Dr. Öğr. Üyesi Evrim ERİŞİR* 7251 sayılı Kanunla ihdas edilen tüketici uyuşmazlıklarında zorunlu arabuluculuğun kapsamının belirlenmesi iki açıdan güçlük arz etmektedir. Öncelikle, avukatlık sözleşmesi örneğinde olduğu gibi doktrin ve yargı ka- rarlarında hangi hukuki işlemlerin tüketici işlemi olarak nitelendirilebile- ceğinde ittifak bulunmamaktadır. Sonra, işlemin tüketici işlemi olduğun- da tereddüt edilmese bile, TKHK m. 73/a f. 1-a’da zorunlu arabuluculuğun kapsamına alınmayan tüketici hakem heyetince karara bağlanabilecek uyuşmazlıklar parasal sınır esasıyla (TKHK m. 68/1) sınırlandırılmışsa da parasal sınırın aşılıp aşılmadığının ne şekilde belirleneceğine ilişkin boşluk bulunması sorunlara neden olmaktadır. Faiz gibi fer’i taleplerin de dikkate alınıp alınmayacağı bu sorunların başında gelmektedir. Bunun yanında ala- cağın bir kısmının hüküm altına alınması için alacağın tamamına bakılarak tüketici mahkemesinde mi dava açılacağı yoksa talep sonucu parasal sınırın altında kaldığı için hakem heyetine mi başvurulacağı; keza, alacağın miktar veya değeri tam ve kesin olarak belirlenemiyorsa, geçici talep sonucu para- sal sınırın altında olsa dahi tüketici mahkemesinde mi dava açılacağı yoksa hakem heyetine mi başvurulacağı konusunda farklı görüş ve yargı kararları bulunmaktadır. Bu son meselenin temelinde hakem heyetlerinde uyuşmaz- lık çözüm usulünün düzenlenmesinin yönetmeliğe bırakılması (TKHK m. 72), konuyu düzenleyen Tüketici Hakem Heyetleri Yönetmeliği m. 6/3 ve 22/1’nin kaleme alınmasında ciddi aksaklıklar bulunması yatmaktadır. Pa- rasal sınırın altında kaldığında tereddüt edilmese bile itirazın iptali, manevi tazminat gibi bazı davaların münhasıran mahkemelerce karara bağlanması- nın gerekip gerekmediğine ilişkin farklı bilimsel görüş ve yargı kararları da hak arayan bakımından diğer bir belirsizlik olarak karşımıza çıkmaktadır.
* Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Usul ve İcra İflas Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi, ORCID: 0000-0001-8988-0996.
III. Oturum | 14 Kasım 2020
— 162 —
Görev gibi uyuşmazlık çözüm merciine başvuru kurallarının hak ara- yan için basit ve açık olması adil yargılanma hakkının (AY m. 36), etkin hu- kuki korumanın ve usul ekonomisi ilkesinin (AY m. 141/4; HMK m. 30) bir gereği olmasına karşın tüketici uyuşmazlık çözümünün kapsamı ile uyuş- mazlık çözüm mercilerinin faaliyet/görev alanındaki belirsizliğin zorunlu arabuluculuğa da sirayet etmesi muhtemeldir. Gerçekten parasal sınırın üze- rindeki bir talep için tüketici mahkemesine mi yoksa diğer mahkemelere mi; parasal sınır aşılmasa dahi işin niteliği gereği mahkemeye başvurulması gere- ken bir dava söz konusu ise hakem heyetine mi yoksa tüketici mahkemesine mi başvurulacağında tereddüt eden hak arayan, bundan sonra bir de zorun- lu arabuluculuğa tabi olup olmadığında duraksayacaktır.
