Dr. Öğr. Üyesi Ural AKÜZÜM* / Doç. Dr. Berk DEMİRKOL** ISTAC, Türkiye’nin arabuluculukla ilgili yakaladığı dünya çapındaki başarıyı ve tahkim konusunda yaşanan gelişmeleri, bu iki uyuşmazlık çö- züm yolunu birleştiren bir mekanizmanın dünyada ilk defa kurumsal olarak kurallarını koyarak taçlandırmıştır. Elbette arabuluculuk-tahkim (med-arb)
uygulaması gerek yurtdışında, gerekse de Türkiye’de, ISTAC’ın sunduğu kurallardan daha önce de var olan bir uygulamadır. Ancak med-arb uygula- ması, arabuluculuğun ve tahkimin çeşitli noktalardaki yaklaşımlarının bir- biri ile uyumsuz olmasından dolayı, içinde çözülmesi gereken çeşitli husus- lar barındırmaktadır.
Örneğin, arabuluculuk yöntemi, tarafların olabildiğince şeffaf bir şe- kilde menfaatlerinin hangi noktada olduğunu, hedeflerini, sıkıntılarını, çe- kincelerini arabulucu ile paylaştıkları bir süreçtir. Oysa, tahkim yargıla- masında, taraflar yargılama sonucunda en çok kazancı sağlamak amacıyla aleyhlerinde olan hiçbir durumu kabul etmez, kendi görüşlerini en sert şe- kilde ve taleplerini de en yüksek seviyede dile getirirler. Bu nedenle, arabu- luculuk sürecinde yapılan kabul beyanlarını, ileri sürülen ve kabul edilen teklifleri ve ortaya çıkan bazı belgeleri tahkim yargılamasının dışında tut- mak gerekmektedir. Bunun için de somut kurallara ihtiyaç vardır.
Benzer bir şekilde, arabulucunun, başarısızlıkla sonuçlanan arabulu- culuk sonucu tek hakem, baş hakem veya taraf hakemi olarak görev ya- pıp yapamayacağı sorusu da ayrıca cevaplanmalıdır. Bu konuda karşılaş- tırmalı hukukta çeşitli yaklaşımlar benimsenebilmektedir. Elbette taraflar dilerlerse, anlaşarak, arabulucunun tahkim yargılamasında hakem olarak
* İstanbul Gedik Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı Öğre- tim Üyesi, ORCID: 0000-0001-5484-037X.
** Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi, ORCID: 0000-0001-9758-8450.
II. Oturum | 14 Kasım 2020
— 82 —
görev yapmasını kararlaştırabilmelidirler. Fakat, arabuluculuk sürecinde az önce belirtilen bilgi ve belgeleri gören, tarafların pozisyonları ile ilgili fikir beyan eden kişinin hakem olarak görev yapmasında çeşitli sakıncalar olacaktır. İşte buna rağmen, bir tarafın hakem seçmekte özgür olduğu bir ortamda, arabuluculuk sürecinde kendisine hak verdiğini düşündüğü ara- bulucuyu kendi hakemi olarak atamasında güncel tahkim kurallarında— hakemin tarafsızlığı ve bağımsızlığı yükümlülüğü haricinde—genellikle bir engel bulunmamaktadır. İşte bu konudaki çekincenin kesin bir biçim- de ortaya konması adına, bu konuda somut bir düzenlemeyle yasaklayıcı bir hüküm getirilmesi gerekmektedir. Elbette tarafların aksi yönde anlaş- maları durumunda, arabulucu olarak görev yapan kişinin hakem atanma- sında kural olarak bir sakınca olmayacaktır.
