Doç. Dr. Hacı KARA* Dünya genelinde uyuşmazlık çözümü için en fazla mahkemeler tercih edilmektedir. Mahkemelerde yapılan yargılamalarda, hâkimler uyuşmazlı- ğın tarafları hakkında hukuka, evrensel hukuk kurallarına ve hukuk felsefe- sine göre bir karar vermektedirler. Ancak dünya genelinde mahkemelerde açılan davalar çoğunlukla kaynak ve başka kısıtlamalar nedeniyle gecik- mekte ve mahkemeler çok sayıda dava ile dolup, taşmaktadır.
Dünyanın birçok bölgesinde resmi mahkeme sürecine erişemeyen ki- şiler için, kaynağını toplumsal kurallarda bulan, karşılıklı ve ortak bir çö- züm yöntemi uygulanmaktadır. Özellikle, aile ve toplum ile ilgili sorunla- rın, bu şekilde çözümü gerek dini inançlardan gerekse toplumsal ve kültürel değerlerden kaynaklanmaktadır. Bu tür ihtilafların çözümünde genellikle, yaşlılar ve toplumun saygı duyulan bireyleri görevlendirilmektedirler. Bu kişiler görevlerini, taraflar arasında uzlaştırıcı diyalog sağlamak suretiyle yerine getirmişlerdir. Bu şekilde tarihi bir geçmişi bulunuyor olması saye- sinde, konunun uzmanları, arabuluculuğun gelişimi için de, yerel kültürler içinde benimsenmiş olan, çözüm yöntemlerine yeniden odaklanmış ve bu kuralları güncelleştirmişlerdir. Bu sayede resmi uyuşmazlık çözümlerinin alternatifleri dünya genelinde yayılmıştır.
Alternatif Uyuşmazlık Çözümü (AUÇ), (Alternative Dispute Re- solution, ADR) kavramı, uyuşmazlık çözümü için kullanılan faaliyetle- rin tümünü adlandırmak için kullanılmaktadır. Arabuluculuk da çok sa- yıda uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden sadece biridir. Uzlaşma birçok yerel yetki alanında bir hukuk normu haline dönüşmüştür. Günümüz- de modern arabuluculuk, hukuk muhakeme usulü kuralları, statüleri, diğer maddi kanunlar, genel ve uluslararası hukuk kuralları göz önünde
* İstanbul Medeniyet Üniversitesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi, OR- CID: 0000-0002-8255-6277.
II. Oturum | 14 Kasım 2020
— 90 —
bulundurulduğunda dünya genelinde bilinen sürecin tarihi örneklerin- den pek de farklı değildir. Arabuluculuğun asli özellikleri şunlardır: Taraf- lar bu sürece gönüllü olarak girer. Süreç esnektir; gizli bir şekilde yürütü- lür; arabulucu, yansız bir kişidir; arabulucu, uyuşmazlıklarının müzakere edilmiş bir çözümüne ulaşmaları için uyuşmazlık taraflarına aktif bir şe- kilde yardım eder ve taraflar, uzlaşıp uzlaşmamaya ve uzlaşma şartlarına karar verir ve arabuluculuk bağlayıcı değildir.
Başlangıçta, hâkim ve avukatların AUÇ’a direnç göstereceği düşünül- müştür. Buna karşın, geleneksel yargılama usulü hukuk sistemini uygulayan bu kişiler, AUÇ’un gelişiminde çok önemli bir rol oynamışlardır. Hemen hemen tüm yargı sistemlerinde davaya bakan mahkemeler uyuşmazlığın sulhen çözümünü teşvik etmektedirler. Dolayısıyla arabuluculuğun gelişi- minde medeni usul hukukunun bu kurallarının önemli etkisi olmuştur.
Tahkim gibi bazı çözüm süreçlerinde seçilen veya atanan yansız bir hakem ya da hakem kurulu tarafından, uyuşmazlık tarafları hakkında so- nuçta bir karar yani bir hüküm verilmektedir. Bu niteliği, tahkim alter- natifinin de yargılama kapsamında yer almasını sağlar. Arabuluculuk ise yansız bir kişi, tarafların kendi aralarında sonuca veya uzlaşmaya varma- sına yardım etmeyi amaçlar ve bu niteliği dolayısıyla arabuluculuk yargı- layıcı bir faaliyet değildir.
Arabuluculuğun çeşitli faydalarından, uygulama esnekliği onu farklı bir konuma koyar. Bu esneklik özellikle, uyuşmazlığın kısa zamanda çözül- mesi, maliyetin daha az olması, daha iyi bir uzlaşma etkinliğinin sağlanma- sı, tarafların ve her uyuşmazlığın niteliğine göre güncel ve etkin yaklaşımlar geliştirilmesinde görülür.