Zorunlu arabuluculuğun sınırlarının tayinindeki güçlük, hak arayanı tereddüde sevk etmekle kalmayacak, aynı zamanda açtığı davanın usulden reddi tehlikesi ile de karşı karşıya bırakabilecektir. Bir işlemin tüketici iş- lemi olup olmadığında yanılgı, zorunlu arabuluculuk öncesinde görevsiz- lik kararı verilmesine sebep olabiliyor, fakat talep üzerine davaya görevli mahkemede devam edilebiliyordu (HMK m. 20). Bundan sonra ise tü- ketici işlemi olup olmadığında tereddüt edilen bir hukuki işlemden do- ğan uyuşmazlık için tüketici mahkemesinden başka bir mahkemede dava açılır ve mahkemece uyuşmazlığın tüketici mahkemesinin görevine girdi- ği tespit edilirse, görevsizlik kararı verilemeyecek, zorunlu arabuluculuğa başvurulmadığı için dava, dava şartı yokluğundan usulden reddedilecek- tir (HUAK m. 18/a f. 2). Uyuşmazlık konusu işlem tüketici işlemi niteli- ğini haiz olmakla birlikte parasal sınırın aşılıp aşılmadığında tereddüt edi- liyorsa, gereksiz zaman ve masraf kaybına uğrama rizikosu ile karşı karşıya kalınacaktır. Özellikle zorunlu arabuluculuk, mal teslimi dahil olmak üze- re her türlü talebi kapsadığı için hakkın değerinin tespitinin parasal sını- rın aşılıp aşılmadığı noktasında sorun arz edeceğinin altı çizilmelidir. Ta- lebin miktar veya değerinin parasal sınırın üzerinde olduğundan hareketle arabuluculuk yoluna başvurulmuş, tarafların anlaşamaması üzerine tüke- tici mahkemesinde dava açılmış, fakat mahkemece talebin parasal sınırın altında olduğu tespit edilmişse, tüketici mahkemeleri ile tüketici hakem heyetleri arasında gönderme prosedürü öngörülmediğinden dava usulden reddedilecek, tüketici hakem heyetine yeni bir başvuruda bulunulması
Arabuluculuğun Geleceği Sempozyumu
gerekecektir. Keza talebin miktar veya değerinin parasal sınırın altında ol- duğundan hareketle tüketici hakem heyetine başvurulmuş, fakat hakem heyetince talebin parasal sınırın üzerinde olduğu sonucuna varılmışsa, Tü- ketici Hakem Heyetleri Yönetmeliği m. 6/5 uyarınca başvurunun iadesi- ne karar verilecektir. Bu karar üzerine derhal arabuluculuk yoluna başvu- rulacağı düşünülebilirse de müzakerelerin başarısızlıkla sonuçlanmasının ardından dava açıldığında tüketici mahkemesi, hakem heyetinin itiraz yo- luna başvurulmadığı için kesinleşerek taraflar bakımından bağlayıcı hale gelen kararının (TKHK m. 70/1) kendisi bakımından bağlayıcı olmadı- ğı sonucuna varabilir. Bunun sonucunda mahkemenin talebin miktar veya değerinin parasal sınırın altında kaldığından bahisle davayı usulden redde- debilecek olması ihtimaline binaen tüketici hakem heyetinin kararına kar- şı tüketici mahkemesinde itiraz yoluna (TKHK m. 70/3) başvurulması, süreçteki belirsizliği aşmak bakımından tercih edilecektir. Şu halde tüketi- ci hakem heyetleri ile tüketici mahkemeleri arasındaki ilişkinin doğru bir temele oturtulamayışının ortaya çıkardığı sorunlar, zorunlu arabuluculu- ğun işlerliğini de olumsuz yönde etkileyebilecektir.
Yalnız mahkemeye veya tüketici hakem heyetine değil, arabuluculuk yoluna başvurulduğunda da talebin zorunlu arabuluculuğun kapsamı içeri- sinde kalıp kalmadığı sorun yaratmaya elverişlidir. Talebin miktar veya de- ğerinin parasal sınırın üzerinde olduğundan hareketle arabuluculuğa baş- vurulduğunda, karşı taraf işlemin tüketici işlemi olmadığını veya talebin miktar veya değerini parasal sınırın altında kaldığını ileri sürerek arabulu- culuk sürecinin yürütülmesine karşı koyabilir yahut arabulucu bu durumu dosyayı incelerken kendisi tespit edebilir. Bu ihtimalde arabulucunun uyuş- mazlığın arabuluculuğa elverişli olup olmadığına benzer şekilde (HUAK m. 17/1-d) işlemin zorunlu arabuluculuk kapsamında yer alıp almadığı- nı inceleyip karara mı bağlayacağı yoksa başvuru sahibinin nitelendirme- si ile bağlı olarak süreci uyuşmazlığın arabuluculuğa tâbi olduğunu varsa- yarak mı yürüteceği tartışmaya değerdir. Arabulucunun böyle bir inceleme yapamayacağı kanaatine varılırsa, tarafların müzakereler sonucunda anlaş- maları durumunda ortada bir tüketici işleminin olmadığı veya tüketici işle- mi olmakla birlikte talebin parasal sınırın altında kaldığı gerekçesiyle sulh hukuk mahkemesince icra edilebilirlik şerhi verilmesi talebinin reddedilip
III. Oturum | 14 Kasım 2020
— 164 —
reddedilemeyeceği sorunu da ortaya çıkacaktır. Bu meseleyle doğrudan bağlantılı olup yanıtı aranması gereken diğer bir soru da eldeki uyuşmaz- lığın zorunlu arabuluculuğun kapsamı içinde değilse, kural olarak iradeleri uyuşmamışken arabuluculuğa mecbur tutulan taraflarla sürece ihtiyari ara- buluculuk olarak devam edilip edilemeyeceğidir.
Şüphesiz karşı taraf uyuşmazlığın zorunlu arabuluculuk kapsamında olmadığını gerekçe göstererek arabuluculuk faaliyetinden çekilebilir. Ara- buluculuk faaliyetinden sebep dahi göstermeden çekilme, arabuluculuğun sona ermesine yol açan hallerden birisi olup (HUAK m. 17/1-c) dava şar- tı engelini ortadan kaldırarak mahkemede dava açma yolunu açar. Fakat çekilmenin uyuşmazlığın zorunlu arabuluculuk kapsamında olmamasına dayandırılması, tüketici mahkemesinde dava açıldığında dava şartının te- kemmül edip etmediği konusunda tereddüt uyandırabilir.
Anahtar kelimeler: Uyuşmazlık Çözümü, Zorunlu Arabuluculuk, Tü-