Med-arb süreci ile ilgili sorunlu olan ve klasikleşmiş bir diğer konu, ta- raflardan birinin arabuluculuk sürecine başvurmadan tahkim davası açmak istemesi durumudur. Arabuluculuğa başvurulmadan tahkimde dava açıl- ması durumunda, bu hususun yaptırımı ne olacaktır? Herhangi bir kura- lın yokluğunda, her hakem heyeti somut olayın şartlarına ve tarafların tutu- muna göre bu konuda farklı bir karar verebilecektir. Bir kısım hakem heyeti, davalının arabuluculuk mekanizmasının tüketilmemiş olduğuna ilişkin iti- razını dikkate almayacak (bu itirazın yargılamanın gecikmesi için yapıldığı- na veya sonucu değiştirmeyeceğine karar verecek), bir kısım hakem heye- ti, bu konuyu bekletici sorun yapıp tahkim yargılamasını durdurup tarafları bir süre arabuluculuğa yönlendirecek, bir kısım hakem heyeti ise, davayı bu sebeple reddedebilecektir. Ancak hakem heyeti bu konuda nasıl bir karar verirse versin, bu sorun iptal ve tenfiz davalarında yeniden tartışmaya açık olacaktır. Bu durumun, doğrudan hakem heyetinin yetkisini kullanmasıyla ilgisi olmasından dolayı, tahkim veya tenfiz yeri mahkemesinin bu konuda hakem heyetinden farklı düşüncede olması, kararın iptal edilmesine veya tenfiz edilmemesine sebep olabilecektir. İşte bu nedenle de, bu konunun da somut ve açık olarak düzenlenmesi çok önemlidir.
Med-arb sürecinin sebep olduğu bir diğer sorun ise, tarafların tah- kim yargılaması başlatmadan önce başvurdukları arabuluculuk sürecinde geçici koruma tedbirlerine başvurup başvuramayacaklarıdır. Buna ilişkin
Arabuluculuğun Geleceği Sempozyumu
bir düzenleme HUAK’ta bulunmaktadır. Fakat, tarafların geçici koruma tedbirini acil durum hakeminden almaları gereken veya bunu tercih et- tikleri durumlarda, mevcut acil durum hakemi kurallarından hiçbiri taraf- ların arabuluculuk süreci başlarken bu mekanizmaya başvurmasına izin vermemektedir. Gerçi tarafların arabuluculuk başlarken acil durum ha- kemine başvurmalarının önünde teorik bir engel bulunmadığı ifade edi- lebilir. Fakat acil durum hakemini düzenleyen kurallar, bu mekanizmaya başvurulmasından kısa bir süre sonra tahkim davası açılmasını şart koş- makta; aksi hâlde acil durum hakeminin görevinin sona ereceği ve bu ara- da verilmiş bir kararın geçersiz kılınacağını düzenlemektedir. Oysa, ara- buluculuk süreci bu kadar kısa bir süre içinde sona ermeyecektir. İşte tam da bu sebeple, med-arb süreciyle ilgili olarak bu spesifik konuya ilişkin de bir düzenleme getirilmesi gerekmektedir.
ISTAC Med-Arb Kuralları, med-arb usûlünde sorunlu olarak kalan ve ancak açık bir düzenlemeyle çözülebilecek bazı konulara ilişkin somut düzenlemeler getirmektedir. Bu Kurallar ile uluslararası düzeyde ilk kez bir tahkim kurumu veya başka bir enstitü med-arb sürecine ilişkin düzen- leyici normlar ihsas etmiş olmaktadır. Daha önce kısmen hakemlere bıra- kılan, ama çoğunlukla da bir kuralın yokluğunda sorun yaratmakta olan yukarıdaki hususlar, ISTAC Med-Arb Kuralları’nın getirdiği açık düzen- lemelerle çözülmüş olmaktadır. Üstelik, ISTAC Med-Arb Kuralları’nın bu konuda getirdiği çözümlerin, arabuluculuk ve tahkim mekanizmaları- nın mantığına ve hakkaniyete uygun, çağdaş ihtiyaçları yakalamış kural- lar olduğu söylenebilecektir.
Sempozyum’da sunulmak istenen bu tebliğde de, ISTAC Med-Arb Kuralları’nın getirdiği bu çözüm önerileri üzerinde durulacak ve bu öneri- lerin tatminkar olup olmadığı incelenecektir.
Anahtar kelimeler: Arabuluculuk, tahkim, arabuluculuk-tahkim, IS-