Arabuluculuk dünya genelinde, inşaat, ortaklık ve şirket, işyeri ve is- tihdam, bedensel zararların tazmini, tıbbi malpraktis başta olmak üzere çe- şitli uyuşmazlıkların çözümünde kullanılmaktadır. Medeni hukuk ve tica- ret hukuku alanındaki arabuluculuk, ilk olarak, yirminci yüzyılda ABD’de ortaya çıkmıştır. Bu tercihte, tarafların mahkemelerde açılan davaların ma- liyetinden ve harcanan zamandan kurtulma düşünce ve ihtiyacı önemli bir
Arabuluculuğun Geleceği Sempozyumu
etken olmuştur. İngiltere, Avustralya ve Kanada başta olmak üzere birçok ülke de aynı yolu izlemiştir. Böylece arabuluculuk dünya genelinde kabul görmüş ve çok sayıda ülkede dava açmanın bir alternatifi haline gelmiştir. Avrupa Birliği 2008/52/EC sayılı belirli medeni ve ticari uyuşmazlıklarda Arabuluculuk Direktifi, 21 Mayıs 2008 tarihinde kabul edilmiştir. Yirmi bi- rinci yüzyılda, Avrupa Birliği’ne katılmak isteyen devletler için bir önkoşul olan, zaman zaman mahkeme gözetiminde arabuluculuktur. Lübnan, Mı- sır, Fas, Pakistan, Bangladeş ve Hindistan gibi ülkelerin bulunduğu Orta Doğu ve Kuzey Afrika (Middle East and North Africa, MENA) bölgesinde
de arabuluculuk yaygınlaşmaktadır.
Türk Hukukunda ise arabuluculuk ilk kez 6325 sayılı Hukuk Uyuş- mazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ile düzenlenmiştir. Kanunun hazır- lanmasında, UNCITRAL Model Kanun ve Avrupa Birliği Direktifi, Özel Hukukta Uyuşmazlık Çözümüne İlişkin Alternatif Usuller Hakkında Yeşil Kitap, Avusturya Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuğa İlişkin Federal Kanunu, Almanya’nın 1999 yılında yürürlüğe giren Baden-Württemberg Uzlaşma Kanunu ile Bavyera’nın 2000 yılında kabul edilen Özel Hukukta Zorunlu Alternatif Uyuşmazlık Çözümü Kanunu, Macaristan Arabulucu- luk Kanunu, Bulgaristan ve Slovakya Arabuluculuk Kanunları (son yıllarda kabul edilmeleri nedeniyle) dikkate alınmıştır. Bunlardan başka, Hukuki ve Ticari Uyuşmazlıklarda Arabuluculuğun Belirli Yönlerine İlişkin 21 Mayıs 2008 Tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyi Yönergesi (2008/52/EC), Avrupa Adaletin Etkinliği Komisyonu (CEPEJ) Aile ve Hukuk Arabulucu- luğuna İlişkin Tavsiye Kararlarının Daha İyi Uygulanmasına Yönelik Reh- ber İlkeler CEPEJ (2007)14, Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyinin Ka- dın, Sulh ve Güvenlik hakkındaki 1325 sayılı kararı ve Avrupa Konseyi’nin 1639 sayılı Aile Arabuluculuğu ve Cinsiyetler Arası Eşitlik Konusundaki Tavsiye Kararı esas alınmıştır.
7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nda yapılan değişikliklerle iş hu- kuku uyuşmazlıklarının çözümünde dava öncesi zorunlu arabuluculuk uy- gulaması öngörülmüştür. Kanun’a göre arabuluculuk iş uyuşmazlıklarının çözümünde bir dava şartı olarak düzenlenmiş olup, taraflar arabulucuya başvurmaksızın dava yolunu tercih edemezler.
II. Oturum | 14 Kasım 2020
— 92 —
7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacakları- na İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun’un 20. maddesi ile Türk Ticaret Kanunu (TTK)’nun 5 inci maddesinden sonra gelmek üze- re 5/A maddesi eklenmiştir. TTK 5/A/1 maddesine göre “Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açıl- madan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.”
Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) İle Bazı Kanunlarda Deği- şiklik Yapılması Hakkında Kanun” 59 uncu maddesi ile Tüketicinin Ko- runması Hakkında Kanun (TKHK)’a 73/A maddesi eklenmiştir. Bu yeni madde ile tüketici davaları açısından zorunlu dava şartı olarak arabulucu- luk getirilmiştir. TKHK 73/A maddesine göre “Tüketici mahkemelerinde görülen uyuşmazlıklarda dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş ol- ması dava şartıdır”.
Bu durumda bir tüketici işlemi olarak kabul edilen işlemlerden kay- naklanan davalar için TKHK m. 73/1 “Tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğabilecek uyuşmazlıklara ilişkin davalarda tüketici mahke- meleri görevlidir” hükmü gereğince tüketici mahkemeleri görevli olacaktır.
Bu tür davalar bakımından da TKHK’na eklenen 73/A maddesinde tüketici mahkemelerinde görülen uyuşmazlıklarda dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır hükmü getirildiğinden, bu hüküm uyarınca dava açmadan önce arabuluculuğa başvurulacaktır.
Deniz ticareti hukuku ile ilgili davalar TTK Beşinci Kitap ile düzenlen- miştir. Bu davalar TTK 4 üncü madde uyarınca ticari davalardır. Dolayısıyla konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hak- kında dava açılması halinde dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş gerekmektedir. Bu çalışmada Türk Hukukuna göre deniz ticareti hukukuna dair hangi davalardan önce arabulucuya başvurmanın zorunlu olduğu ince- lenecek, yabancı hukuklarda bu tür ihtilafların nasıl düzenlendiği araştırıla- cak ve son olarak olması gereken hukuk bakımından deniz ticareti davaları için dava şartı zorunlu arabuluculuğun olması gereken hukuk bakımından değerlendirilmesi yapılacaktır.
Arabuluculuğun Geleceği Sempozyumu
Anahtar kelimeler: Deniz ticareti hukukunda arabuluculuk, zorunlu
arabuluculuğa tabi deniz ticaret hukuku davaları, dava şartı olarak arabulu- culuk, deniz ticaret hukukunda arabuluculuk zorunlu olmalı mı, karşılaştır- malı hukukta arabuluculuk