bu eleştiriler neticesinde tarafların, yatırım uyuşmazlıklarının çözüm yöntemlerini çeşitlendirmek ve tahkimin yerine geçebilecek veya birlikte kullanılabilecek yöntemler üzerin- deki çalışmaları hızlanmıştır. Bu bağlamda alternatif uyuşmazlık yöntemi ola- rak uluslararası ticari uyuşmazlıklarda sıkça başvurulan “arabuluculuk”, ulus- lararası yatırım hukukunda da gündeme gelmiştir. Bu tebliğde de uluslararası yatırım uyuşmazlıklarında ihtilaf çözüm yöntemi olarak arabuluculuk mese- lesi öncelikle uluslararası yatırım hukukundaki en önemli kurum olan Yatırım Uyuşmazlıkların Çözümü için Uluslararası Merkezi’nin (International Cent- re for Settlement of Investment Disputes kısaca ICSID) arabuluculuk konu- sundaki çalışmaları çerçevesinde incelenecektir. ICSID’in yanı sıra yatırım hukukunda arabuluculuk meselesine ilişkin diğer kurumlarca yapılan çalış- malar ele alınacaktır. Yatırım hukukunun en önemli kaynağı olan uluslarara- sı yatırım anlaşmalarında arabuluculuk kurumunun yeri konusunda da çeşitli örnekler üzerinden açıklamalar yapılacaktır. Son olarak arabuluculuk kuru- munun yatırım hukuku bağlamında değerlendirilmesi sonucunda bu kuru- mun uluslararası yatırım uyuşmazlıkları için bir ihtilaf çözüm yöntemi olarak tercih edilip edilmeyeceğine dair görüşler ortaya konacaktır.
Uluslararası yatırım hukukunda, kurumsal dostane çözüm yöntemi olarak şu ana kadar sadece uzlaştırma (conciliation) kullanılmıştır. Uzlaş- tırma yöntemi, ICSID tarafından 1966 yılından beri taraflara sunulmuş olmasına rağmen ilk uzlaştırma 1985 yılında tamamlanmış ¹ ve bu zama-
* Fatih Sultan Mehmet Üniversitesi Hukuk Fakültesi Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi, ORCID: 0000-0001-6561-7691. 1 İlk uzlaştırma olayı için bkz, Lester Nurick and Stephen J Schnably, ‘The First ICSID
Conciliation: Tesoro Petroleum Corporation v. Trinidad and Tobago’ (1986) 1 IC- SID Review - Foreign Investment Law Journal 340.
II. Oturum | 14 Kasım 2020
— 114 —
na kadar toplamda 13 tane uzlaştırma ICSID tarafından yürütülmüş olup bazıları halen devam etmektedir. ² Bu rakamlar dikkate alındığında dev- let ile yabancı yatırımcının aralarında çıkan ihtilafın çözümü için dostane yöntemleri tercih etmediği açıkça görülmektedir. Fakat son zamanlarda tahkim yönteminin eleştirilerin odağı olmasından dolayı ICSID, dostane ihtilaf çözme konusunu tekrardan gündemine almış ve özellikle yatırım- cı-devlet arabuluculuk (investor-state mediation) yöntemi üzerinde çalış- malarını hızlandırmıştır.
Arabuluculuk yöntemi, tamamen taraf iradelerine bağlı olarak ger- çekleşen bir yöntem olduğu için usül kuralları da öncelikli olarak taraf- larca belirlenmektedir. Fakat tahkimde ve uzlaştırma yönteminde olduğu gibi kurumlar, arabuluculuk yöntemine de yol gösterici olması amacıy- la çeşitli kurallar yayınlamıştır. Bu sebeple, kurumsal bağlamda ilk olarak Uluslararası Barolar Birliği (International Bar Association kısaca IBA), 2012 yılında ilk düzenlemeyi yapmış ve “Yatırımcı-Devlet Arabuluculuk Kuralları”nı ilgililerin hizmetine sunmuştur. Şu ana kadar genel olarak uluslararası ticari tahkim alanında kural ve rehberler yayınlayan IBA’nın yatırımcı-devlet arabuluculuk konusunda bir metin hazırlaması bu husus- taki ilgisini açıkça göstermektedir.³
Bunun yanısıra uluslararası enerji hukukunda önemli bir yere sa- hip olan Enerji Şartı Anlaşması’nın idari kurumu olan Enerji Şartı Sekre- teryası da arabuluculuk konusundaki çalışmalara dahil olmuştur. Bu kap- samda 2016 yılındaki Konferansta “Yatırım Arabuluculuğuna dair Rehber” yayınlanmıştır. ⁴ Bu rehber bünyesinde tarafların arabulucuğu seçmesi ha- linde sürecin başından sonuna kadar taraflara arabuluculuğa dair her türlü
2 2020 yılı itibariyle ICSID veritabanından elde edilen rakamlar: https://icsid.worl- dbank.org/cases/case-database (son erişim tarihi, 14.10.20).
3 IBA’nın şu zamana kadar hazırladığı ve uygulamada sıkça başvurulan kural ve reh- berler için bkz. https://www.ibanet.org/LPD/Dispute_Resolution_Section/Arbit- ration/Default.aspx (son erişim tarihi 14.10.20). Ayrıca, IBA Arabuluculuk Kuralla- rının geliştirilmesine dair öneriler için bkz, J Lack, M Leathes and WJ von Kumberg, ‘Enabling Early Settlement in Investor-State Arbitration - The Time to Introduce Mediation Has Come’ (2014) 29 ICSID Review 133.
4 Rehber için bkz, https://energycharter.org/fileadmin/DocumentsMedia/CCDECS/ 2016/CCDEC201612.pdf (son erişim tarihi 14.10.20)
Arabuluculuğun Geleceği Sempozyumu
yol gösterici bilgi yer almaktadır. Ayrıca tarafların dostane çözüm yöntemi olarak arabuluculuğu seçmeleri teşvik edilmiştir. Bir de arabuluculuk sonu- cunda imzalanan anlaşma metninin tenfizi konusunda da tarafların kolay- laştırıcı adımlar atmaları tavsiye edilmiştir.
Arabuluculuğun ICSID nezdinde geliştirilmesi için birtakım fikir- ler ortaya konmuştur. Arabuluculuk sonucunda tarafların vardığı anlaşma metninin tarafları bağlayıcı özelliğinin olmamasından dolayı ICSID, taraf- lara bu konuda bir çözüm önerisinde bulunmaktadır. Bu bağlamda tarafla- rın istemeleri halinde ilgili anlaşma metni, ICSID Tahkim Kuralları Madde 43(2) uyarınca, tahkim kararına dahil edilerek ICSID’in sağladığı tenfiz gü- cüne haiz olacaktır. Böylece arabuluculuk neticesinde ulaşılan uzlaşı metni uluslararası tenfiz kabiliyetine sahip olacak ve arabuluculuğun bu konuda- ki eksikliği giderilecektir.
Uluslararası yatırım anlaşmalarında da arabuluculuk, son zamanlar- da tahkim öncesi basamak olarak yer almaya başlamıştır. Bu anlaşmalardan birisi olan Avrupa Birliği ile Kanada arasında imzalanan Serbest Ticaret Anlaşması’nın 8.20. maddesinde tarafların her an arabuluculuk yöntemine başvurabilecekleri açıkça düzenlenmiştir. ⁵ Bu anlaşma dahilinde, arabulu- culuk gönüllü ve ad hoc olarak öngörülmüştür. Ayrıca Avrupa Birliği şu sı- ralar müzakere ve imza aşamasında olduğu diğer serbest ticaret anlaşma- larına da arabuluculuk yöntemini bu şekilde dahil etmeye çalışmaktadır. ⁶
Arabuluculuğun tercih edilme nedenleri incelendiği vakit, süre ve ma- liyet olmak üzere, arabuluculuk yöntemi başından sonuna kadar tahkime nazaran daha az kural içerip taraflara daha esnek olma imkanı sağlamak- tadır. Bu nedenle tahkime nazaran arabuluculuk sürecinin düzenlenmesi- ne dair kural ve rehberlerin sınırlı olması, arabuluculuk sürecinin tarafların rıza ve anlaşmalarına bağlı olarak yürütülmesi sonucunu doğurmaktadır.
5 İlgili anlaşmanın maddelerinin detayı için bkz, http://ec.europa.eu/trade/policy/in- focus/ceta/ceta-chapter-by-chapter/ (son erişim tarihi, 14.10.20).
6 Şu an müzakere aşamasında olan AB-Çin Serbest Ticaret Anlaşması’nda yer alması muhtemel olan yatırımcı-devlet arabuluculuk sistemi için bkz, Chunlei Zhao, ‘Investor- State Mediation in a China-EU Bilateral Investment Treaty: Talking About Being in the Right Place at the Right Time’ (2018) 17 Chinese Journal of International Law 111.
II. Oturum | 14 Kasım 2020
— 116 —
Bu durum, taraf iradelerinin sürece doğrudan yansımasını sağlamaktadır. Fakat sürecin sonunda ortaya çıkan anlaşma da tahkim kararına nazaran içerik ve tenfiz konusunda farklılıklar içermektedir. Özellikle tenfiz konu- sunda ticari meselelerden doğan ihtilafların arabuluculuk yoluyla çözülme- si halinde tarafların anlaştığı metnin tenfizi için önemli katkıları olan “Sin- gapur Konvansiyonu”, yatırım uyuşmazlıklarını kapsamamaktadır.
Sonuç olarak, uluslararası ticari uyuşmazlıklarda yıllardan beri kullanı- lan arabuluculuk, uluslararası yatırım uyuşmazlıklarında da son zamanlar- da çeşitli kurumlarca devletler ve yabancı yatırımcılar için gündeme getiril- miştir. Bu kapsamda ilgili kuruluşlar, kurumsal arabuluculuk için kurallar ve standartlar üzerinde çalışmaya başlamışlardır. Bu düzenlemeler paydaşların beğenisine sunulmuştur ve gelen yorumlar çerçevesinde iyileştirilmeye ça- lışılmaktadır. Neticesinde arabuluculuk yönteminin tahkim yöntemine al- ternatif ya da tahkimin yanı sıra dostane bir çözüm metodu olarak devlet ve yabancı yatırımcı tarafından tercih edilmesi için çalışmalar hız kazanmıştır. Özellikle yatırım tahkimine son zamanlarda yöneltilen eleştirilerden dolayı arabuluculuk uluslararası yatırım hukukunda kendisine yer bulabilir ve tah- kime alternatif olarak değerlendirilebilir.
Anahtar kelimeler: Arabuluculuk, ICSID, IBA, Yatırım Anlaşmaları,